Sentencia Penal Nº 517/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2108/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2108/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 517/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 31 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal del acusado DON Belarminocontra Sentencia 303/2017 de 26 de junio de 2017 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en el Rollo de Sala núm. 15/17 dimanante del PO.A. núm. 288/16 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha Capital, seguido por delito de apropiación indebida/estafa contra mencionado recurrente. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en la presente causa el Ministerio Fiscal, como recurrente Don Belarmino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Giménez Cardona y defendido por el Letrado Don Luis Tuero Fernández, y como recurrida Doña Antonia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Lana Álvarez y defendida por el abogado Don Teófilo Asensio Moreno.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm 2 de Oviedo incoó P.A. núm. 288/16 por delito de apropiación indebida/estafa contra DON Belarminoy una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de junio de 2017 dictó Sentencia núm. 303/17, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- Antonia, nacida en 1924, casada, sin hijos y con domicilio en la localidad de Santurce - Vizcaya, enviudó el 1 de abril de 2.011, percibiendo tres pensiones que suman 1.122,03 euros/mes;

2.- Antonia, a raíz de la muerte de su esposo, comenzó a ser visitada con más frecuencia por uno de sus sobrinos, y la familia de éste, Belarmino, DNI NUM000, nacido en El Villar de Arnedo - La Rioja, el día NUM001 de 1952, hijo de Gaspar y Esmeralda, con domicilio en la C/ DIRECCION000, n NUM002 - NUM003, de Oviedo, estado civil casado, de profesión fotógrafo y sin antecedentes penales, sobrino con el que le unía una estrecha relación afectiva y en el que desde entonces depositó su confianza, siendo acompañada por él a las oficinas para aconsejarla en asuntos y gestiones bancarias y llevan a cabo, y por lo que decidió pasar temporadas en Oviedo, cerca de él y su familia, hasta que en el mes de noviembre de 2.011 se trasladó de forma permanente, y nombrarle heredero;

3.- Antonia era titular, junto con su esposo fallecido, de varios fondos y depósitos en las entidades BBVA y Banco Santander por un importe total de 238.563,47 euros;

4.- Antonia, entre los días 8 de agosto y 2 de septiembre de 2.011, estando acompañada por su sobrino Belarmino, canceló dichos fondos y depósitos en las entidades BBVA y Banco de Santander, ingresándolos en sendas cuentas de esas entidades a su exclusivo nombre;

5.- El 30 de noviembre de 2.011 fue abierta una cuenta en el Banco Sabadell a nombre de Antonia y en la que Belarmino figuraba como persona autorizada;

6.- A Belarmino, por las entidades BBVA y Banco Santander le fueron facilitadas las claves para operar por Internet y por el Banco Sabadell dos tarjetas a nombre de Antonia, pues fueron facilitados para ello sus datos personales, siendo sabido por Antonia; y

7.- Desde entonces y hasta el mes de febrero de 2016, Belarmino sin conocerlo Antonia, usando las claves para operar por Internet, fue realizando transferencias de las cuentas en las entidades BBVA y Banco Santander a la del Banco Sabadell y con las tarjetas que tenía en su poder, llevó a cabo reintegros de dinero en efectivo que se quedó, y pagos de bienes y servicios para él y su familia comprados o contratados, por un importe total de 207.176,48 euros."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Belarmino, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravado de los arts. 248 y 250.6 del CP, en relación con el art. 74 del CP, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 8 euros diarios, y a que, en concepto de daños y perjuicios, indemnice a Antonia en la suma 207.176,48 euros, con intereses desde la disposición de ese dinero y con aplicación del art. 576 de la LEC, así como al pago de las costas procesales que se hubieren devengado, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en art. 855 y ss de la LECRIM .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado DON Belarmino,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Belarmino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Al amparo del art 852 de la Lecrim. y 5.4 de LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 C.E.) , al no haberse practicado prueba de cargo alguna.

Segundo motivo.-Por quebrantamiento de forma al amparo del Art. 850.1 ante la no práctica de la prueba testifical de D. Calixto, propuesto como testigo en el escrito de defensa y admitido como tal en Auto de fecha 18 de abril de 2017.

Tercer motivo.-Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim. al haberse denegado diligencias probatorias, solicitadas por esa defensa tras el conocimiento de la declaración de incapacidad de la testigo presunta víctima, Doña Antonia.

Cuarto motivo.-Por vulneración de principios constitucionales, al amparo del Art. 852 de la LECRIM , en concreto el derecho a un proceso con todas las garantías.

