Sentencia Penal Nº 518/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 385/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:385/2011

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 207/2010

JDO. PENAL Nº3- GETAFE

SENTENCIA NUM: 518

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 25 de noviembre de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 207/2010 procedente del Juzgado Penal nº 3 de Getafe y seguido por delito de abandono de familia, siendo partes en esta alzada Lucas , representado en esta alzada por el procurador don Julián Caballero Aguado y defendido por el letrado don Jesús Ignacio Galán Ayuso, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 19 de mayo de 2011, con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

" Son hechos probados, y así se declaran, que estando obligado el acusado por sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Parla a satisfacer en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija menor la cantidad de 120 euros al mes, ha incumplido la referida obligación durante los meses de Febrero y Septiembre de 2006; Enero, Abril, Mayo, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2007; así como de Enero a Junio del año 2008. "

Habiendo recaído el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Lucas como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de impago de pensiones ya definido, a 1a pena de ocho meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. Por otro lado, debo condenar y condeno a Lucas a abonar a Dolores la cantidad que resulte de la suma de todas las cuantías devengadas y mensualmente impagadas hasta la fecha de celebración del juicio oral, a determinar en ejecución de sentencia.".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Lucas , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 385/2011 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan parcialmente los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos pero suprimiendo la afirmación de haber incumplido Lucas la obligación de pago de la pensión alimenticia con relación a las mensualidades correspondientes al mes de septiembre de 2006, así como las de enero, abril y mayo de 2007.

Se corrige igualmente el error material del que adolece la sentencia de instancia, por cuanto la resolución que imponía a Lucas el pago de 120 euros, en concepto de pensión de alimentos para la hija, es de fecha 12 de diciembre de 2003.

Fundamentos

PRIMERO .- Comienza el recurso aduciendo la vulneración del principio acusatorio, con cita del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, para la unificación de criterios, de 20 de diciembre de 2006 con relación a la posibilidad de imponer pena superior a la pedida por las acusaciones y que, obviamente, para nada resulta de aplicación en el caso objeto de recurso.

La vulneración pretendida se proyecta en dos planos . Uno es relativo a la consideración como impagados de determinados meses, no comprendidos en el escrito de acusación. El otro es con relación a la responsabilidad civil cuando la fija en " la cantidad que resulte de la suma de todas las cuantías devengadas y mensualmente impagadas hasta la fecha de celebración del juicio oral, a determinar en ejecución de sentencia.. "

En lo que hace al primer plano el principio acusatorio, estrechamente vinculado al derecho a ser informado de la acusación que posibilita así el derecho de defensa, implica que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra el una acusación suficientemente determinada y de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, y en consecuencia el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formuladas en las pretensiones de la acusación y de la defensa, TC SS. 11/1992 , 95/1995 , 36/1996 y 302/2000 , entre otras muchas. En similar sentido el Tribunal Supremo en una jurisprudencia constante, señala que son dos los elementos que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación- condena: a) uno objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la infracción penal y, junto con él, lo relativo al grado de perfección, participación y circunstancias, y b) la calificación jurídica coherente con aquellos hechos, lo que en definitiva supone afirmar que el principio acusatorio queda delimitado por los aspectos fácticos y su traducción jurídica contenida en el escrito o escritos de acusación, por todas TS 2ª 30 de septiembre de 2002. Ciertamente el órgano jurisdiccional no tiene necesariamente que limitarse al relato de hechos que ofrezcan las acusaciones, es posible, y suele ser habitual, ampliar detalles o datos para hacer más comprensible y completo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas, en aras de lograr una mejor reproducción de la realidad pasada y sin que ello suponga contravención del principio acusatorio, pero lo que no cabe es introducir en la sentencia ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado y que no figure previamente en el escrito de imputación, TS 2ª 20 de septiembre de 1999 .

Pues bien, como se pone de manifiesto en el recurso con relación al año 2007 el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, coincidentes con las provisionales dado que no fueron modificadas, atribuía como impagadas cuatro mensualidades, correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Sin embargo la sentencia adiciona a las indicadas las de enero, abril y mayo, desbordando el marco fáctico de la acusación, por lo que el recurso debe ser estimado. Cabe advertir que Dolores , en su última declaración en el curso de la instrucción el 3-6-2008, folio 92, que parece ser la seguida por el Ministerio Fiscal para formular su escrito de acusación, con relación al año 2007 concreta los impagos en los cuatro últimos meses.

SEGUNDO.- . En lo que hace al segundo extremo, que afectaría principalmente a la responsabilidad civil, la problemática viene dada por la propia estructura del delito de impago de pensiones periódicas, cuando se prolonga en el tiempo, y la necesidad de acotar el periodo temporal de enjuiciamiento. La cuestión ha recibido diversas soluciones desde las más estrictas, los hechos deben limitarse a los comprendidos en la denuncia o querella inicial, sin perjuicio de la posible acumulación de actuaciones por posteriores denuncias , hasta las más laxas que llegan hasta la fecha de la firmeza de la sentencia. Pasando por las intermedias que delimitan el objeto de enjuiciamiento a la fecha del auto de procedimiento abreviado, que concluye la instrucción, la del escrito de acusación, el auto de apertura del juicio oral o la fecha de celebración del juicio.

