Sentencia Penal Nº 518/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 133/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 133/14.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 275/11.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00518/2014

En Burgos, a quince de Diciembre del año dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, DELITO DE LESIONES, DELITO DE ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD Y FALTA DE LESIONES,contra Prudencio cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada representado por la Procuradora Dª Diana Romero Villacian y defendido por el Letrado Dº Miguel Aller Krahe; Santiago cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado Dº Ángel Vadillo Gutiérrez; y Diana cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Amelia Alonso García y defendida por el Letrado Dº José Serrano Vicario, en virtud de los tres recursos de Apelación interpuestos correspondientemente por cada uno de los tres acusados, y como partes apeladas el Ministerio Fiscal, Jose Augusto representado por el Procurador Dº Tomás Zapater Unceta y asistido por el Letrado Dº Álvaro de García Castillo, y el Policía Nacional nº NUM000 representado por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y asistido por el Letrado Dº Carlos Real Chicote; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 71/14 de fecha 27 de Marzo de 2.014 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que sobre las 16'40 horas del día 30 de Enero de 2.010, cuando Jose Augusto caminaba por la Calle Estación a la altura del Parque Antonio Machado de la localidad de Miranda de Ebro (Burgos), fue abordado bajo el pretexto de pedirle tabaco por Prudencio con DNI nº NUM001 , nacido el día NUM002 de 1.978, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido ejercutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 10 de Noviembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño en la causa nº 19/2003, por delito de robo con fuerza en las cosas; por Santiago con DNI nº NUM003 nacido el día NUM004 de 1.977, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y por Diana con DNI nº NUM005 nacida el día NUM006 de 1.977 y sin antecedentes penales.

En el momento y lugar indicados, uno de los acusados le agarró del anillo que portaba en su mano izquierda y se lo arrebató, pese a la oposición del propio Jose Augusto .

Al recuperar Jose Augusto el anillo, fue arrojado al suelo por Prudencio y Santiago y Diana , quienes le propinaron varias patadas en el cuerpo y en la cara y se apropiaron del teléfono móvil Samsung, de color blanco que portaba.

Personados poco después en el lugar los agentes de la Policía Nacional nº NUM007 , NUM008 y NUM009 , observaron a Jose Augusto que sangraba abundantemente de la nariz y éste les señaló a las tres personas que le habían agredido, que se encontraban todavía a la vista y que fueron detenidos instantes más tarde por la fuerza actuante.

En el momento de la detención, Diana portaba en su bolso el teléfono móvil Samsung, de color blanco, el cual fue reconocido por Jose Augusto , quien lo activó introduciendo el nº de acceso PIN y a quien le fue entregado el objeto.

Una vez en dependencias policiales, sobre las 13'30 horas del día 31 de Enero de 2.010, Prudencio requirió la presencia de los agentes de policía encargados de la custodia de los detenidos mediante golpes en la puerta de su celda, a los que les exigió que le dejaran fumarse un cigarro. Al serle explicado la imposibilidad de lo solicitado, Prudencio manifestó a los agentes de policía expresiones tales como: 'sois unos hijos de puta, hay más días que longanizas, me la vais a chupar vosotros y el juez, me cago en toda vuestra puta familia, cabrones, que me tenéis encerrado aquí tres días', empujando al agente nº NUM000 , el cual se golpeó en el brazo izquierdo y al que le rompió el jersey de su trabajo valorado en 30 €.

A consecuencia de los hechos descritos, Jose Augusto Sufrió lesiones consistentes en fractura de huesos propios, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico. El tiempo de estabilización lesional fue de 30 días de los cuales 15 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Y el agente de Policía nº NUM000 sufrió dolor en codo izquierdo con limitación funcional solamente a la flexo- extensión forzada sin signos inflamatorios, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa. El tiempo de estabilización lesiona fue de 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Que Prudencio en el momento de la comisión de los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas debido a una larga adicción a sustancias estupefacientes.

Que Diana en el momento de la comisión de los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas debido a una larga adicción a sustancias estupefacientes'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 27 de Marzo de 2.014 dice literalmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Prudencio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, un delito de lesiones y un delito de atentado a agentes de la autoridad en concurso ideal con una falta de lesiones, todos ellos ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en relación con el delito de robo, y con la concurrencia de la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas del art. 21.2 del Código Penal , a las siguientes penas:

1.- Por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA : la pena de 2 años y 3 meses de prisión,con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2.- Por el DELITO DE LESIONES: la pena mínima de 6 meses de Prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Por el DELITO DE ATENTADO EN CONCURSO IDEAL CN LA FALTA DE LESIONES: 2 años y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales en proporción a su responsabilidad penal.

Que debo CONDENAR y CONDENOa D. Santiago como autor penalmente responsables de un Delito de Robo con Violencia y un Delito de Lesiones, todos ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

1.- Por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA: la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el DELITO DE LESIONES: la pena de 1 año de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales en proporción a su responsabilidad penal.

Que debo CONDENAR y CONDENOa DOÑA Diana , como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia y un delito de lesiones, todos ellos ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas del art. 21.2 del Código Penal , a las siguientes penas:

1.- 1.- Por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA: la pena mínima de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el DELITO DE LESIONES: la pena mínima de 6 meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales en proporción a su responsabilidad penal.

En concepto de responsabilidad civil se condena a D. Prudencio , D. Santiago y a Dª Diana a abonar en tal concepto, conjunta y solidariamente, a D. Jose Augusto , la cantidad de 1.500 €, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C .

Y se condena a D. Prudencio a abonar al Policía Nacional nº NUM000 la cantidad de 150 €, más los interesas legales del art. 576 de la L.E.C .'

TERCERO.- Contra dicha resolución se han interpuso tres recursos de Apelación por las correspondientes representaciones procesales de Prudencio , de Santiago y de Diana , alegando cada uno de ellos como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 10 de Noviembre de 2.014.

II.- HECHOS PROBADOS.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

A lo que se añade que ' el acusado Santiago fue admitido en el programa de mantenimiento en metadona, en el centro de Salud de Haro, derivado por el Dr. Jeronimo de Logroño el 30 de Noviembre de 2.010, hasta su ingreso en prisión, y que en las analíticas efectuadas en dicho tiempo dio positivo a opiáceos y cocaína.

Y, que las presentes actuaciones se remitieron por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos) al Juzgado de lo Penal Nº 3 de Burgos, para el enjuiciamiento de los hechos, en fecha 20 de Febrero de 2.012. Con un primer señalamiento a juicio para el 10 de Julio de 2.012, compareciendo los tres acusados e incluso se comenzó con la celebración del acto de la vista, pero posteriormente se acordó la suspensión ante la incomparecencia de algunos de los agentes citados como testigos y el estado de baja laboral de uno de ellos; segundo señalamiento para el 17 de Diciembre de 2.012, también con la comparecencia de los 3 acusados, fue suspendido en dicha ocasión por la baja laboral del agente nº NUM000 ; tercer señalamiento 26 de Marzo de 2.013; pero con suspensión con posterior señalamiento para el 11 de Julio de 2.013compareciendo nuevamente los tres acusados, pero por la baja laboral de nuevo del agente NUM000 se vuelve a suspender el juicio (folio nº 542); y, finalmente señalado y celebrado el día 17 de Diciembre de 2.013.'