Quinto motivo.-Al amparo del Art. 852 de la L.E Crim. por vulneración de precepto constitucional, en concreto del Art. 120 .3 , 9.3 Y 24.1 de la C.E. en cuanto a la necesaria motivación de las sentencia; en concreto se aprecia la falta de explicación alguna del motivo por el que se le ha impuesto a mi mandante una pena superior al límite mínimo legal.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal anuncia recurso de casación por escrito de fecha 14 de julio de 2017, del cual desiste por escrito de fecha 20 de septiembre de 2017. Se le tiene por desistido por Decreto del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala de fecha 28 de septiembre de 2017.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2018 se señala el presente recurso para votación y fallo para el día 4 de octubre de 2018; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, condenó a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación la representación procesal del citado acusado en la instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo, este recurrente se queja de que la prueba de cargo correspondiente a la declaración de la perjudicada por estos hechos, Antonia, la que ha sido tenida por la sentencia recurrida como 'la prueba básica para alcanzar la convicción', esto es, 'la declaración sumarial de la querellante', que ha sido practicada como prueba testifical preconstituida, no cumple, alega el recurrente, las garantías que esta Sala Casacional exige al respecto. Formaliza, así un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Revisando la causa ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), podemos observar que la declaración de la denunciante se practicó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo el día 20 de septiembre de 2016. La prueba se realiza por exhorto sin la presencia del Ministerio Fiscal, y con la asistencia del letrado de la acusación particular y de la letrada de la defensa. No consta debate alguno acerca de la capacidad jurídica de obrar de la declarante.

Hemos podido comprobar también que dos meses antes, según informe médico forense, concretamente el día 22 de julio de 2016, se hace constar respecto a Antonia que es una persona de 92 años de edad, que presenta un deterioro compatible con la demencia tipo Alzheimer, y que tiene un importante deterioro de memoria, así como desconoce su situación económica, y en suma, presenta un importante deterioro cognitivo.

Precisamente por ello, dos meses después, el día 10 de noviembre de 2016, se dicta Sentencia civil por medio de la cual se declara, a instancias del Ministerio Fiscal, su incapacidad para regir su persona y bienes, a causa de esa demencia de Alzheimer (llamada en la Sentencia demencia senil grave), que 'le incapacita de forma importante, irreversible y progresiva para gobernar su persona y administrar sus bienes', es decir, 'le provoca un deterioro de su capacidad de obrar y el agravamiento, en el curso evolutivo de su trastorno, le impide el correcto gobierno de su persona y bienes'.

De esta Sentencia destacamos que la Sra. Antonia tiene gravemente menoscabadas su capacidad de conocer y querer con respecto al alcance de sus actos, por lo que, en consecuencia, desconoce su situación económica, siendo incapaz de tomar decisiones de contenido económico, y por ende, no puede otorgar poderes a terceros, realizar disposiciones testamentarias o efectuar cualquier tipo de contrato, atendida la absoluta imposibilidad de la demandada para desenvolverse y tomar decisiones, tanto en el ámbito personal como en el jurídico y económico.

El Tribunal sentenciador, a pesar de ello, declara que tal prueba testifical ha de ser considerada como anticipada ( arts. 777.2 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y que fue introducida en el debate en el acto del plenario por la vía del art. 730 de dicha Ley, sin mayores averiguaciones al respecto.

Para ello, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, tras expresar que la prueba básica para alcanzar su convicción, ha sido la declaración sumarial de la querellante, glosa doctrina jurisprudencial relativa a los testigos ilocalizables, en ignorado paradero, o que han fallecido, o incluso que se encuentran fuera de la jurisdicción del Tribunal, particularmente los testigos con residencia en el extranjero, citando igualmente la Ley de Protección de Testigos o Peritos en Causas Criminales, doctrina que nada tiene que ver con el estado psíquico de la querellante.

Por eso destacamos que la Sala sentenciadora de instancia no se detiene a estudiar en qué condiciones de capacidad se hallaba la querellante cuando prestó la declaración sumarial, 'prueba básica para alcanzar la convicción antes expresada'. Y ello que la defensa lo había puesto de manifiesto, al punto que la Audiencia llegar a rechazar la prueba que interesó tal defensa relativa a la incorporación de todo el historial médico de la Sra. Antonia, y que se citaran a declarar a los doctores que la atienden para comprobar tal déficit de capacidad para declarar.