La cuestión es minuciosamente examinada por la Fiscalía General del Estado en su consulta 1/2007, sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del código penal . Dicha consulta concluye, a los efectos que ahora interesan, con la indicación de incluirse en el relato fáctico de los escritos de acusación provisional todos los incumplimientos evidenciados hasta la fecha del auto previsto en el artículo 779.1.4.ª LECrim ., siempre que resulte indiciariamente acreditada la omisión dolosa del obligado al pago, considerándose un único delito. La petición de responsabilidad civil con el pago de las cantidades adeudadas correspondientes a los períodos incluidos en el relato fáctico, incrementadas con el interés que establezca la resolución incumplida o, en su defecto, el que hubiera devengado el interés legal del art. 576 LEC , y que ( conclusión sexta ) " En los supuestos en que en el acto del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en el dicho acto, en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 LECrim ., los Sres. Fiscales deberán modificar sus conclusiones provisionales presentado otro escrito con las definitivas, incluyendo los incumplimientos acreditados hasta la fecha del juicio oral, con sus correspondientes consecuencias en relación con la petición punitiva ( art. 66 CP ) y con la responsabilidad civil. "

En similar sentido la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid acordó en mayo de 2007 " El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión."

Como se expone en el recurso de apelación, coincidiendo con la grabación del juicio oral, el Ministerio Fiscal no modificó sus conclusiones provisionales, que llegaban hasta junio de 2008, por tanto la extensión del enjuiciamiento, y de la responsabilidad civil más allá de la indicada fecha, es improcedente, tanto por la vigencia del principio acusatorio como por lo impropio de imponer una responsabilidad civil con relación a unos impagos no declarados. Las responsabilidades civiles declaradas en el orden penal son, exclusivamente, aquellas que proceden del delito cometido y sancionado

TERCERO .- . Continúa el recurso aduciendo el error en la apreciación de la prueba, con una extensión y argumentación que contrasta con lo escueto de las conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

Con relación a los impagos imputados por el Ministerio Fiscal y acogidos en la sentencia de instancia sólo consta el pago de septiembre de 2006, folio 80. La pretensión del recurrente es que determinadas transferencias realizadas por Baltasar , padre del acusado, en fechas 14 y 24 de noviembre y 20 de diciembre de 2006, por un total de 120 euros corresponden al mes de febrero de 2006; que otras de 3 de enero y 18 de septiembre de 2007 abonarían de enero a abril de 2007 y parte de mayo; y que las transferencias efectuadas también por Baltasar en febrero y marzo de 2008, por un total de 1.660 euros, comprenderían las seis primeras mensualidades del 2008, las cuatro de 2006 que el Ministerio Fiscal considera impagadas y las seis del 2007 que también el Ministerio Fiscal considera impagadas.

Nada de ello, como se ha dicho, se expone en las conclusiones, provisionales o definitivas del acusado, que incomprensiblemente no ha propuesto como testigo a Baltasar , habiendo negado la testigo que el padre del ahora recurrente le abonase la pensión alimenticia. Cabe advertir además que el Ministerio Fiscal consideraba impagadas con relación al año 2007 cuatro mensualidades, que no seis, y con relación al año 2006 las cuatro mensualidades que se reputaban impagadas se reducen en la sentencia de instancia a dos y, con causa en la estimación del recurso, a un solo mes.

Continúa el recurso, bajo el epígrafe del error en la apreciación de la prueba y enlazando con la indebida aplicación del artículo 227.1 del Código penal considerando que si Lucas no pago no pagó la cantidad establecida en concepto de alimentos para su hijo, fue carecer de trabajo y hallarse en paro. Se niega por tanto la posibilidad del condenado para realizar la acción debida, cláusula de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerlo, TS 13-2-2001, lo que impide convertir el tipo penal previsto en el artículo 227-1 del Código Penal en una prisión por deudas, que conculcaría la prohibición establecida en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York,(BOE de 30 de abril de 1977) integrado en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución .

Lo que ocurren es que en el presente con relación al periodo enjuiciado, que iría de febrero de 2006 a junio de 2008, no resulta la imposibilidad pretendida pues la hoja de vida laboral revela que se van enlazando unos trabajos con otros, con intervalos en los que se percibe la prestación por desempleo, en una dinámica laboral habitual antes de la actual crisis económica y que además también era anterior a la sentencia de 12 de diciembre de 2003 que aprobó el convenio en el que se fijaba la pensión alimenticia..

CUARTO .-. Por lo expuesto la estimación parcial del recurso no tiene otro alcance que limitar el enjuiciamiento, y la responsabilidad civil, a los impagos correspondientes a los meses de febrero de 2006, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2007 y de Enero a Junio del año 2008, determinándose su importe en ejecución de sentencia dada la necesidad de su actualización.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Lucas contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en autos de Juicio Oral 207/2010, debemos revocar y revocamos las indicada resolución limitando la responsabilidad civil a los impagos que se exponen en el fundamento cuarto, confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.