Sentencia Penal Nº 518/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7038/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20120036527

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 7038/2013

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 101219/2013

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 50/2013

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº15 DE SEVILLA

Negociado: P

Contra: Maximiliano

Procurador: MARTA FERNANDEZ FARRAN

Abogado: JOSE LUIS GARCIA TEJADA

Ac.Part.: Carlos Ramón

Procurador: MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ

Abogado: JAVIER GIMENO PUCHE

SENTENCIA Nº518/2.013

MAGISTRADOS Ilmos. Srs.

D.JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

D.JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA.

En Sevilla, a 30 de octubre de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito continuado de estafa contra:

Maximiliano , D.N.I NUM000 mayor de edad, nacido en Sevilla el día NUM001 de 1.973, hijo de Santiago y Elena, con domicilio en Sevilla AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 16 de Marzo de 2.012, representado por la Procuradora Sra. Dª. Marta Fernández Farrán y defendido por el Letrado Sr. D. José Luis García de Tejada.

La acusación particular ejercitada por D. Carlos Ramón representado por el Procurador Sr. D. Miguel Ángel Márquez Díaz y asistido por el Letrado Sr. D. Javier Gimeno Puche.

Siendo además parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. María Dolores Villalonga Serrano y ponente la Iltma Sra. Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron en virtud de las Diligencias Policiales número NUM004 del Equipo de Investigación Tecnológica de la Sección de Investigación Criminal de la Unidad Orgánica de Policia Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Sevilla.

El Juzgado de Instrucción Nº 15 de Sevilla formó las Diligencias Previas Nº 1742/2012 y, tras practicar las que estimó esenciales, y acordar la acumulación de las D.P. 7395/12 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Sevilla, incoadas por denuncia interpuesta por Dña. Marí Trini , ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual la acusación particular formuló escrito de acusación por delito de estafa del art. 248 del Código Penal y el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito continuado de estafa de los arts 248.1 y 250.1.1º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos propuestos y admitidos y no renunciados. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , siendo responsable del delito, el acusado en concepto de autor de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena de conformidad con lo establecido en el art. 56.1.2º del Código Penal , y la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en virtud del art. 53.1 del Codigo Penal , y costas.

Alternativamente ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, en relación con los artículos 250.1.1 º y 74 del Código Penal , siendo responsable del delito el acusado en concepto de autor de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena de conformidad con lo establecido en el art. 56.1.2º del Código Penal , y la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en virtud del art. 53.1 del Codigo Penal , y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Carlos Ramón , por los perjuicios causados, con la cantidad de 35.750 euros.

Asimismo, el acusado indemnizará a Marí Trini y Apolonio , por los perjuicios causados, con la cantidad de 10.000 euros.

La acusación particular ejercitada por el D. Carlos Ramón , en igual trámite modificó sus conclusiones, para adherirse integramente a la calificación definitiva interesada por el Ministerio Fiscal, tanto a la solicitada como principal como a la calificación alternativa interesada.

TERCERO-La defensa del acusado en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución.

PRIMERO.- En el mes de septiembre de 2.011, el acusado, Maximiliano , nacido el NUM001 /1973 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, era propietario de la Inmobiliaria Hércules sita en la calle Feria nº 139 de Sevilla.

En tal condición, contacta con Marí Trini y Apolonio , los cuales estaban interesados en la compra del inmueble sito en la CALLE000 número NUM005 , NUM006 de Sevilla.

Marí Trini firma una propuesta de contrato de compraventa que le facilita el acusado, con fecha 13 de septiembre de 2011 del citado inmueble, y entrega al acusado la cantidad de 4.000 euros, dicho día y el día 20 de septiembre la suma de 6.000 euros.

La venta del inmueble no se ha llevado a cabo y el acusado no ha procedido a la devolución de las citadas cantidades, haciéndolas suyas, pese a haber sido solicitada su devolución por la perjudicada.

SEGUNDO.- Asimismo en el día 22 de diciembre de 2.011, y con la intervención del acusado, Carlos Ramón , formalizó una propuesta de contrato de compra venta, que le fue facilitada por el acusado, en relación con la vivienda sita en la CALLE001 de la URBANIZACIÓN000 de Mairena del Aljarafe (Sevilla), propiedad de Florencio y Apolonia .

