Sentencia Penal Nº 519/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 783/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

Rollo 783/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

J.O. 637/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona (antiguo Instrucción nº 6)

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Magistrados:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dª. Samantha Romero Adán

En la ciudad de Tarragona, a 16 de noviembre de 2.009

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 02 de enero de 2.009 en el juicio oral 637/06 procedente del Procedimiento Abreviado 37/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (antiguo mixto nº 9) de Tarragona seguido por un delito de lesiones y otro de allanamiento de establecimiento en el que figura como acusado el recurrente, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO.- Ha quedado acreditado que la mañana del 28 de mayo de 2002 Rosa y Sofía mantuvieron una discusión y como ésta se sintió agredida se lo contó a su entonces esposo Epifanio .

SEGUNDO.- Cuando el Sr. Epifanio tiene noticia de este incidente se persona, sobre las 20:00 horas del mismo día, en el bar La Viña, sito en la C/ 23, nº 8, de Bonavista- Tarragona regentado por el matrimonio formado por Jacinto (nacido el 23/08/1964) y Rosa (nacida el 27/10/1970), y entra en el mismo con la intención de pedirles explicaciones de aquél incidente. En aquél momento tan sólo se encontraba dentro la Sra. Rosa , yambos comienzan a discutir. Instantes después entra en el local el Sr. Jacinto , que venía de comprar el pan, y entonces Epifanio se dirige contra él, comienzan a pelearse, agarrándose el uno al otro, y al haber un escalón cercano a la puerta de cristal de acceso al establecimiento, Jacinto pierde el equilibrio, cae contra la misma y se rompe el cristal, cayéndole encima numerosos fragmentos y que le produjeron heridas incisas en el antebrazo izquierdo, espátula izquierda y cresta ilíaca izquierda que necesitaron para su curación tratamiento quirúrgico.

TERCERO.- A consecuencia de ello el Sr. Jacinto tuvo tres días de ingreso hospitalario y treinta y ocho más incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas cicatrices en el antebrazo de quince, cinco y cuatro centímetros, cicatriz en la escápula izquierda de cuatro por medio centímetros y a nivel de la cresta ilíaca de dos por un centímetros. La Sra. Rosa sufrió una crisis de ansiedad a causa de la agresión sufrida por su marido que precisó para su curación una sola asistencia facultativa que tardó en curar tres días. "

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"ABSUELVO a Epifanio , a Jose María y a Jesús Manuel como autores de delito de allanamiento de establecimiento del artículo 203.1 Código Penal

ABSUELVO a Jose María y a Jesús Manuel como autores responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

ABSUELVO a Epifanio como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 y de una falta de injurias del artículo 620.2, ambas del Código Penal .

CONDENO a Epifanio como autor de un delito de lesiones, del artículo 152.1 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio, a que indemnice a Jacinto en 4.970,76 y a Rosa en 90, más los intereses legales conforme al artículo 576 LEC y al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas en esta instancia, incluida la tercera parte de la acusación particular.""

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por la representación de Jesús Manuel se adhirió al recurso del Sr. Epifanio . Por la representación de Rosa y de Jacinto se impugnó el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Epifanio y finalmente por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación del recurso de apelación del Sr. Epifanio solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso consta de diversos motivos.

El primero se plantea "Por infracción de los arts. 5 y 152-1-1º del Código Penal, el primero por no aplicación y el segundo por aplicación indebida, ya que la pérdida de equilibrio del lesionado y posterior caída sobre la puerta de cristales se debió a un tropiezo suyo con el escalón cuando se desplazaba hacía atrás, sin acción alguna del acusado, razón por la cual no puede hablarse de imprudencia por parte de éste" por entender que:

El recurrente argumenta que el tropiezo del lesionado no fue consecuencia de una acción del acusado sino que la caída se produjo a consecuencia de una acción de la supuesta victima - un tropiezo- por un movimiento propio -caminar hacía atrás- sin que se atribuya participación a su oponente .