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se ha interpuesto contra la misma tres recursos de Apelación por las respectivas representaciones procesales de Prudencio , de Santiago y de Diana , fundamentados, según se deduce de sus correspondientes escritos, así:

En el recurso interpuesto por Prudencio se alega:

.- Infracción del ordenamiento jurídico por no aplicación del art. 62 del Código Penal en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal , por lo que se refiere al delito de robo con violencia, al considerar la sentencia recurrida que se encuentra consumado por la consumación de las lesiones de la víctima, aplicando una doctrina antigua (Código Penal de 1.973), puesto que actualmente no puede considerarse consumado el robo con violencia por el mero hecho de producción de las lesiones en la víctima, (ello ha desaparecido en el vigente Código Penal), añadiendo ser necesario no solo la aprehensión material del objeto, sino la libre disponibilidad de lo sustraído, (en el presente caso cercanía espacial entre el lugar donde se encuentra tumbada la víctima y el lugar donde fueron detenidos los tres acusados, en el mismo parque y a 200 metros, inmediatamente perseguidos, sin perderlos de vista). Por lo que se interesa la condena de este recurrente como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (agravante de reincidencia y atenuante del art. 21.2 del Código Penal ), con la imposición de la pena de 1 año y 3 meses de Prisión.

.- Infracción del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 550 del Código Penal , al no haber cometido el mismo un delito de atentado, dado que únicamente ha quedado probado un forcejeo con el agente de la Policía, cuando éste trataba de introducirlo dentro de la celda, cayendo ambos al suelo y resultando lesionados los dos, (negando acometimiento ni agresión directa del acusado al agente, sino solo un forcejeo), a lo que añade que el recurrente estaba muy alterado por su dependencia a la metadona. Pretendiendo que tales hechos se consideren constitutivos de una falta del art. 634 del Código Penal , o de forma alternativa de un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal , y en el peor de los casos un delito de atentado interesando en tal caso la pena mínima de 1 año de Prisión.

.- Por lo que se refiere a la falta de lesiones, en relación con las sufridas por el agente de la policía, sostiene no ser imputable a Prudencio , por falta del ánimus laedendi, puesto que las lesiones de ambos se produjeron tras el forcejeo, al caer los dos al suelo, al tratar de introducirlo en la celda, y golpeándose el policía el codo izquierdo con el canto de la puerta, solicitando por ello la absolución por esta falta.

.- Aun en el caso de estimase el concurso del delito de atentado y la falta de lesiones, la pena impuesta en la sentencia resulta inadecuada, como paso previo habría que determinar la pena correspondiente a cada infracción y después aplicar las normas del art. 77 del Código Penal .

.- Con referencia a la atenuante del art. 21.6ª del Código Penal que se sostiene haber sido alegada por dicha Defensa, en tiempo y forma, puesto que el juicio se celebró a la quinta ocasión después de otros tantos señalamientos, (el día 17 de Diciembre de 2.013, cuando los hechos tuvieron lugar el 30 y 31 de 2.010). Dilación no atribuible a este acusado ni a los demás, sin complejidad alguna, mientras que las suspensiones si son achacable al policía denunciante.

La recurrente Diana alega:

.- Error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico ( art. 24 de la Constitución Española ), inaplicación del art. 20.2 eximente por su acreditada intoxicación , art. 21.1 (atenuante por su grave adicción). 21.6 por dilaciones indebidas), todos ellos del Código Penal , y del art. 62 en la aplicación de las penas en relación con los arts. 16 y 62.2 del Código Penal , e indebida aplicación de los arts. 242.1 (robo con violencia) y 147 (delito de lesiones). Sin darse lectura al folio nº 26.

Impugnando por ellos los antecedentes de hecho y los hechos probados, al no ajustarse a la realidad objetiva, (sin intervención de la misma en los hechos, y que el teléfono móvil se lo encontró en el bordillo de la acera, sin intervenir en la sustracción del anillo, ni menos aún en las lesiones del denunciante).

En cuanto a la indebida aplicación del art. 242.1 (robo con violencia) sostiene su no consumación, sino tentativa en su caso, con la concurrencia de la eximente o de las atenuantes señaladas, con la consiguiente exención o reducción de las penas. Y en cuanto al delito de lesiones, en su caso la aplicación del tipo atenuado del art. 147.2 del Código Penal .

Pretendiéndose la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas (debido a la fecha de los hechos 30 de Enero de 2.010 hasta la celebración del juicio 17 de Diciembre de 2.013, después de cuatro suspensiones de juicio oral, por causas ajenas a la recurrente). Y que en la sentencia tan solo se aprecia la atenuante genérica del art. 21.2º por su grave adicción, pero pretendiéndose la eximente del 20.2º y en todo caso la reducción en uno o dos grados la pena del delito de robo con violencia en grado de tentativa.

Y, el recurrente Santiago alega:

.- Error en la valoración de la prueba, al darse en la sentencia recurrida verosimilitud a la declaración del denunciante, pero se sostiene que éste ha incurrido en múltiples contradicciones y ambigüedades, según expone en el escrito de recurso (siendo la como única prueba enfrentada a su negativa, proclamando su inocencia), a lo que añade que las declaraciones de los agentes son referenciales.

.- Infracción del ordenamiento jurídico por no aplicación del art. 62 del Código Penal , en relación con el art. 16.1 por lo que se refiere al delito de robo con violencia, al sostente que lo es en grado de tentativa acabada, puesto que los acusados no pudieron en ningún momento realizar acto alguno de disposición del objeto sustraído, (la pena cuando menos se debiera haber impuesto en la inferior en un grado para el delito de robo con violencia).

.- Error por la apreciación de la atenuante genérica del art. 21.2 del Código Penal , afirmando que este recurrente estaba con la metadona, y dijo llevar tomando heroína y otras sustancias tóxicas diez u once años, que junto con el informe de la unidad de salud mental de la Rioja, se pretende la apreciación de esta atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

.- No apreciación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , cuando la Defensa de este recurrente se opuso a la suspensión de la celebración de la vista, el 10 de Julio de 2.012, y el 11 de Julio de 2.013, mientras que los hechos ocurrieron el 30 de Enero de 2.010, sin guardar complejidad alguna y sin ser los retrasos imputables a esté recurrente.

Pretendiendo la absolución del mismo, o subsidiariamente la rebaja de la pena por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y la de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Ante todas esta alegaciones se comenzará por analizar los motivos de recurso relativos a los hechos que se declararan probados en la sentencia recurrida, dado que por dos de los recurrentes Santiago y Diana , se alega como motivo de apelación, el error de la valoración de la prueba (negando los dos su participación con respecto al delito de robo con violencia y al delito de lesiones que se imputa a ambos), mientras que el tercer recurrente Prudencio , al igual que también se recurre por los otros dos, lo que pone en duda es que el grado de este delito de robo con violencia lo sea en grado de consumación, sosteniendo que lo es en el de tentativa. Por lo que en relación con el error en la valoración de prueba, respecto del que la doctrina jurisprudencial ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como igualmente se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que se refiere a la sentencia recurrida considera probada la comisión del delito de robo con violencia y del delito de lesiones a través de la declaración de la víctima, en la que considerar se dan todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para atribuirle el valor de prueba de cargo, (según se analiza por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida), junto con el testimonio de referencia de los agentes de la policía, y a lo añade los indicios que considera quedan probados, (entre los que comprende la falta de credibilidad de las versiones ofrecidas por los tres acusados, con significativas contradicciones, como igualmente se expone en la sentencia recurrida; y las lesiones del denunciante objetivadas a través del informe médico forense), lo que le lleva a dicha Juzgadora a declarar responsables penalmente en concepto de autores de estos dos delitos a los tres acusados.

Por lo que estando por esta Sala al conjunto de la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, en relación con estos dos primeros delitos (robo con violencia y lesiones) se parte de las posturas exculpatorias sostenidas por los tres acusados, los cuales aun cuando admiten su presencia en el lugar de los hechos, sin embargo niegan todos ellos haber participado en los mismos. Así, Prudencio , en el acto de juicio, negó que ese día previamente hubiese estado con su hermano y la otra acusada (en lo que insistió a lo largo de su declaración), sino que sostiene que se encontraba dentro del Bar Acuarius, cuando vio mucho jaleo en la calle, salió fuera al igual que otras varias personas, siendo el momento en el que vio a su hermano y a ella, con la policía, añadiendo que él intervino para ver qué pasaba, (preguntando qué pasaba), y que los agentes le mandaron sacar lo que tenía en los bolsos, le cachearon, y después el chico que decía que le habían pegado les señaló a ellos, diciendo que le habían pegado. Pero negando que le hubiesen agredido ninguno de ellos tres, ni le pidieron un cigarro, ni le quitaron el anillo de la mano izquierda, ni le patearon, ni le vio ensangrentado. Y preguntado en relación a su cuñada con respecto al teléfono móvil (encontrado en poder de ésta), admite que en el cacheo efectuado le sacaron el móvil y el chaval dijo que era de él.

En su declaración como imputado, también negó haber estado con su hermano y su cuñada en el parque Antonio Machado, ni haber intentado robar el anillo a un chico, ni haber agredido a éste, (folios nº 48 y 49).

El otro de los acusados, Santiago , en el acto de juicio, admitió su presencia en el parque junto con su novia, (en referencia a la acusada), y que su hermano salió de la cafetería preguntando qué pasaba (negando que fuesen con su hermano Prudencio ), y en cuando al móvil que no sabe en manos que quien apareció. Negando a lo largo de su declaración haber visto a ningún chico, (sin embargo en su declaración llega a decir que a la persona que resultó pateada no le conocen, igual tenía algo contra ellos), si admite la existencia en el lugar de un teléfono móvil pero vuelve a sostener que no sabe que manos le cogieron, negando que lo llevase Diana , añadiendo que no creer que ésta tuviera el móvil. Y que les detuvieron a los tres sin motivo ni razón alguna. A preguntas de la Juzgadora contestó que no vio nada ni a nadie, le detuvieron por la cara, no había nadie, no sabe quién cogió el móvil, no sabe si lo tenía su novia.

En su declaración como imputado, prestada con las debidas garantías legales y en presencia de Letrado, sin embargo, dijo que ese día estaba en Miranda con su novia Diana y con su hermano Prudencio , en el parque Antonio Machado (sin referencia alguna a que su hermano Prudencio estuviese en el interior de un bar y hubiese salido en ese momento, encontrándose con su novia y él), sin recordar haber pedido un cigarrillo a un chico en el parque, negando que intentase robar un anillo a un chico en el parque, ni le golpeó para robarle, ni robaron un móvil, ( pero entonces si refiere que su mujer se encontró uno), ni recuerda que una persona identificara como suyo el móvil que llevaba Diana , en el momento que fueron detenidos, (folios nº 35 a 37).

Y el tercero de los acusados, la acusada Diana , en el acto de juicio, manifestó estar ese día con su pareja, el anterior acusado Santiago , dando una vuelta por Miranda, negando que fuese con ellos Prudencio , pero que al final terminaron los tres juntos cuando llegó la policía. Y en relación con lo sucedido, ella sostiene que tenía una botella de whisky, había bebido bastante ese día, (preguntada por qué no dijo nada sobre la botella en fase de instrucción, manifestó que la tenía los policía, y ella a la Juez le contestó las preguntas que le hicieron, algo corto de si o no), estando mirando hacía el parque, mirando los escaparates, no sabiendo nada de un anillo quitado a un chico, y preguntada por el teléfono móvil contestó que se lo encontró, no sabe dónde estaba, se lo encontró y metió al bolso (en cuyo interior también admite que llevaba un cúter), que después devolvió el teléfono móvil. Y, ella al chico ensangrentado no le vio en ningún momento. También refirió que a ella un policía local le dijo que se fuese, pero al tener el móvil en su bolso, entonces un policía nacional dijo que no que ella se quede, (sin embargo, este último extremo no fue avalado por ninguno de los agentes comparecientes al acto de juicio, sino que incluso por el contrario el agente de la Policía Local nº NUM010 a preguntas de la Defensa de la misma contestó que a la chica no cree que le dijeses que se fuese, puesto que iba con ellos y estaba en el mismo follón que ellos. Igualmente, el Policía Local nº NUM011 manifestó que no recuerda que le dijese que se fuese porque no había hecho nada, puesto a los tres estaban implicados y a los tres se le dicen que dejen los objetos, y a ella se le encuentra el teléfono móvil. Y el Policía Local nº NUM012 declaró que a la chica no se la dejó ir en ningún momento que recuerde.)

En su declaración como imputada, dijo estar ese día con su novio y el hermano de éste llamado Prudencio , (sin ninguna referencia tampoco, por parte de ella, que este último coincidiese con ello en el lugar donde fueron detenidos por la policía), aunque también negando que hubiesen pedido un cigarrillo a un chico en el parque, ni que le intentaran robar, ni que Santiago y Prudencio intentaran agredir a nadie, ni robaron un teléfono móvil a un chico. Si bien, si refiere que ella se encontró uno en una acera en el bordillo, así como que tenía un cúter (puesto que talla madera), folios nº 41 a 43.

Sin embargo, en evidente contradicción con tales posturas exculpatorias de los tres anteriores se encuentra la versión de los hechos sostenida por el denunciante, Jose Augusto , quien en el acto de juicio, afirmó recordar lo que ocurrió el día de los hechos, relatando que salió de su casa a las cuatro y media o cinco menos veinte de la tarde, con dirección al parque Antonio Machado cuando le abordan tres personas (puntualizando que fueron dos hombre y una mujer), le piden un cigarrillo, él se lo da, intenta continuar su marcha, pero que le vuelven a parar (insistiendo que los tres), le preguntan que llevaba en la mano izquierda, le cogen el anillo, pero que él lo recuperó (porque lo tenía uno de ellos en la mano, señalando al acusado que en el acto de juicio estaba bajo la custodia de los policías, tratándose de Santiago ), entonces le tiran al suelo y le comienzan a dar patadas (reiterando que le patearon los tres, que fue unos 10 minutos el tiempo en el que le agredieron), le rompieron la nariz, y añadiendo que aun cuando recuperó el anillo, sin embargo, le cogieron el móvil del bolsillo (del bolsillo de la chaqueta), que no sabe cómo lo hicieron pero se lo quitaron (negando haber perdido antes el móvil, que lo tiene muy claro, sino que a él se lo sustrajeron, porque el bolsillo lleva cremallera, la tuvieron que abrir supone, ya que afirma que desapareció de su bolsillo). Volviendo a indicar que los tres acusados actúan conjuntamente (preguntado por qué en policía dijo que fueron tres personas las que le abordado, pero que le agredieron los dos varones, contestó insistiendo de nuevo que fue agredido por los tres). Que cuando llegó la policía, estaba tirado en el suelo, y al incorporarse, los tres aún no habían salido del parque, estaban a unos 200 o 300 metros, les señaló a los agentes que eran ellos (los tres), desde que cayó al suelo hasta que se les señaló a la policía no les perdió de vista. No había nadie en el parque, solo ellos. Que él tuvo lesiones, le rompieron nariz, le tuvieron que operar y tuvo férula (también tuvo los ojos hinchados y lesiones en la cabeza). Recuperó el móvil lo cogieron los agentes, lo llevaron a comisaría y al ir a comisaría le dijeron de introducir el pin, lo hizo, y se lo devolvieron, le dijeron que estaba en el bolso de la chica.

Relato de hechos que coindice con el efectuado al interponer la denuncia en dependencias policiales, donde refiere hacer sido abordado por tres personas, dos hombre y una mujer, y en referencia a la agresión también hizo contar que fue agredido por estas personas, así como que éstos se encontraban aún ante su vista, cuando se persona en el lugar una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, a los que él indicó quienes eran las persona que momentos antes le habían agredido, y sustraído el anillo que había podio recuperar, pero que le quitaron el teléfono móvil, (folios nº 2 y 3). En lo que se ratificó ante el Juzgado de Instrucción (folios nº 56 y 57).

De modo que, ante tales posturas, con evidente contradicción en cuanto a que los tres acusados niegan toda participación en los hechos por los que se siguen las presentes actuaciones, mientras que por el contrario el denunciante señala reiteradamente a los tres como las personas que el día de los hechos le abordaron, pidiendo un cigarrillo, para después quitarle un anillo que llevaba en la mano izquierda, pero que él intentó recuperar, aunque le tiraron al suelo donde los tres le patearon y consiguieron quitarle el teléfono móvil que llevaba en el bolsillo de la chaqueta y que cuando aún estaba en el suelo, sangrando de las heridas que le habían producido, sin perder de vista a los tres, al llegar los agentes de la policía les señaló hacía el lugar por donde se alejaban los mismos. Sin embargo, por esta Sala se llega a la misma conclusión que la Juzgadora de Instancia, en cuanto a la veracidad de esta versión dada por Jose Augusto , teniendo en cuenta para ello, la jurisprudencia que permite valorar la declaración de la víctima, como única prueba de cargo, y poder dar por enervado el principio de presunción de inocencia, en base a la concurrencia de unos requisitos. Recogidos en la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1999 indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).'

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (Art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

En aplicación de todo lo cual, por lo que se refiere, en el presente caso, a las relaciones previas entre el denunciante y los tres acusados, como se desprende de las declaraciones de todos ellos, no se conocían con anterioridad a los hechos ahora enjuiciados, por lo que se descarta cualquier relación previa entre las partes, que hubiese motivado un móvil de odio o venganza por parte del denunciante.

Por otro lado, este último es persistente y coincidente en su postura en cuando a identificar a los tres acusados como las personas que le abordaron y le agredieron para conseguir sustraerle finalmente el teléfono móvil, dado que el anillo según afirma la víctima, consiguió recuperarlo. Sin que en el declaración de Jose Augusto , se aprecien discrepancias esenciales que permitan descartar la veracidad de sus manifestaciones, pese a que por el recurrente Santiago hace alegación a que por parte del mismo se producen ambigüedades y contradicciones, resaltando por una parte que en el atestado (folio nº 26) se hace constar que Jose Augusto les refirió a los agentes de la policía 'que intenta recuperar un anillo, siendo agredido por los dos varones arriba reseñados'. Si bien, cabe indicar que en dicho folio lo que se recoge no es una manifestación directa del denunciante, sino de los agentes de la policía intervinientes en el lugar de los hechos y que comparecen en dependencias policiales para dar cuenta de lo ocurrido. Puesto que contraposición con ello, cabe resaltar que el interponer la denuncia, según se reseñó ya con anterioridad, el propio denunciante, hizo constar expresamente que fue abordado por tres personas (matizando que dos varones y una mujer), quienes le cogen el anillo que él recupera, y que también fueron estas personas los que le sustrajeron el teléfono móvil.

Y si bien, también es cierto lo manifestado en el acto de juicio por el agente de la policía Nacional nº NUM008 en cuanto a que en el lugar el lesionado les dijo que le agredieron los dos varones, según contestó a preguntas de una de la Defensa de la acusada, y se reiteró al ser interrogado por la Juzgadora de Instancia ' de la chica dijo que formaba parte del grupo pero la agresión fue por los dos varones, es lo primero que les dijo', aunque al inicio de su declaración dijo ' al llegar observan a una persona semitendida con signos de violencia en la cara y sangrando, les dice haber sido agredido por tres personas y que le sustrajeron un teléfono'. Aunque en todo caso, cabe indicar que se trata de un testimonio de referencia, en contraposición con la afirmación tajante que se hace por el propio Jose Augusto , en cuando a que atribuye la comisión de todos los hechos a los tres acusados, incluidas las agresiones. Cuando, a su vez, el agente de la Policía Local nº NUM011 en el acto de juicio al respecto afirmó que ' el chico se lo contó a todos, la agresión había sido más fuerte y le quitaron el móvil, les dice que le agredieron los tres, y ellos fueron a donde los tres para esclarecer los hechos .' E igualmente, el agente de la Policía Nacional nº NUM009 indicó ' vieron unapersona en el suelo ensangrentada, casi sentado en un banco con hemorragia nasal, les dijo primero que fueron las tres personas que se iban, les indica, y dice que le han robado el teléfono móvil las tres personas, y dichas personas abandonaban en lugar' .

Es decir, todo ello en modo alguno puede ser valorado como una contradicción por parte de la víctima como para privar de veracidad sus manifestaciones, y en lo que respecta a la intervención de la acusada, tampoco permite su exclusión, como se pretende por la misma. Puesto que aun cuando se hubiese dado por veraz, su postura en cuanto a que ella no intervino en la agresión (en base a tal manifestación del lesionado al citado agente, en cuanto a que tan solo le agredieron los dos varones), no obstante no cabe duda alguna de su presencia en el lugar y de su actuación de común acuerdo con los otros dos acusados, tanto en relación con el delito de robo como en el delito de lesiones, puesto que en todo caso en tal supuesto resultaría de aplicación la doctrina de la coautoría, en relación con la teoría del dominio del hecho, según la cual cada coautor actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común ( STS 1460/04, 9-12 ; 1049/05, 20-9 ; 1139/05, 11-10 y, 1151/05, 11-10 ; 1032/06, 25-10 ; 77/07, 7-2 ; 519/07, 14-6 ; 563/08, 24-9 ; 768/08, 21-11 ).

La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, de tal manera que no sólo es autor el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, porque tienen dominio funcional del hecho ( STS 1003/06, 9-10 ).

Y el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de Septiembre de 2.000 con cita de la sentencia de fecha 14 de Diciembre de 1.998 , señala que ' la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.'.

Por otro lado, también se señala como contradicción, que el denunciante no sepa cómo le quitaron el teléfono móvil, pero el respecto éste es contundente en sus manifestaciones en cuanto a ' que el teléfono móvil no lo perdió antes, lo tiene muy claro, a él se lo sustrajeron, porque el bolsillo lleva cremallera, la tuvieron que abrir supone, desapareció de su bolsillo afirma'.

Y, sin que por último tampoco quepa calificar, dentro de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, como una contradicción relevante que el denunciante manifieste en el acto de juicio que ' no había nadie en el parque, solo ellos'. Mientras que el agente de la Policía Nacional nº NUM007 hizo referencia a que cuando ellos llegaron ' vieron una persona en el suelo tumbado, sangrando, y junto a él una persona un testigo', añadiendo posteriormente a preguntas de una de las Defensas en referencia a dicho testigo ' le tomaron los datos, pero después se comprobó que no era verdadera la identidad facilitada'. E igualmente, el agente de la Policía Nacional NUM009 indicó ' junto a la víctima cree que se acercó un chico, pero él fue a por los tres, siendo otro compañero el que se quedó con el primero'.

A lo que se añade, en tercer lugar, la acreditación de hechos periféricos:

1.- La indiscutible presencia de los tres acusados juntos, admitida por los mismos, de los mismos en el lugar de los hechos, si bien en justificación de ellos hacer alusión a argumentos que se entienden hechos con un carácter meramente exculpatorio y carente de veracidad, (en cuando a que momentos antes Prudencio no estaba con los otros dos, y a negar toda intervención por parte de ellos en los hechos enjuiciados).

2.- La presencia también de Jose Augusto en el lugar tumbado en el suelo y ensangrentado, cuando llegaron los agentes tanto de la Policía Nacional como de la Policial Local, además produciéndose la llegada de éstos transcurrido un escaso periodo de tiempo desde el aviso. Así por parte del agente de la Policía Nacional nº NUM007 se indicó que ' tras el aviso tardaron en llegar un par de minutos, vieron una persona en el suelo tumbado, sangrando'.El agente de la Policía Nacional nº NUM008 manifestó ' tardaron en llegar desde la llamada unos segundos, estaban muy próximos al lugar, observan una persona semitendida con signos de violencia en la cara y sangrando,'.Igualmente, el agente de la Policía Nacional nº NUM009 dijo que 'que estaba una patrulla muy cercana, tardaron en llegar unos 20 segundos, y con unapersona en el suelo ensangrentada, casi sentado en un banco con hemorragia nasal,'.'Y, e agente de la Policía Local nº NUM011 hizo referencia a que ' los primeros en llegar fueron los nacionales', ' fueron requeridos por los agentes de la policía nacional para apoyarlos, estando dos compañeros hablando con un chico que sangraba de la nariz'.

3.- Los tres acusados se encontraban juntos, aun en dicho parque, a escasa distancia de la víctima (algunos agentes los cifran en unos 30 metros), cuando éste señaló a los agentes a los mismos como los autores de los hechos, y a cuya detención se procedió. Así, por una parte los agentes de la Policía Nacional hicieron referencia, el nº NUM007 'a como los tres acusados, se alejaban del lugar, estando a pocos metros, la víctima les dice que los que se van, son los que le han agredido', el agente nº NUM008 ' al incorporarse la persona herida indica como autores a las tres personas que se alejaban', 'El agredido no dudo que eran los autores'.Y, el nº NUM009 ' la victima les dijo primero que eran las tres personas que se iban, les indica, y dice que le han robado el teléfono móvil las tres personas, y dichas personas abandonaban en lugar. Las personas son interceptadas, por los agentes'.

A su vez, en cuanto a los agentes de la Policía Local, así el agente NUM011 manifestó ' en esos momentos la victima les indica que tres personas le habían agredido para quitarle un anillo, que él había recuperado, y que le robaron un móvil de la marca Samsung, de color blanco. Les tenían a la vista, se dirigen a ellos, y les identifica',e incluso este agente hace mención a 'como uno de ellos con una marca en el labio', (en correlación con lo reflejado en el atestado 'el presentado como Santiago presenta una pequeña herida, en la parte izquierda del labio superior, manifestando que se la produjo bebiendo, folio nº 26), Y que 'e stán a una distancia cuando se lo indica de 30 metros'. El agente nº NUM010 declaró ' le dijeron quieres eran y fueron a identificarles, uno puso resistencia, estaban a 25 ó 30 metros, al coger a uno puso mucha resistencia, y hasta ahí se acuerda. Eran dos chicos y una chica'.Y el agente nº NUM012 indicó ' les indica quienes le agredieron, que estaban en las proximidades intentando escabullirse, pero muy próximos, se les intercepta'.

4.- El teléfono móvil Samsung de color blanco sustraído es localizado por los agentes en el interior del bolso de la acusada Diana , según lo afirman el Policía Local nº NUM011 ' les mandan enseñar los enseres que llevan en los bolsos, y en el bolso de la chica aparece el móvil Samsung, color blanco, propiedad del chico agredido.;el Policía Local nº NUM012 al hacerles un registro la chica en el bolso llevaba el teléfono móvil, se les intervino una cuchilla de cúter y un cúter. La chica no dijo porque llevaba el móvil en el bolso'.En cuando a los agentes de la Policía Nacional, el agente nº NUM007 ' al retenerlos les encuentran un móvil, cree que a la chica, móvil que reconoció la víctima'.El agente nº NUM008 ' recuperan el móvil estaba en el bolso de la chica'. Y, el agente nº NUM009 ' El móvil se encuentra en el bolso de la chica que lo llevaba, eran dos chicos de etnia gitana y una chica, a ésta en el cacheo del bolso se le encuentra el móvil.'.

5.- La objetivación de las lesiones que el día de los hechos presentaba Jose Augusto , a través del informe de urgencias del Hospital Santo Apóstol de Miranda de Ebro donde fue asistido sobre las 17 horas del día 30 de Enero de 2.010 de fractura de huesos propios nasales (folio nº 24); y del informe médico forense (folios nº 134 y 135) reflejando fractura de huesos propios, requiriendo de una primera asistencia médica seguida de tratamiento médico (férula y reducción bajo anestesia).

En consecuencia, tras la valoración conjunta de todo ello no cabe llegar a distinta conclusión que la expuesta en la sentencia recurrida, en cuanto a la acreditación de la autoría de los tres recurrentes en los hechos que se declaran probados, en cuanto constitutivos del delito de robo con violencia y el delito de lesiones, considerando que el conjunto de la prueba analizada, según se ha ido exponiendo, permite respecto de todos y cada uno de ellos dar por enervado el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española . Resaltando al respecto la inmediación con la que ha contado la Juzgadora de instancia, presente en las declaraciones del Juicio oral, que no puede ser desvirtuada por una valoración de la prueba parcial y subjetiva como se pretende ahora por los tres recurrentes, y siendo suficiente la prueba practicada para condenar a los mismos, todos ellos como autores del art. 28.1 del Código Penal , ante la concurrencia de los requisitos exigidos para que la declaración del lesionado pueda producir la enervación del principio de presunción de inocencia.

Por ello la valoración que de la prueba testifical, anteriormente expuesta, que se hace por la juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, razón por la cual deberá ser desestimado el motivo alegado por la recurrente Diana al impugnar los antecedentes de hecho y los hechos probados, al sostener que no se ajusta a la realidad objetiva, (sin intervención de la misma en los hechos, y que el teléfono móvil se lo encontró en el bordillo de la acera, sin intervenir en la sustracción del anillo ni menos aún en las lesiones del denunciante), pero todo lo cual se descartar por todo lo anteriormente expuesto. Al igual que, en base a los mismos argumentos, se desestima el motivo de error en la valoración de la prueba alegado por Santiago para sostener su principal pretensión en cuanto a un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- A continuación se pasa a analizar la pretensión común a los tres recurrente, en cuanto a que en todo caso el delito de robo con violencia en las personas lo tiene que ser en lo que respecta a su ejecución en el grado de tentativa. Si bien, se observa una incongruencia omisiva en la sentencia recurrida por parte de la Juzgadora de Instancia, al no recoger expresamente en la misma los argumentos en los que se basó para la consumación, descartando el grado de tentativa solicitado en el acto de juicio por las Defensas, aunque ni embargo, nada se alega al respecto ahora por las partes recurrente.

Si bien, cabe tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1289/2003 (Sala de lo Penal), de 11 de Octubre , que tras poner de manifiesto que la jurisprudencia más antigua del Tribunal Supremo mantuvo la teoría de la «illatio» a los efectos de establecer el momento consumativo del robo, señala que en una evolución posterior la misma jurisprudencia 'estableció que el momento consumativo estaba dado por la disponibilidad adquirida por el autor sobre el objeto de acción típica', con lo que se daba entrada a la teoría de la aprehensivo, que considera consumado el robo cuando el autor sustrae la cosa del poder de su poseedor, resaltando que 'no existe ninguna razón plausible desde un punto de vista político criminal para extender el concepto de disponibilidad a los casos de disponibilidad definitiva o cómoda por parte del autor', de tal modo que ' ya antes de que el autor haya puesto el objeto del robo a buen recaudo se presentan todos los elementos que justifican el merecimiento de pena' ( SSTS de 27-4-1982 , de 22-11-99 , de 3-7-1995 y el ATS de 25-2-1998 ).

En igual sentido, la sentencia del mismo Tribunal núm. 1150/2003 (Sala de lo Penal), de 19 Septiembre , señala que no es de necesidad 'que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella'.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981 , 10 de mayo , 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983 , 30 de abril , 13 de junio y 4 de julio de 1.985 , 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 , 3 de febrero de 1.988 y 10 de octubre de 1.997 '.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial a los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, debe considerarse que el delito de robo con violencia cometido por los tres recurrentes, no llegó a consumarse dado que no llegaron a apoderarse del anillo, debido a la propia actuación de la víctima que consiguió recuperarlo, según ha manifestado a lo largo de todas sus declaraciones, cuando por otro lado en relación con el teléfono móvil si bien la acusada lo llegó a introducir en su bolso, con la prueba practicada queda constatado que la víctima no les llegó a perder de vista en ningún momento, así como que los mismos se habían alejado tan solo escasos metros, puesto que también en escaso periodo de tiempo se personaron en el lugar los agentes de la policía, que les interceptaron, previa indicación del lesionado, y en el registro llevado a cabo localizaron y recuperaron el teléfono móvil.

Procediendo por ello acceder a la pretensión coincidente en los tres recurrentes, en cuando a que la ejecución del delito de robo con violencia lo fue en grado de tentativa, si bien, estimando esta Sala que procede tan solo rebajar la pena en un grado, dado que estamos ante una tentativa acabada, con respecto al teléfono móvil, dado que la acusada lo llegó a ocultar e introducir en su bolso, y en compañía de los otros dos acusados se alejaba del lugar, cuando fueron interceptados los tres por los agentes de la policía, siendo en el registro llevado a cabo cuando se localizó el teléfono móvil. Por lo que ante tal secuencia de los hechos, se estima procedente tan solo la rebaja de un grado de la pena.

CUARTO.- Por lo que se refiere al delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en la persona de Jose Augusto , según el informe médico forense las lesiones consistieron en fractura de huesos propios, para cuya curación requirió de una primera asistencia médica seguida de tratamiento médico (férula y reducción bajo anestesia). No obstante, por la recurrente Diana se pretende la apreciación del tipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto, ' 2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.'

Pero por esta Sala se estima que tal pretensión no puede prosperar en aplicación a lo establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'el tipo atenuado de lesiones participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico, como lo demuestra la expresión legal del 'hecho descrito en el apartado anterior'. Pero para valorar la 'menor gravedad' no puede valorarse exclusivamente el resultado atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta. El resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, sino que ha de ser el hecho circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ', por lo que ' los golpes y patadas, especialmente cuando se descargan sobre una persona a la que se ha derribado y por varias personas, pueden constituir un medio lesivo de tanta entidad vulnerante y peligrosidad como su arma, sin que dicho comportamiento, que la sentencia califica de brutal, haya de ser considerado sistemáticamente hace suficiente para apreciar unas lesiones 'de menor entidad', por lo que la inaplicación del art. 147.2 CP , no fue indebida sino rigurosamente correcta ' (así STS. de 25/10/2012 y de 11/3/2000 ).

En atención a lo anteriormente expuesto, y quedando acreditado en el caso que nos ocupa que la persona agredida lo fue propinándosele patadas cuando estaba en el suelo por los tres acusados, como ha quedado probado (afirmándolo en tal sentido el perjudicado), ello impide la apreciación del citado tipo penal, y descartándose la petición que al respecto se formula por la recurrente Diana .

QUINTO.- En relación con la pretensión del recurrente Prudencio sobre infracción del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 550 del Código Penal , al no haber cometido el mismo un delito de atentado, dado que únicamente ha quedado probado un forcejeo con el agente de la Policía, cuando éste trataba de introducirlo dentro de la celda, cayendo ambos al suelo y resultando lesionados los dos, (negando acometimiento ni agresión directa del acusado al agente, sino solo un forcejeo), a lo que añade que el recurrente estaba muy alterado por su dependencia a la metadona. Pretendiendo que tales hechos se consideren constitutivos de una falta del art. 634 del Código Penal , o de forma alternativa de un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal , y en el peor de los casos un delito de atentado interesando en tal caso la pena mínima de 1 año de Prisión.

Al respecto la Juzgadora de Instancia en base al testimonio del Policía Nacional nº NUM000 , también considerar que se dan los tres requisitos jurisprudenciales para poder tener el valor de prueba de cargo, (considerando su declaración persistente, y corroborada por los agentes nº NUM008 y nº NUM007 , sin ningún móvil espurio en su conducta).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada en relación con este delito, se parte de la postura exculpatoria del recurrente Prudencio , quien en el acto de juicio,refirió como en comisaría, al día siguiente, él lo que pidió fue su metadona, no golpeó las puertas de la celda, solo llamó para que le llevasen al hospital a fin de que le diesen su metadona, pico a la puerta para ello la primera vez, le dijeron que no, a las dos o tres horas dijo que quería ir al servicio, y al salir les dijo que llamasen al médico que no aguantaba mas, le pusieron los grilletes por detrás y le golpeó, pero que él no golpeó al policía. Negó haber pedido un cigarrillo, ni les dijo sois unos hijos de puta, hay más días que longanizas...., (esas palabras no son suyas, no dice eso) ni le empujó a un policía nacional. Al ser interrogado por el Letrado de la Acusación Particular del agente lesionado, reiteró que él no le causó las lesiones al policía, sino que fue el agente quien se ensañó con él.

Mientras que por su parte, el agente de la Policía Nacional nº NUM000 refirió que se encontraba en comisaría cuando les llevaron a los tres detenidos, encargado del calabozo, los mimos querían salir al baño haciéndolo de uno en uno, cuando le tocó a Prudencio , éste dijo que no iba al baño que paseaba por el pasillo, ni a la celda hasta que no fumase, diciendo que todo le daba igual, él le indicó reiteradamente que se tenía que ir o al baño o a la celda, y en una de esas ocasiones este acusado vino braceando hacía él (fue directo a por él), le esquivó, pero le agarró del jersey, le intentó reducir con la mínima fuerza imprescindible y cayeron los dos, siendo cuando él chocó contra la puerta de la celda con el brazo izquierdo y el acusado le cayó encima. Y en referencia a lo manifestado por el acusado, en cuanto a que lo que pretendía era que le llevasen al médico, por parte de este agente se dijo que se les lleva a todos ellos en varias ocasiones al médico, (en correlación con la documentación de los folios nº 18 a 20, con atención médica el día 30 de Enero de 2.010 a las 17'32 horas; el día 31 de Enero de 2.010 a las 13'20 horas; y en el hospital a las 14'59 horas).

Corroborando la versión de dicho agente, dos de sus compañeros, el agente de la Policía Nacional nº NUM007 dijo que estuvo al día siguiente en calabozos, cuando el incidente de Prudencio acudiendo en apoyo de su compañero, porque Prudencio quería ir al baño, se tumba en el suelo, y entonces dice que no quiere nada solo fumar, pero allí no se puede, se le dice que tiene que ir al baño o a la celda, se niega con actitud agresiva, hasta que se levanta bruscamente, se encara a su compañero e intenta agredirlo, entran en un forcejeo y otro tercer compañero y él intenta meterlo al calabozo. Y, el agente nº NUM008 refirió que estuvo en dependencias después con su anterior compañero, como patrulla, siendo testigo del incidente entre Prudencio y el primer policía, en cuanto a que Prudencio repetidamente en calabozos estaba golpeando la puesta diciendo que quería asistencia médica, así como que en uno de esos momento dijo que quería ir al baño, salió se quedó sentado diciendo que quería fumar, pero se le dijo que en dependencias no se podía fumar, y continuado que quería fumar, si bien le dijeron que tenía que ir baño o al calabozo, entonces que Prudencio se levantó e intentó agredir a su compañero, se lanzó sobre él (con lesiones y el jersey roto), tuvieron que intervenir para introducirlo al calabozo.

Por lo que para la valoración de las declaraciones testificales de estos últimos, se está a lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de Febrero 1.999 , ' el art. 297 L.E.Cr reafirma el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio. No es necesario acudir a la figura, de otro lado controvertida, de los delitos cuasiflagrantes o testimoniales que se trató de imponer doctrinalmente con base a la percepción directa de los hechos por parte de la Policía, y conjuntamente, en la credibilidad de tales manifestaciones. Porque, frente a tan dudosas aseveraciones jurídicas, basta con la valoración que a los jueces merezcan las declaraciones de dicha Policía, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o reproducen de manera expresa en el plenario, para enervar así la presunción de inocencia. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete a los jueces de la Audiencia de acuerdo a lo establecido en los arts. 741 L.E.Cr . y 117.3 C .E.'

Y en sentencia de 12 de Marzo de 1.999 ' La conceptuación de los delitos testificales como aquellos cuya consumación es objeto de la directa percepción por parte de los agentes de la autoridad fue poco a poco soslayada por la jurisprudencia en base a que, equivocadamente, pretendiese establecer una especia de prueba privilegiada desvirtuadora de la presunción de inocencia no necesitada de contrastación alguna. Era además innecesaria en tanto que los efectos que querían lograrse a través de dicho concepto podían obtenerse lógica y racionalmente por medio de la propia declaración de los policías que, por supuesto, tenían que comparecer en el plenario para someter su declaración a la debida contradicción del juicio oral. Las declaraciones de los policías son, por tanto, válidas para conformar una prueba legítima, reafirmando el art. 297 L.E.Cr . el carácter testifical de las declaraciones de tales agentes en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio. Así pues, estas manifestaciones, ratificadas o contrastadas en el plenario, forman parte del acerbo probatorio sometido a la valoración judicial de acuerdo con las indicaciones establecidas en los arts. 741 L.E.Cr . y 117.3º C .E.' .

A lo que se añade la objetivación de las lesiones sufridas por el referido agente, con el informe médico forense de los folios nº 107 y 108, reflejando dolor en codo izquierdo con limitación funcional solamente a la flexo-extensión forzada sin signos inflamatorios, requiriendo para su curación tan solo de una primera médica.

En consecuencia, la valoración de todo ello llega también a esta Sala a estimar que el acusado dio lugar a un altercado en dependencias policiales, donde con el pretexto de querer ir al baño, sale de la celda, manifestando querer fumar, ante lo cual se le advierten que allí está prohibido, pero persiste en su actitud, hasta que levantándose del suelo donde se había sentado, se lanza contra el agente nº NUM000 , forcejeando y al reducirle, dando lugar al empujarle que este agente se caiga, golpeándose el brazo izquierdo contra la puerta y cayendo el acusado encima, así como siendo necesaria la intervención de otros dos agentes para conseguir introducirle en la celda. Es decir, por parte del acusado se produjo una actuación activa hacía el agente, que en modo alguno puede decirse que fuese una mera resistencia o de negativa a obedecer, sino se insiste que se trató de un acometimiento, y por ello como efectúa correctamente la Juzgadora de Instancia, su actuación debe ser encuadrada en el tipo penal del delito del atentado del art. 550 del Código Penal .

Puesto que, aun cuando el bien jurídico protegido, tanto en el delito de atentado como en el delito de resistencia, como en la falta de desobediencia y falta de respecto y consideración debida a los agentes de la autoridad, es la dignidad de la función pública. Y la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 20.X.98 distingue entre una resistencia activa e intensa, calificable como atentado, otra menos grave que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva y por último la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, infracción leve contra el orden público. Añade que todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas. El que da comienzo a la ejecución de hechos o actitudes que muestran una intención de resistirse a los mandatos legales de la autoridad, consuma una de las tres modalidades de resistencia que hemos examinado y el mero principio de ejecución tiene necesariamente que manifestarse por actos exteriores de mayor o menor intensidad que nos llevan directamente a la consumación de los diferentes delitos o faltas, excluyendo las formas imperfectas de ejecución.'

Señalando, igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 27 de Octubre 2.009 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' del delito de atentado, la jurisprudencia (por ejemplo STS. 265/2007 de 9.4 ), ha perfilado estos elementos. Entre los primeros podemos destacar:

a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS. 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

a) Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

b) El elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.'

En aplicación de lo cual, en el caso que nos ocupa, el comportamiento activo del recurrente, al que se viene haciendo referencia, no puede encuadrarse como se pretende con el recurso, de forma subsidiaria, en el tipo penal de delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal , ni menos aún en el de la falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal . Y, por ello esta Sala considera que su conducta es plenamente incardinable en el ilícito penal de atentado por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida, puesto que teniendo pleno conocimiento de que los actuantes eran agentes de la autoridad (lo cual no es puesto en duda así como desprendiéndose también que fue conocedor que actuaba en el ejercicio de sus funciones, máximo teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en los calabozos de las dependencias policiales), arremetió directamente hacía el agente encargado de los mismos.

En relación con su petición, formulada con carácter subsidiario, de que se le imponga la pena de 1 año de prisión por el delito de atentado se analizará en los siguientes fundamentos de derecho, junto con la aplicación del art. 77 del Código Penal .

Dado que, igualmente, se descarta su pretensión en relación con la falta de lesiones sufridas por el citado agente, toda vez que lo expuesto lleva afirmar que tales lesiones se encuentran en relación directa de causalidad con el acometimiento que el acusado Prudencio llevó a cabo con respecto a dicho agente, al que al empujar dio lugar a que se cayese y golpease en el brazo izquierdo.

SEXTO.- Por lo que se refiere los motivos de recurso en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por los tres recurrentes se pretende la apreciación de la atenuante del art. 21.6ª del Código Penal relativa a las dilaciones indebidas, 6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

Además la recurrente Diana indica que en la sentencia tan solo se le aprecia la atenuante genérica del art. 21.2º por su grave adicción, pero pretendiéndose la eximente del 20.2º y en todo caso la reducción en uno o dos grados la pena del delito de robo con violencia en grado de tentativa.

Y el recurrente Santiago pretende la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Comenzando por la atenuante de dilaciones indebidasconsta en las presentes actuaciones que los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 30 de Enero de 2.010, la remisión por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos) al Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, para el enjuiciamiento de los hechos, se produjo en fecha 20 de Febrero de 2.012(folio nº 320). Con un primer señalamiento a juicio para el 10 de Julio de 2.012(folio nº 324) compareciendo los tres acusados e incluso se comenzó con la celebración del acto de la vista, pero posteriormente se acordó la suspensión ante la incomparecencia de algunos de los agentes citados como testigos y el estado de baja laboral uno de ellos; segundo señalamiento para el 17 de Diciembre de 2.012(folio nº 367) también con comparecencia de los 3 acusados suspendido en dicha ocasión por la baja laboral del agente nº NUM000 ; tercer señalamiento 26 de Marzo de 2.013(folio nº 416); pero son suspensión con señalamiento para el 11 de Julio de 2.013compareciendo nuevamente los tres acusados, pero por la baja laboral de nuevo del agente NUM000 se vuelve a suspender el juicio (folio nº 542); y, finalmente señalado y celebrado el 17 de Diciembre de 2.013(folio nº 523). Es decir, se celebró casi tres años después de los hechos, y casi año y medio después de su remisión al Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento, sin causa imputable a los acusados, por lo que se estima procedente la apreciación de la citada atenuante, teniendo en cuenta para ello lo indicado por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 25 de Febrero de 2.011 , que con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-02-2007, num. 94/2007 recordaba que 'el art. 24 CE ., proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales... Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas. b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo. c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso. d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes. e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En el caso de autos consta una paralización durante más de un año del procedimiento antes de que se procediera al señalamiento del juicio oral, paralización que justifica la apreciación de la referida circunstancia atenuante al no tratarse de una dilación atribuible al propio inculpado y que no guarda relación con la complejidad de la causa, por lo que procede la apreciación de la atenuante ahora considerada del art. 21.6 del C.P .'

A continuación en relación con la recurrente Diana en la sentencia recurrida con respecto a la misma se le aprecia la atenuante del art. 21.2 del Código Penal , excluyendo la eximente completa del art 20.2 del mismo texto legal , ello en base a la documentación aportada (folios nº 654 a 669), donde consta que la misma se encuentra en programa de mantenimiento con metadona desde el año 2.005 y que desde el año 2.009 acude a recoger dosis semanales, con una evolución favorable. Pero en modo alguno ello permite tampoco a esta Sala poder determinar que a fecha de los hechos la misma estuviere en situación de intoxicación plena o influida por un síndrome de abstinencia ni, menos aún, que ello afectara, en el momento concreto y respecto a los hechos enjuiciados, de tal modo a sus normales capacidades de discernimiento y voluntad, que le impidiera ser consciente de la antijuridicidad de su conducta o actuar de otro modo, descartando por ello la apreciación de una eximente ni tan siquiera la incompleta.

Sino que procede mantener la atenuante apreciada en la sentencia recurrida, respecto de la que el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.....'

Y por lo que respecta al recurrente Santiago pretendiendo la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal , en relación con el cual en la sentencia recurrida se indica que no consta acreditada su condición de toxicómano en la forma exigida por la jurisprudencia en base a la única prueba documental de los folios nº 430 y 431 en el que se indica por la Unidad de Salud Mental de la Rioja, programa de mantenimiento en metadona, que el mismo fue admitido en el programa de metadona en el centro de Salud de Haro, derivado por Don. Jeronimo de Logroño el 30 de Noviembre de 2.010, hasta su ingreso en prisión, y que en las análiticas efectuadas en dicho tiempo habían dado positivo a opiáceso y cocaína. En virtud de lo cual, y conforme a la anterior jurisprudencia, dado que no consta debidamente acreditado su concreto estado en la fecha de los hechos, pero si se puede afirmar su condición de toxicómano, no cabe más que la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7ª en relación con el art. 21.2 del Código Penal , dado que el Tribunal Supremo aplicar esta circunstancia como analógica al afirmar que:' Sin embargo, no pueden ignorarse algunos efectos atenuatorios por disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto cuando se constata un consumo de heroína, un consumo prolongado de cocaína y además un abuso del alcohol, por lo que será posible estimar el motivo y apreciar una atenuante analógica'.

Puesto que con respecto a esta recurrente, como se ha indicado, si se puede determinar que estamos en presencia de una adicción a sustancia tóxicas, que tal como señala la STS de 17/02/2009 ' se convierte en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción'. Por ello la aplicación de la atenuante de drogadicción, aunque sea como analógica, prevista en los artículos 21.7ª, en relación con el artículo 21.2º del Código Penal , parece lo más adecuado con respecto a este recurrente.

SÉPTIMO.- Por todo ello las penas a imponer a cada uno de los recurrentes y en relación con sus respectivas pretensiones formuladas en sus correspondientes recursos de Apelación, procede:

.- A Prudencio , por el delito de robo con violencia en grado de tentativa,con la concurrencia de la agravante de reincidencia y las atenuantes de grave adicción a sustancias tóxicas y de dilaciones indebidas, en aplicación de los arts. 242 (prisión de dos a cinco años), 62 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', 66.1.7ª) 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.', y 56 del Código Penal, se impone la pena de 1 año y 3 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, (dado que son dos las atenuante concurrentes frente a una agravante).

Por el delito de lesionesen aplicación de los arts. 147.1 (6 meses a 3 años de Prisión), 66.1. 2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', y 56 del Código Penal, la pena de 3 meses de prisión,con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

Por el delito de atentadoen aplicación de los arts. 551 (prisión de uno a tres años), 66.1. 2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes' y 56 del Código Penal, la pena de 6 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

Y, en aplicación del art. 77 'Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado', siendo por ello más favorables para el mismo la fijación por separado la pena correspondiente al atentado y la pena de la falta de lesiones, que para esta conforme a los arts. 617.1 (la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses), 638 y 53 del Código Penal , se fija la pena de Multa de 30 días con una cuota diaria de 6 €(al no constar acreditada su capacidad económicas, pero tampoco que el mismo se encuentre en situación de indigencia, según criterio de esta Sala), resultando el total de 180 €, a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda establecer en ejecución de sentencia, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

.- Al recurrente Santiago por el delito de robocon violencia en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas, conforme a los arts. 242 (prisión de dos a cinco años), 62 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', 66.1. 2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes' y 56 del Código Penal, la pena de 6 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

Y por el delito de lesionesconforme a los arts. 147.1 (6 meses a 3 años de Prisión), 66.1. 2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', y 56 del Código Penal, la pena de 3 meses de prisión,con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

.- Y a la recurrente Diana por el delito de robocon violencia en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las sustancias tóxicas, y la atenuante de dilaciones indebidas, conforme a los arts. 242 (prisión de dos a cinco años), 62 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', 66.1. 2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes' y 56 del Código Penal, la pena de 6 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

Y por el delito de lesionesconforme a los arts. 147.1, 66.1. 2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', y 56 del Código Penal, la pena de 3 meses de prisión,con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

OCTAVO.- Ante la estimación parcial de los tres recursos de Apelación procede declarar de oficio las costas en esta Alzada, aunque la condena de los tres acusados determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 123 C.P .), si las hubiere, según los arts. 239 , 240 , 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTElos tres recursos de Apelación interpuestos por los recurrentes Prudencio , Santiago Y Diana , interpuestos por contra la sentencia nº 71/14 dictada en fecha 27 de Marzo de 2.014, por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos en la causa nº 275/11, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA,en los siguientes extremos: que el delito de robo con violencia lo es engrado de tentativa; la apreciación también con respecto a los tres acusados de la atenuante de dilaciones indebidas,y en el acusado Santiago la atenuante analógica de drogadicción. Por lo que el Fallo queda redactado en los siguientes términos:

.- SE CONDENA A Prudencio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, de un delito de lesiones y de un delito de atentado en concurso ideal con una falta de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así con respecto al delito de robo con violencia en grado de tentativa la agravante de reincidencia, y respecto de todos los delitos las atenuantes de adicción a sustancias tóxicas y la de dilaciones indebidas, con la imposición de las siguientes penas: por el delito de robo con violencia en grado de tentativa,la pena de 1 año y 3 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena; por el delito de lesionesla pena de 3 meses de prisión,con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena; por el delito de atentadola pena de 6 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena; y por la falta de lesionesla pena de Multa de 30 días con una cuota diaria de 6 €, resultando el total de 180 €, a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda establecer en ejecución de sentencia, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

.- CONDENAR A Santiago como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y un delito de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así respecto de ambos delitos la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas, con la imposición de las siguientes penas: por el delito de robocon violencia en grado de tentativa, la pena de 6 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena; y por el delito de lesionesla pena de 3 meses de prisión,con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

.- Y CONDENAR A Diana como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y un delito de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así respecto de ambos delitos la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas, y la atenuante de dilaciones indebidas, con la imposición de las siguientes penas: por el delito de robocon violencia en grado de tentativa, la pena de 6 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena; y por el delito de lesionesla pena de 3 meses de prisión,con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena.

Quedando el resto de la sentencia en los mismos términos, incluido el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y de imposición de las costas en primera instancia contenido en su Fallo.

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.