Como consecuencia de esta propuesta de contrato de compraventa del citado inmueble, Carlos Ramón realizó en favor del acusado Maximiliano tres transferencias bancarias por importe total de 35.750 euros, la primera con fecha 9 de diciembre de 2011 por importe de 5.000 euros, la segunda con fecha 13 de diciembre de 2011, por importe de 24.750 euros y la tercera con fecha 29 de diciembre de 2012, y por importe de 6.00 euros.

La venta de esta vivienda, no se ha llevado a cabo y el acusado no ha procedido a la devolución de las citadas cantidades, haciéndolas suyas, pese a haber sido solicitada su devolución por el perjudicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y sancionado en los artículos 252 y 250.1.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han formulado dos acusaciones de forma alternativa, en primer lugar han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1 del C.P . en relación con el artículo 74 del Código Penal , y de forma alternativa han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y sancionado en los artículos 252 y 250.1.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Los hechos que hemos declarado probados, no son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1 del C.P . en relación con el artículo 74 del Código Penal , al no apreciarse el engaño antecedente, causante y bastante, elemento esencial en este tipo penal, en la celebración de las propuestas de contratos de compraventa.

Conforme a una reiterada jurisprudencia, por todas, la STS Sala 2ª de 24 septiembre 2008, 'son frecuentemente citados por la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en la S. 1217/2004 de 2.11 , que sigue a las SSTS. 19/5/2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 20.2.2002 , 8.3.2002 , como requisitos exigibles para que nos hallemos en presencia del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( ss 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ). El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y ' la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sTS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntaria maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atenta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la misma línea en la Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que: 'el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000, y 24 de septiembre de 2001)'.

De suerte que, como dice la sentencia del T.S. de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el engaño bastante que se menciona en los escritos de acusación, es el de haber urdido el acusado un plan y sin intención de llevar a cabo la venta de los inmuebles en cuestión, tras contactar con unos compradores y recibir de ellos cierta cantidad de dinero, no llevar a cabo la operación.

Si bien de la prueba practicada en el acto del juicio este engaño no ha quedado debidamente acreditado, a juicio de esta Sala.

El acusado era propietario de la inmobiliaria Hércules que regentaba con anterioridad a los hechos, y en el curso de esas operaciones de intermediación inmobiliaria, los propietarios de los inmuebles que estaban interesados en ponerlos a la venta, contactan con el acusado, y le encargan la venta de sus respectivos inmuebles.

El acusado, ha quedado acreditado por las propias manifestaciones de los denunciantes, que llevó a cabo operaciones de gestión para proceder a la venta de los inmuebles, tales como insertar anuncios en páginas de internet, acompañar a los posibles compradores bien directamente o a través de sus empleados, en las visitas a los inmuebles.

Los denunciantes, fueron los que contactaron con la inmobiliaria del acusado, y los que al estar interesados en la adquisición de los referidos inmuebles, firman una propuesta de compraventa de los mismos, en la que se detallan las cantidades que entregan o que han de entregar en los días sucesivos, detallándose en el documento que fue facilitado por el acusado y que firman los proponentes, el alcance de esas propuestas y las consecuencias de las mismas, en caso de no aceptación por la propiedad.

Así en el supuesto del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 de Sevilla, nos encontramos con que la denunciante Marí Trini , realiza una propuesta de compra del inmueble, el día 13 de septiembre de 2011, si bien no consta que fuese aceptada por el propietario del inmueble en cuestión, (folio 152). Dicha propuesta no aparece firmada por el propietario, y en la cláusula tercera de la propuesta se hace constar que caso de que la parte vendedora no acepte la presente propuesta dentro del plazo de 31 días, dichas cantidades serán integramente devueltas al proponente.

La denunciante Marí Trini nos dijo que primero el acusado le exhibió los planos del inmueble y que posteriormente visitó el inmueble en cuestión. Manifestando que no llevó a cabo la compraventa porque la vivienda necesitaba una reforma impresionante y que al no estar incluida la reforma en el precio de venta, como así le dijera el acusado, solicitó la devolución de las cantidades por ella entregadas.