No hay tampoco debate, aun estando incorporado a los autos el testimonio de la Sentencia de incapacidad de la Sra. Antonia, todo lo relativo al art. 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera el poder especial que debería contar, en su caso, su representación legal, una vez producida tal incapacidad. El art. 276 dispone que 'Se tendrá también por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará, dándoles conocimiento de la querella'.

TERCERO.- El legislador es especialmente sensible respecto a la valoración expresa de la capacidad del testigo y de su protección al respecto. En efecto, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, en su artículo 26, establece las medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Señala al respecto:

1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos.

2. El Fiscal recabará del Juez o Tribunal la designación de un defensor judicial de la víctima, para que la represente en la investigación y en el proceso penal, en los siguientes casos:

a) Cuando valore que los representantes legales de la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modificada tienen con ella un conflicto de intereses, derivado o no del hecho investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada de sus intereses en la investigación o en el proceso penal.

b) Cuando el conflicto de intereses a que se refiere la letra a) de este apartado exista con uno de los progenitores y el otro no se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de representación y asistencia de la víctima menor o con capacidad judicialmente modificada.

c) Cuando la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modificada no esté acompañada o se encuentre separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargos tutelares.

CUARTO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, la declaración de Antonia, practicada mediante exhorto, carecía de los elementos necesarios que se disciplinan en los arts. 448 y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En concreto, la ausencia del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad en relación con la capacidad de las personas.

No haberse grabado por medos audiovisuales la diligencia de dicha toma de declaración, pues ello contribuye a valorar la credibilidad del testimonio prestado.

Se echa igualmente en falta el dictamen del médico forense, ante la declaración de una persona que dos meses antes padecía esos déficits cognitivos y dos meses después es incapacitada judicialmente a instancias del Ministerio Fiscal.

No cumple, pues, esa declaración los estándares mínimos para ser considerada como una prueba con preconstitución probatoria en sede de instrucción sumarial, apta para enervar la presunción de inocencia del condenado en la instancia, ahora recurrente.

Tal preconstitución probatoria tiene, en la actualidad, como hemos dejado expuesto, adecuada previsión normativa en el artículo 433, en relación con el artículo 448, último párrafo, ambos de la LECrim. en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Así, el artículo 433, párrafos cuarto y quinto, LECrim. establece: 'En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales'.

En suma, la declaración de la perjudicada, no puede ser tomada en consideración porque de los datos que hemos dejado expresados, necesariamente estaba afectada su capacidad jurídica, y antes de prestar declaración, debió haber sido vista por un facultativo que certificase su capacidad para prestar declaración, exigiendo el juez, ante las dudas evidentes que debió suscitar su testimonio, la presencia del Ministerio Fiscal, como garante de sus derechos, e incluso debió ser grabada audiovisualmente. Al no hacerlo así, la prueba dista mucho de poder ser considerada como una prueba básica(así lo expresa el Tribunal 'a quo'), para alcanzar la convicción condenatoria a la que llegó la Sala sentenciadora de instancia, y en consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, lo que producirá la absolución del acusado, dejando naturalmente expeditas las acciones civiles correspondientes.

Finalmente, y para agotar los argumentos, ponemos de manifiesto que la declaración que consta por escrito adolece de cualquier consistencia incriminatoria en tanto que en su punto central que es la autorización para extraer dinero a su sobrino (el acusado), primero aduce la Sra. Antonia que sí, después que no lo recuerda, y finalmente, que no, terminando por declarar que no quiere mantener un proceso penal frente a su sobrino. Con esta declaración, evidentemente, dados los problemas psíquicos que padece, es claro que no puede ser enervada la presunción de inocencia del acusado. Será en un juicio civil donde se determine su responsabilidad patrimonial, en su caso.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, casar la sentencia recurrida y absolver al acusado en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal del acusado DON Belarminocontra Sentencia 303/2017 de 26 de junio de 2017 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo.

2º.- CASAR y ANULARen la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

3º.- DECLARAR de oficiolas costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

4º.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia. Con devolución de la causa que en su día remitió. Interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2108/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 31 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Belarminocontra Sentencia 303/2017 de 26 de junio de 2017 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación legal del recurrente y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes y fundamentos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.-Se rechazan los hechos probados numerados del cuarto al séptimo, manteniéndose los restantes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Procede la absolución del acusado Belarmino, del acusado delito de estafa, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos a Belarmino, del acusado delito de estafa, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, dejando expeditas las acciones civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina