Sentencia Penal Nº 518/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 79/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACION PENAL Nº 79/2013-P

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 129/2010

APELANTE: Isabel y Marta

SENTENCIA NÚM. 518/2013

Ilmos. Sres:

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a doce de Junio de dos mil trece.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 79/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 129/2010 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, un delito de resistencia y dos faltas de lesiones, en el que se dictó sentencia el día 30 de enero de 2013. Ha sido parte apelante Isabel y Marta , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que las acusadas Marta , con DNI NUM000 y Isabel , con DNI NUM001 , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, puestas de común acuerdo con otros individuos que no han sido identificados y con ánimo de obtener, sobre las 05:00 horas del día 9 de octubre de 2009 se dirigieron a las inmediaciones de la discoteca RAZMATAZZ sita en la calle Pallars de Barcelona donde se encontraba Eutimio , a quién abordaron y al tiempo que le propinaban puntapiés y golpeaban reiteradamente su cabeza contra el suelo le sustrajeron el teléfono móvil y la cartera. Las acusadas no lograron su propósito a ser detenidas instantes después , tras ser perseguidas por el perjudicado, por los agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes que no las perdieron de vista y que observaron como la acusada Isabel al detectar la presencia policial arrojó al suelo la cartera y el teléfono móvil del Sr. Eutimio , por lo que tales efectos fueron recuperados por el perjudicado, si bien el teléfono móvil quedó inservible.

SEGUNDO.- En el momento de la detención al intentar el Mosso d'Esquadra nº NUM002 ponerle las esposas a la acusada Marta esta se resistió fuertemente llegando a golpear en la cara al agente sufriendo éste lesiones que precisaron para sanar de una primera asistencia facultativa permaneciendo durante 4 días incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y por las que el perjudicado reclama.

TERCERO.- El Sr. Eutimio sufrió asimismo lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa invirtiendo 10 días en la curación durante los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. El teléfono móvil ha sido pericialmente valorado en la cantidad de 30 euros. El Sr. Eutimio ha renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

CUARTO.- La presente causa ha estado paralizada desde el día 29 de marzo de 2010 hasta el día 18 de julio de 2012 por causas no imputables a las acusadas ni a la instrucción de la causa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marta , con DNI nº NUM000 , como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237 y 242.1º CP en relación con los aarts . 16 y 62 CP , un delito de resistencia del art. 556 del CP y de dos faltas de lesiones del art. 617.1º CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena por el primer delito de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y por cada una de las faltas a la pena de UN (1) MES DE MULTA con una cuota diaria de CUATRO (4) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de 2/3 partes de las costas procesales causadas en la presente instancia.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al AGENTE DE LOS MOSSOS D'ESQUADRA Nº NUM002 en la cantidad de 100 euros por las lesiones causadas. Dichas cantidades deberán incrementarse en los intereses legales de conformidad con el art. 576 LEC .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isabel , con DNI nº NUM001 , como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237 y 242.1º CP en relación con los aarts . 16 y 62 CP y de una falta de lesiones del art. 617.1º CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena por el delito de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena por la falta de UN (1) MES DE MULTA con una cuota diaria de CUATRO (4) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de 1/3 partes de las costas procesales causadas en la presente instancia.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Isabel alegando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Por su parte, la representación procesal de Marta alega que concurre la circunstancia analógica de alteración psíquica del art. 21.7 del CP , en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP e infracción del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Recurso de Isabel .

Alega la recurrnete que no existe prueba alguna de carácter esencialmente objetivo que dote de mayor credibilidad a la declaración del denunciante que a la de la acusada. Señala que el denunciante incurrió en contradicciones entre lo que relató el día de los hechos y lo que declaró en el acto del juicio oral. Reprocha a la Juzgadora no haber tenido en cuenta la declaración del testigo presencial de los hechos, Irinel Lica, que manifestó a los Mossos que los agresores habían sido un chico y una chica, mientras que en el acto del juicio oral manifestó que vio a dos chicas. El hecho de que el testigo (taxista) viera a un chico y una chica dota de credibilidd a la declaración de la acusada de que ella caminaba delante de la pareja y que no tuvo nada que ver con lo que pasó detrás, lo que es corroborado por la otra acusada. Cuestiona la actuación policial y el haber dejado libre al Sr. Victoriano que acompañaba a la otra acusada. Imputa la participación en los hechos a la otra acusada. Cuestiona la declaración del agente que manifestó haber visto a la acusada tirar al suelo una cartera y un móvil.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso la Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral sin haber incurrido en error o arbitrariedad alguna. En efecto, la Juzgadora forma su convicción condenatoria en base a la declaración del perjudicado que relató los hechos y reconoció ante los agentes a las dos acusadas como integrantes de la agresión y robo que había sufrido. Dicha declaración, en lo que respecta a la participación de la recurrente en los hechos, queda plenamente corroborada por la del agente NUM003 que aseguró haber visto como la acusada Isabel tiraba al suelo el móvil y la cartera del perjudicado al observar la presencia policial. La recurrente no ofrece causa alguna que haga dudar de la veracidad y credibilidad del agente, pues el hecho de que fuera de noche no impide que la zona estuviera iluminada y el agente pudiera observar cómo la acusada tiraba los efectos sustraídos escasos momentos antes, efectos que cabe recordar que fueron recuperados. Dichas pruebas son tan contundentes que no quedan desvirtuadas por las supuestas contradicciones que la recurrente señala en su recurso. En efecto, en la minuta policial (folio 9) el perjudicado ya relata la participación de ambas acusadas, si bien en el acta de manifestación (folio 11) sólo habla de la participación de una chica, pero en la declaración policial obrante a folios 12 y 13 habla de un grupo de chicos y chicas.

Dichas declaraciones, junto con la intervención de los efectos sustraídos, reúnen todos los requisitos que exige la Jurisprudencia para considerarlas pruebas aptas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada. Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ( RTC 1990 76); 138/1992 ( RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Recurso de Marta .

En cuanto a la denuncia de que la Juez a quo no ha aplicado la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP , cabe señalar que el error que contiene la sentencia en el antecedente de Hecho Tercero es de mera transcripción ya que en el Fundamento Jurídico Quinto la Juzgadora expone las razones por las cuales considera que no resulta aplicable la atenuante interesada.

Cabe señalar en primer lugar que la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe quedar tan probada como el hecho mismo, y en el presente caso dicha prueba y la certeza que de ella debe desprenderse no ha concurrido. El hecho de que la acusada presente TDAH en modo alguno acredita por si solo que su capacidad volitiva o intelectiva estuviera mermada, como tampoco lo acredita el hecho de presentar depenencia a varias sustancias, pues es necesario que se acredite que en el momento de producirse los hechos la acusada tenía sus facultades volitivas o intelectivas disminuidas en grado alguno. Para ello hubiera sido necesario practicar una prueba pericial que no ha tenido lugar, pues los informes médicos o sentencias relativos a otros casos no pueden aplicarse sin más al presente pues muchos de ellos son de fechas posteirores a los presentes hechos.

Por lo que respecta a la infracción del principio de presunción de inocencia dicho motivo ya fue examinado y desestimado al resolver el recurso de la otra acusada, siendo plenamente aplicable a la aquí recurrente la argumentación contenida en el segundo Fundamento de Derecho que damos por reproducido.

Por todo lo expuesto se desestiman ambos recursos confirmando la resolución de instancia.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Isabel y Marta , contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado nº 129/10, seguido por un delito de robo con violencia, un delito de resistencia y dos faltas de lesiones, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.