Si bien, en la clausula cuarta de la susodicha propuesta firmada por la denunciante Marí Trini , se hacía constar que: 'el proponente había visitado el inmueble referido, conocía su superficie, estado de conservación y cargas del mismo...'. Tampoco consta en el documento donde se recoge la propuesta, referencia alguna a las supuestas reformas a realizar.

En el caso del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM002 , URBANIZACIÓN000 de Mairena del Aljarafe (Sevilla), nos encontramos con una propuesta de compraventa que aparece firmada por el denunciante Carlos Ramón con fecha 10 de diciembre de 2011, y que asimismo aparece firmada y aceptada por Florencio , que es uno de los copropietarios de la vivienda. En ella se hace constar como precio de venta del inmueble la suma de 220.000 euros, detallándose las cantidades que son entregadas por el proponente.

Tambien en la cláusula cuarta de esta propuesta se hacía constar que: 'el proponente había visitado el inmueble referido, conocía su superficie, estado de conservación y cargas del mismo...'.

Asimimso debemos de resaltar que el denunciante Carlos Ramón , al presentar su denuncia aportó como documental una nota simple del inmueble en cuestión, de fecha 22 de diciembre de 2012, que fue interesada por el acusado Maximiliano , tal y como consta en la petición, y en la obviamente aparecen todas las cargas que gravaban el inmueble. El denunciante Carlos Ramón , al ser preguntado en el acto del juicio por el Tribunal, como obtuvo la nota simple aportada con su escrito de denuncia, nos dijo que la misma le fue entregada por el acusado.

Consta por la testifical de Apolonia , copropietaria del inmueble, que fue su ex marido Florencio , el que contactó con la inmobiliaria del acusado a la que le encarga que gestione la venta del inmueble, manifestando que ella nunca estuvo en la inmobiliaria, y que fue su marido el que se encargó de todo ello.

Consta por anuncio publicado en internet, en la página de fotocasa.es, documental que fue aportada por el propio denunciante que el precio en el que se publicaba la venta del inmueble era de 225.000 euros.

El denunciante realizó una propuesta de venta del inmueble por la cantidad de 220.000 euros, cantidad no desproporcionada al precio de venta ofertado en el anuncio publicado.

Las manifestaciones realizadas por la copropietaria de la vivienda, Apolonia , relativas a que el precio de la vivienda era superior, no han quedado acreditadas, ella misma nos dijo en el acto del juicio que no recordaba el precio en el que pusieron a la venta la vivienda, amén de que las gestiones relativas a la venta del inmueble las llevaba su ex marido.

El desconocimiento del precio del inmueble y de las cargas que pesaban sobre el inmueble, resulta insostenible a la vista del contenido de la cláusula cuarta de la referida propuesta, y la entrega de la nota simple del inmueble por el acusado al denunciante Carlos Ramón , que si bien no ha concretado por no recordarlo cuando le fue entregada, si consta que la nota simple tiene fecha anterior a la fecha de la propuesta (22 de diciembre de 2011).

En cuanto a la alegación relativa a que la firma que aparece en la propuesta de compraventa realizada por el denunciante Carlos Ramón , y bajo el epigrafe la vendedora, no fue realizada por el copoprietario Florencio , no existe una constancia fehaciente de que el documento fuese falsificado. Dicho testigo no ha comparecido al acto del juicio, el cual no fue citado al haber cambiado de domicilio y las acusaciones no han solicitado la suspensión del acto del juicio.

Es cierto que la autenticidad de la firma ha sido cuestionada y lo fue en fase de instrucción, si bien también es cierto que no consta pericial alguna, que hubiese sido en su caso, practicada en fase de instrucción, y que fuese determinante para acreditar tal extremo.

Las manifestaciones de la testigo Apolonia consistentes, en la firma que aparece bajo el epígrafe el vendedor en la referida propuesta de compraventa no es de su marido, no son suficientes como para llegar a la conclusión de que estemos ante un documento que ha sido falsificado, si bien tampoco podemos ignorar las dudas sobre la autenticidad del mismo.

En definitiva, mal puede sostenerse que hubo un acto de disposición patrimonial (la entrega del dinero) por parte de los denunciantes como consecuencia del engaño padecido, por la actuación del acusado, por las propuestas de contratos de compraventa de los inmuebles que realizaron los denunciantes a los propietarios de los inmuebles, que en un caso ni siquiera consta que fuese aceptada por la propiedad y con el contenido de las cláusulas que hemos expuesto. Ello resulta manifiestamente insostenible.

Pues como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 8/2006, de 16 de enero de 2006 ) 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado'.

En base a lo expuesto procede la absolución del acusado por el delito de estafa del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, al no darse uno de los elementos del tipo cual es el engaño, elemento esencial de tipo penal.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado probados si son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y sancionado en los artículos 252 y 250.1.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo (ver por todas la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010; ROJ: STS 3336/2010 ) sobre las dos modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal :

' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ' .

' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito '.

' Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido '.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, consta por las propuestas de contratos de compraventa realizadas por los dos proponentes, Carlos Ramón y Marí Trini , folios 12 y 152 y por la documental consistente en las copias de las transferencias bancarias y recibos, obrantes a los folios 13,14,15 y 151, las distintas cantidades por ellos entregadas.

La entrega efectiva de las diferentes cantidades de dinero no cabe ponerla en duda. Todos los pagos constan correctamente documentados, mediante trasferencias bancarias y con la entrega del correspondiente recibo.

A mayor abundamiento, el propio acusado reconoce que las cantidades referidas fueron por él recibidas, que estas dos operaciones de venta no se llevaron a cabo, y que él no ha procedido a la devolución de las cantidades por él cobradas, reconociendo asimismo que se le ha instado para el reintegro de las mismas. Añadiendo que en tres o cuatro meses va a proceder a su devolución dado que se encuentra en la actualidad trabajando.

Estas cantidades que ha quedado debidamente constatado, que fueron entregadas al acusado, fueron originariamente lícitamente poseidas por el mismo.

En efecto consta en la cláusula tercera de sendas propuestas, y tras indicarse el precio de compra por el que se hacían las ofertas, y la forma de pago, que las cantidades que se entregaban el día de la firma de las susodichas propuestas de compraventa de los inmuebles respectivos o en los días siguientes, siendo concretamente en el caso de la denunciante Marí Trini la cantidad de 4.000 euros y 6.000 euros y en el caso del denunciante Carlos Ramón la cantidad de 5.000 euros, 24.750 euros y de 8.398 euros, (si bien de esta última cantidad, sólo fue entregada por Carlos Ramón la suma de 6.000 euros), que: 'tales cantidades queda en poder de D. Maximiliano , de Inmobiliaria Hercules con NIF NUM000 , hasta el momento en que se desembolse la totalidad del resto del precio de compra; tanto el proponente como el el vendedor manifiestan, a través del presente documento, su conformidad en que así sea'.

En ambos casos, los proponentes firmaron sus correspondientes propuestas de compraventa, y en el acto del juicio han reconocido como puesta de su puño y letra la firma que aparece en las mismas, folio 12 y 152.

En efecto la posesión por parte del acusado del dinero en un primer momento estaba legitimada, era lícita, si bien posteriormente en el caso de Marí Trini cuando la propuesta no consta que fuese aceptada por el vendedor, ni en el caso de Carlos Ramón si la vemta no se lleva a cabo, y en uno y otro caso su devolución es solicitada por los proponentes, se convierte en ilícita. Es el destino a fines distintos de los preordenados, y en definitiva, la distracción del dinero lo que permite hablar de apropiación indebida, aún tratándose de entrega de un dinero en virtud de unas propuestas de contrato de compraventas, y aún cuando la compraventa no sería apta para fundamentar la modalidad clásica de la apropiación indebida, dado la función de intermediación del acusado y los términos del condicionado de las susodichas propuestas.

Asimismo es de aplicación el subtipo agravado de vivienda del artículo 250.1.1º del C.P .

Existe sobre este subtipo agravado, todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del T.S. entre ellas la sentencia de 22 septiembre 2008 , que nos dice: 'por lo que a la vivienda se refiere, ha de tratarse de aquellas que constituyan el domicilio o morada del comprador (v. SS TS de 4 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2006 )'. Por su parte, las STS Sala 2ª de 10 marzo 2006 , núm. 559/2000, de 4 abril ; STS núm. 658/1998, de 19 de junio ; STS núm. 373/1998, de 2 de junio ; STS núm. 971/1995, de 6 de octubre , han rechazado su aplicación en casos de segundas viviendas, cuando no ha quedado probado que las entregas de dinero fueran destinadas a adquirir primeras viviendas.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 marzo 2013 , recuerda que la jurisprudencia tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad, de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión.

Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

Las propuestas de compraventas y las entregas de dinero realizadas por los denunciantes, tenía por finalidad la adquisición de primeras viviendas, así en el caso de Oscar nos dijo en el acto del juicio que buscaba una vivienda más amplia, al haber aumentado sus necesidades familiares, añadiendo que destinó todos sus ahorros para tal fin y que ya había procedido a vender el inmueble donde habitaba. En el supuesto de Tania la proyectada adquisición tenía igual finalidad, establecer su domicilio habitual junto con su marido.

Tal extremo no ha sido cuestionado en el acto del juicio ni por el acusado, ni por la defensa del acusado, por lo que la agravación resulta procedente.

Respecto al subtipo de bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, hemos de recordar que aunque los actos de disposición no recaen estrictamente sobre las viviendas, sino sobre dinero, se realizan con ocasión de la compra de la viviendas que los perjudicados iban a destinar para fijar su residencia habitual.

En consecuencia, procede la aplicación de la agravación contenida en el artículo 250.1.1 del C.P .

En cuanto a la aplicación de la continuidad delictiva, el art. 74 establece en su apartado 1 que ha de sancionarse como único delito continuado la realización de una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siempre que respondan a la ejecución de un plan preconcebido o se realicen aprovechando idéntica ocasión.

Las apropiaciones o distracciones del dinero, que fueron entregadas en una y otra operación y con la misma finalidad, han de sancionarse conforme a lo establecido en el párrafo segundo del citado precepto.

No cabría, por otra, parte, una respuesta punitiva diferente, por exigencias del principio acusatorio, ya que tanto el Ministerio Público como la acusación particular en sus calificaciones definitivas han planteado la tesis del delito continuado.

TERCERO.- Del delito continuado de apropiación indebida, agravada por recaer sobre viviendas, responde como autor el acusado Maximiliano , por haber realizado personal y directamente los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

QUINTO.- Para determinar la pena a imponer por el delito continuado de apropiación indebida agravada por recaer sobre vivienda, habrá de tenerse en cuenta lo preceptuado en los artículos 252 , 250-1-1 y 74 del C.P .

El artículo 250.1 del C.P . establece para estos tipos agravados una pena de prisión va desde 1 año de prisión hasta 6 años de prisión y una pena de multa de 6 a 12 meses; teniéndose en cuenta que el delito de apropiación indebida ha sido continuado ( artículo 74.2 del CP ), y que el perjuicio causado individualmente a cada uno de los perjudicados, (en un caso ha sido 10.000 euros y en el otro 35.750 euros), que en relación con el valor total de la vivienda, (131.000 euros y 220.000 euros respectivamente), y el importe del perjuicio total causado, que no puede considerarse de especial gravedad, consideramos adecuada y proporcionada a los fines de la pena, imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Asimismo le condenamos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados.

En concepto de responsabilidad civil, y conforme a los citados preceptos, condenamos al acusado a indemnizar a Carlos Ramón en la cantidad de 35.750 euros, y a Marí Trini y Apolonio en la cantidad de 10.000 euros, importes de las cantidades ilícitamente distraidas, que le fueron entregadas al acusado para un fin que no se ha cumplido y que pese a no haberse llevado a cabo la compraventa, y haber sido requerida su entrega, el acusado no ha procedido a su devolución, mas los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

SEPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará las costas procesales correspondientes al delito objeto de condena, incluidas las devengadas por la acusación particular

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Maximiliano , como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial par a el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SIETE MESES con cuota diaria de SEIS euros; condenándolo asimismo al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Carlos Ramón en la cantidad de 35.750 euros y a Marí Trini y Apolonio , en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.