No compartimos el criterio del letrado recurrente puesto que la caída viene provocada por la circunstancia de que Epifanio se dirigió contra el Sr. Jacinto , comenzando a pelearse, agarrándose el uno al otro y al haber un escalón Jacinto pierde el equilibrio y cae contra la puerta de cristal de acceso al establecimiento, rompiéndose el cristal y cayéndole encima de Jacinto diversos cristales que le provocaron las heridas. Es evidente que la versión dada por el letrado recurrente es completamente diferente, pretendiendo que la caída fue consecuencia de una acción de la supuesta victima - un tropiezo- por un movimiento propio -caminar hacía atrás- sin que se atribuya participación a su oponente. En el fundamento de derecho primero en el apartado C) el juzgador a quo procede a razonar el episodio en concreto de la caída del Sr. Jacinto sobre la puerta de cristal y que esta se rompiera, refiriendo que la caída es como consecuencia de estas agresiones haciendo referencia el juzgador a quo que el razonamiento donde sustenta los hechos probados es la coincidencia de todos los testigos, tanto los de la acusación como los de la defensa e incluso los propios acusados en el sentido de que el Sr. Epifanio entró en el bar La Viña y tras discutir con la Sra. Rosa entró el Sr. Jacinto (esposo de la Sra. Rosa ) y es cuando se dirige Epifanio contra Jacinto y es cuando ya se agarran ambos. Refiere el juzgador que los testigos indican que ambos estaban agarrados y el propio acusado Epifanio reconoce que se zarandeaban mutuamente. Los testigos refieren que se pegan patadas lo que evidencia la pelea entre ambos. En base a todas estas declaraciones el juzgador a quo llega a la conclusión factica recogida, valoración probatoria que es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 L . Enj. Criminal en relación con el art. 117.3 C.E .

Por tanto, la valoración efectuada por el juzgador a quo es plenamente adecuada y el recurrente únicamente pretende sustituir dicha valoración, objetiva e imparcial, por la suya propia, por lo que procede la desestimación de este primer motivo de apelación.

El segundo se plantea "Por infracción, por aplicación indebida, del art. 152-1-1º del Código Penal , pues aunque aceptáramos, a efectos dialécticos, que la caída vino motivada por una acción del acusado y que esa acción fuera culposa, no estaríamos ante una imprudencia grave como exige el precepto, sino, si acaso, leve, lo que excluiría el tipo penal examinado".

Tal como ya nos hemos pronunciado en otras ocasiones los conceptos de imprudencia grave y leve sustituyen a la tradicional distinción entre imprudencia temeraria y simple, constituyendo una modificación terminològica.

Como es bien sabido, la separación entre la imprudencia grave y leve reside en el valor normativo que otorguemos a la infracción de los deberes de cuidado que se encuentran en la base de la imputación penal del resultado. La mayor o menor gravedad de la conducta reclama tomar en cuenta tanto aspectos cuantitativos como cualitativos, referidos, por ejemplo, al número de deberes que se infringen; a la relevancia, en términos causales, entre infracción y resultado; a la mayor o menor disculpabilidad social de los mandatos que se desconocen; y, muy en particular, a la capacidad del sujeto activo para ajustar su comportamiento a las reglas de cuidado social o normativamente impuestas.

La forma más grave de imprudencia, de acuerdo con la jurisprudencia, tiene unos parámetros tales como "la eliminación de la atención más absoluta, la ausencia de los cuidados más elementales que la vida de relación exige, conculcándose deberes fundamentales que exige la convivencia (STS 15/01/88 ) o el "dejar de adoptar las previsiones que exige la más rudimentaria y elemental cautela" (STS 27/02/85 ). Por el contrario, la imprudencia leve supone la "omisión de la atención normal o debida" o la "omisión de la diligencia media acostumbrada en la esfera en la que se desarrolle la actividad de que se trate".

En el presente supuesto el acusado entró en el establecimiento, inició la discusión con la Sra. Rosa y procedió a ir contra el marido de esta , el Sr. Jacinto cuando el mismo entró en el establecimiento, procediendo a continuación a pelearse, agarrándose el uno al otro y al haber un escalón cercano a la puerta de cristal de acceso al establecimiento, el Sr. Jacinto pierde el equilibrio, cae contra la puerta y se rompe el cristal, cayéndole encima numerosos fragmentos que le produjeron diversas heridas que necesitaron para su curación de tratamiento quirúrgico.

