Sentencia Penal Nº 517/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 852/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 852/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 172/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 517/2018
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS:
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En Girona, a 17 de octubre de 2018.
VISTOS ante esta Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha
28-6-2018 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 172/2017 seguida por delito
de ESTAFA; siendo partes recurrentes D. Jose Ramón , representado por el procurador Sr. Carlos Caireta
Ruiz y asistido por el letrado D. Ángel M. Navarro Villarejo, y Dª. Jacinta , representada por la procuradora
Sra. Mariona Brunsó Guardiola y asistida por el letrado Sr. Gnai Yim Ng Choi; y habiendo impugnado ambos
recursos el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el
parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Condemno Jose Ramón i Jacinta , com a autors criminalment responsables d'un delicte d'estafa, a la pena d'1 any de presó i inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de condemna.

Jose Ramón i Jacinta han d'abonar a l'Hotel Palau de Girona, en concepte de responsabilitat civil, la quantitat de 3.176,64 euros de manera conjunta i solidària, que produirà els interessos de l'article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.

Imposo als penats el pagament de les costes processals per meitats'.



SEGUNDO.- El primer recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación del señor Jose Ramón , con los fundamentos expresados en su escrito de interposición, de fecha 20 de julio de 2018; siendo interpuesto el de la señora Jacinta , también mediante escrito fundado, en fecha 23/7/2018. En fecha 21 de agosto de 2018 el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando los recursos, en el que solicitaba la confirmación de la sentencia por los argumentos que allí son de ver; tras lo que se ordenó la remisión de los autos a esta Audiencia, donde ingresaron el día 28/9/2018.



TERCERO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada .

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos recursos interesan la libre absolución de los condenados en base a un supuesto error de valoración de la prueba que, en su opinión, provocó una indebida aplicación del derecho; ya que, según su tesis, el juez a quo habría apreciado indebidamente la existencia de engaño bastante. Lo que convertiría los hechos en un mero ilícito civil, a discutir ante los tribunales de dicho orden.

El Ministerio Fiscal, por su parte, señala que la sentencia debe ser confirmada, por encontrarla ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Es jurisprudencia constante de esta Sección la de que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, quede limitada a examinar -en cuanto a su origen- la validez y regularidad procesal; y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta nueva instancia y sin haber presenciado personalmente la prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella hizo el Juez ante quien se practicó si se declara como probado, en base a ella, algo distinto de lo que dijo un declarante que no resulte de ningún otro medio probatorio; si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo; y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta.



TERCERO.- 1- A la vista de lo anterior, debemos reseñar que ninguno de los razonamientos expuestos por el juez a quo en la sentencia resulta incongruente o ilógico, sino todo lo contrario. Argumentos que, por cierto, sólo pudo oir de parte de la señora Jacinta ; pues el señor Jose Ramón , pese a haber sido debidamente citado, ni compareció a la vista oral ni alegó ninguna causa -justificada o no- para no haberlo hecho. Así, debe recordarse en primer lugar la jurisprudencia recaída sobre el concepto de 'engaño bastante': 'El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)' . ( STS 9/10/2005 , o ATS de 21/12/2009 ). Y, en segundo lugar, que nuestro Tribunal Supremo admite la llamada 'teoría de los actos concluyentes': 'El engaño es elemento básico y nuclear de la estafa y puede consistir tanto en una acción como en una omisión, como cuando se incumpla la obligación de ser veraz en el caso concreto (Cfr. STS de 9-5-2002 ), adoptando unos usos o comportamientos socialmente aceptados, que se denominan 'actos concluyentes', con los que se da a entender una solvencia económica de la que realmente carece el sujeto activo' ( STS de 14/7/2011 ). De donde se deduce que acudir a un establecimiento de hostelería -y consumir en él servicios de los que se ofrecen- ocultando al hotelero que no se dispone de medios para el pago constituye engaño bastante, a los efectos del tipo penal de la estafa.

2- Sin duda que existe estafa cuando, al formalizar el contrato, una de las partes disimula su verdadera intención de incumplir la contraprestación que le corresponde; utilizando el negocio como mero instrumento para engañar a la otra parte, que realiza un acto de disposición patrimonial en beneficio, generalmente, del agente. En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil), el sujeto activo ha de tener la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 27/4/2004 ó 13/3/2006 ; indicando esta última que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya; en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento' .

Para determinar la existencia de la voluntad inicial de incumplir, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios; es decir, a las circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas. Al respecto, el contratar una habitación de hotel supone un acto concluyente con relación a la contraparte, que implica de modo indubitado una manifestación de voluntad en el sentido de que el agente va a abonar la contraprestación pactada. Y que, por lo tanto y en caso de hacerse con la voluntad predeterminada de no atender al gasto que se ocasione, supone sin duda un engaño bastante.

3- En el caso de autos el hecho de que los recurrentes no abonaran lo que debían sólo pudo deberse a dos razones: o bien cuando fueron al hotel no llevaban -o no tenían- medio alguno (dinero, tarjetas de crédito, cheques de viaje, etcétera) para hacer pago del gasto que iba a ocasionar, y lo sabían, o bien sí que lo llevaban o tenían, pero ya habían planeado no pagar. El segundo supuesto supondría una evidente premeditación, que haría obvia la voluntad preexistente de incumplimiento. Y el primer supuesto implica que, desde el momento en que ambos entraron en el establecimiento, ya sabían que no podrían cumplir la contraprestación que les incumbía; siendo imposible que desconocieran su insolvencia, porque alguien que, obrando de buena fe, hubiera descubierto una carencia fortuita e indeseada de medios de pago, habría remediado el problema acudiendo al banco. O al menos abandonando el lugar de inmediato, tras pedir excusas y dar garantías de un pronto pago, de haber sufrido una inesperada -e insalvable- carencia de dinero. En vez de hacer eso los recurrentes, para dar una impresión de solvencia, sugirieron a la recepcionista que podrían incluso comprar el hotel, y siguieron consumiendo bienes y servicios durante un tiempo para, cuando les convino, marcharse sin pagar nada; habiendo además 'escapado' del hotel sin ser vistos, y sin advertir de su marcha. Por ello, no cabe discutir que la conclusión alcanzada por el juez a quo resulta congruente con los resultados probatorios, y se ajusta a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

El recurso debe, pues, ser desestimado.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Jose Ramón y de Dª. Jacinta , ambos contra la Sentencia de fecha 28/6/2018, dictada por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la Causa nº 172/2017 de la que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ILDEFONSO CAROL GRAU, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha; en presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.