Por lo tanto la acción del Sr. Epifanio es una conducta imprudente que se tiene que calificar la misma como leve por el desarrollo de los hechos tal como se ha descrito sin que se aprecie en tal conducta que por parte del Sr. Epifanio se hubiera actuado de forma que se hubiera producido "la eliminación de la atención más absoluta, la ausencia de los cuidados más elementales que la vida de relación exige, conculcándose deberes fundamentales que exige la convivencia (STS 15/01/88 ) o el "dejar de adoptar las previsiones que exige la más rudimentaria y elemental cautela" sin embargo el Sr. Epifanio si que actuó con "omisión de la atención normal o debida" o la "omisión de la diligencia media acostumbrada en la esfera en la que se desarrolle la actividad de que se trate", y ello es así dado que el Sr. Epifanio había entrado por la puerta , vio que la misma tenía cristales , también pudo constatar que había un escalón y no obstante cuando se enzarza la pelea entre ambos ( Epifanio contra Jacinto y viceversa) en ese acometimiento mutuo y al haber ese escalón cercano a la puerta de cristal , Jacinto perdió el equilibrio cayendo contra la puerta y fracturándose el cristal de la misma, lo que le produjo las lesiones al Sr. Jacinto . Por parte del Sr. Epifanio se produjo una omisión de la atención normal, pues era él quien iba de frente hacía la puerta y consecuentemente pudiendo ver el escalón, no así el Sr. Jacinto que tenía el escalón a sus espaldas, lo que conllevó que Jacinto perdiera el equilibrio y cayera contra la puerta de cristal. Estamos pues ante una conducta imprudente de carácter leve lo que comporta que estamos ante una falta del artículo 617 del Código Penal .

No estamos de acuerdo con el planteamiento del recurrente de que estemos ante un supuesto de mutua culpa, por entender que la victima ha contribuido al daño por su proceder y de ahí pretender que se produzca una degradación de la intensidad de la culpa. Rechazamos tal planteamiento de forma categórica porque el Sr. Jacinto no contribuyó al daño que luego el sufrió por la rotura del cristal, el Sr. Jacinto se vio inmerso en un acometimiento por parte del Sr. Epifanio (se indica en el factum de la sentencia " y entonces Epifanio se dirige contra él..." ) y si bien es cierto que el también se peleo, dando patadas o agarrándose, ello fue tras haberse dirigido Epifanio ) contra él.

Debe pues acogerse parcialmente este segundo motivo de apelación por lo que respecta a la conclusión de que los hechos son constitutivos de una falta del artículo 617 del Código Penal al haberse causado las lesiones por imprudencia leve, lesiones que necesitaron tratamiento quirúrgico.

El tercero se plantea "Por infracción de preceptos constitucionales, en concreto del artículo 24 de la Constitución y 6-2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que consagran la presunción de inocencia, e infracción también del principio in dubio pro reo.

No mejor acogida puede tener este tercer motivo de apelación dado que las pruebas practicadas en el acto del juicio han enervado la presunción de inocencia, así en concreto ya se argumentó al dar respuesta al primer motivo que la coincidencia de todos los testigos, tanto los de la acusación como los de la defensa e incluso los propios acusados en el sentido de que el Sr. Epifanio entró en el bar La Viña y tras discutir con la Sra. Rosa entró el Sr. Jacinto (esposo de la Sra. Rosa ) y es cuando se va contra el mismo y ya se agarran. Refiere el juzgador que el Sr. Sofía indicó que ambos estaban agarrados y el propio acusado Epifanio reconoce que se zarandeaban mutuamente. La esposa del Sr. Sofía reconoce que se pegan patadas lo que evidencia la pelea entre ambos. En base a todas estas declaraciones el juzgador a quo llega a la conclusión factica recogida y de la que se desprende que la caída fue algo fortuito sino que fue por la imprudencia leve del Sr. Epifanio que fue el que se dirigió contra él, y a continuación ya hay la pelea y la caída de espaldas del Sr. Jacinto contra la puerta de cristal lo que le provocó las múltiples heridas. Se ha enervado pues la presunción de inocencia y como quiera que no tenemos que despejar ninguna duda sobre la conducta del acusado no procede la aplicación del principio de in dubio pro reo, el cual entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías, situación esta que no se produce en las presentes actuaciones. Si se produjo la lesión fue como consecuencia de que el acusado procedió a causar una determinada lesión, siendo la lesión constitutiva de falta, habiéndose originado la lesión por una imprudencia leve del mismo.

El cuarto plantea "Por vulneración del principio acusatorio, ya que el Juez a quo, sin proceder cual determina el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , condenó al Sr. Epifanio por un delito del que no había sido previamente acusado."

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un allanamiento de establecimiento del artículo 203.1 CP en concurso ideal con un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 77 del CP . La sentencia condena a Epifanio como autor de un delito de lesiones, del artículo 152.1 del Código Penal .

El derecho a estar informado de la acusación es uno de los presupuestos del proceso penal , pues sólo así permite articular la correlativa defensa, estando consagrado tal presupuesto en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -art. 6.3 a -.

El TC ya en su sentencia 105/1983 de 23 de noviembre manifiesta que se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación siempre que la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos, cuando sin variar los hechos objeto de la acusación , tengan los delitos considerados la misma naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas modalidades dentro de la tipicidad penal: si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo del delito señalado en la sentencia, no existe indefensión, ya que ningún elementos nuevo sirve de base a la calificación que se considera correcta y por otra parte si entre ambas formas de imputar el resultado existe una homogeneidad básica que permite entender a la doctrina que la responsabilidad a titulo de dolo consume la que pudiera exigirse a titulo de culpa y que, en consecuencia, la acusación a título doloso contiene "a fortiori" la culposa. Manifiesta así mismo el TC en la referida resolución que "en cuanto a la homogeneidad del delito objeto de las acusaciones y el aceptado en la sentencia condenatoria es de notar que desde el punto de vista del derecho constitucional a defenderse frente a la acusación es innecesario pronunciarse acerca de si la imprudencia es un tipo especifico o un modo de comisión de otros tipos penales, esto es, si entre el delito culposo y el doloso correspondiente existe sólo una diferencia de culpabilidad o la diferencia afecta también al injusto .Lo decisivo es que el elemento diferencial lo establece el artículo 565 del Código Penal en la presencia o no de la "malicia" acerca de lo cual se controvirtió con toda la amplitud en el transcurso de todo el proceso penal, con matizaciones acerca de la concurrencia o no de dolo directo, dolo eventual o culpa consciente, esto es, poniéndose siempre de relieve si concurría o no en la conducta del procesado un comportamiento consciente y deliberadamente dirigido al logro del resultado letal acaecido, o más bien su actuación profesional debía entenderse en el campo del menosprecio, olvido, ligereza y descuido más o menos graves, aunque conducentes a igual previsible resultado".

En el mismo sentido apuntado se ha declarado por este Tribunal (auto de 6 de julio de 1983, recurso de amparo nº 320/83 ).

A mayor abundamiento la sentencia del Tribunal Constitucional número 426/2005 de fecha 12/12/05 refiere que la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto factico de la nueva calificación declarada en la Sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador sean homogéneos: es decir tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986 de 29 de octubre , porque exista "identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la Sentencia. En todo caso como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.

Dando respuesta a si las lesiones por imprudencia o las lesiones por dolo son homogéneas o no desde la perspectiva constitucional cabe recordar que las exigencias constitucionales de correlación entre la calificación jurídica de la acusación y la del fallo se colman cuando se constata una analogía entre los elementos esenciales de los tipos delictivos puestos en relación , de tal manera que la acusación por un determinado delito posibilite per se la defensa en relación con el homogéneo respecto a él , que sirve de fundamento al fallo condenatorio. No se trata por tanto, de una homogeneidad material de los títulos en los que se encuadra penalmente cada tipo delictivo, sino que es preciso que "estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación , no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

La circunstancia de que el Juzgador a quo haya entendido que los hechos que se estaban juzgando no eran subsumibles en el 147 y si en el artículo 152 del CP no implica que por el Juzgador a quo se tenga que haber planteado lo previsto en el artículo 733 de la LECr , es decir el planteamiento de la denominada "tesis" por cuanto el hecho justiciable no ha sido calificado "con manifiesto error" y tal como se ha indicado anteriormente estamos ante tipos homogéneos, de lo que se desprende que no ha existido vulneración del principio acusatorio. Es más se ha podido constatar como el apelante procede a plantear en su recurso en el segundo motivo de alegación que nos encontramos ante una imprudencia de carácter leve, no de carácter grave, lo que denota que se introdujo en el debate si nos encontrábamos ante un hecho de carácter doloso o imprudente.

Procede pues desestimar el cuarto motivo si bien se debe de tener en cuenta que se ha considerado en el razonamiento jurídico primero, apartado segundo, que la conducta del Sr. Epifanio no es una imprudencia grave, que es una imprudencia de carácter leve, lo que comporta que no se este ante un delito previsto en el artículo 152 sino ante una falta del artículo 617 ambos del Código Penal .

El quinto plantea "Por omisión en el fallo de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que supone vulneración, por inaplicación, del art. 21-6 CP "

El recurrente refiere que si bien en el fundamento cuarto de la sentencia analiza las dilaciones indebidas no obstante en el fallo de la sentencia no consta, existiendo una omisión importante que dejaría incompleta la sentencia.

Efectivamente es acertado que en la parte dispositiva se haga referencia a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21-6 CP a pesar de que cuando se impone la pena por el Juzgador a quo ya ha tenido en cuenta la misma tras haberlo razonado previamente en los fundamentos jurídicos.

Procede por lo tanto estimar el presente motivo de apelación, que también se podría haber estimado mediante la solicitud de aclaración de la sentencia.

El sexto plantea "Por vulneración, por inaplicación, del art. 21-3 CP , ya que existió arrebato y obcecación en el acusado y, sin embargo, no se apreció la atenuante contemplada en el precepto"

La Jurisprudencia ha venido configurando una serie de requisitos que podemos agrupar en tres apartados:

a)Por lo que concierne a los estímulos. Dos son las notas que deben reunir. 1) Ser exógenos. 2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima.

b)Por lo que concierne a los efectos. Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Trascendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia. Desde una perspectiva normativa, como en el anterior requisito, aún se añade, en éste, la exigencia de cierta eticidad. Con lo que se hace referencia a que el estímulo no produzca tales efectos desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una sociedad democrática.

c)Por lo que concierne al comportamiento del sujeto como reacción a aquellos estímulos. En lo temporal se requiere una prontitud o ausencia de dilación en la respuesta, por considerar que la tardanza es incompatible con la irreflexión y la ofuscación. Pero, también es ineludible que se revista de proporcionalidad. Lo que hace que esta circunstancia se caracterice por un cierto relativismo que obliga a ponderar las específicas circunstancias contextuales de cada caso concreto. Pero, si, cualitativamente, la reacción fuera totalmente desproporcionada, el arrebato o la obcecación habrían de verse privados de cualquier efecto atenuante.

A la vista de tal doctrina, se llega a la conclusión en la falta de concurrencia de los citados requisitos. No se considera que el estimulo recibido por el Sr. Epifanio como consecuencia de lo que le explicó su esposa en relación con la discusión que aquella había tenido con la esposa del Sr. Jacinto tenga un efecto tal que haya podido afectar las facultades cognitivas del sujeto, suscitando su ofuscación o afectando su voluntad haciéndola irreflexiva.

Por otra parte un mayor inconveniente para la apreciación de esa atenuante lo tenemos en el hecho de que la conducta del Sr. Epifanio no se vierte en todo caso hacía la Sra. Sofía sino que se vierte hacía el esposo de esta, el Sr. Jacinto , el cual no fue quien tuvo el altercado con la Sra. Sofía esa mañana, de tal forma que tal como mantiene el Tribunal Supremo entre otras la sentencia 1458/2004 de 10 de diciembre los estímulos que provocan el arrebato es necesario que procedan del comportamiento precedente de la víctima, situación esta que en absoluto se produce puesto que en el hipotético caso de que se apreciara que la discusión entre la Sra. Sofía y la Sra. Rosa provocó en el Sr. Epifanio ese arrebato el mismo solo se explicaría (que no justificaría) hacía una actuación del mismo contra la Sra. Rosa pero no contra otra persona que no fue la causante de ese estímulo.

Pero es más, tampoco queda acreditado el momento exacto en el cual el Sr. Epifanio tuvo conocimiento de la discusión entre su esposa la Sra. Sofía y la Sra. Rosa , discusión que había tenido lugar la mañana del 28 de mayo del 2.002 cuando sin embargo los hechos enjuiciados tienen lugar a partir de las 20:00 horas del referido día en el local de la Sra. Sofía y del Sr. Jacinto hasta el cual el Sr. Epifanio se desplaza. Es cierto que en los hechos probados se indica que "Cuando el Sr. Epifanio tiene noticia de este incidente se persona, sobre las 20:00 horas..." de tal forma que el redactado nos da una aproximación en el tiempo entre el conocimiento de los hechos y las 20:00 horas, sin embargo no podemos afirmar con rotundidad el momento exacto en que se tiene conocimiento de la discusión entre la Sra. Sofía y la Sra. Rosa . Se desestima pues este sexto motivo de apelación.

El séptimo plantea "Porque la aportación de culpa por parte del lesionado obliga a reducir a la mitad las indemnizaciones fijadas en sentencia, al haber concurrencia de culpas, con compensación de consecuencias reparadoras".

Plantea este motivo el recurrente de forma subsidiaria indicando que si se estima que la caída vino motivada por el acometimiento mutuo de acusado y lesionado, mutua sería la culpa.

Tal como hemos referido en la resolución de los anteriores motivos el juzgador a quo llega a la conclusión factica recogida y de la que se desprende que la caída no fue algo fortuito sino que fue por culpa leve del Sr. Epifanio que fue el que se dirigió contra él, y a continuación ya hay la pelea y la caída de espaldas del Sr. Jacinto contra la puerta de cristal lo que le provocó las múltiples heridas. Por lo tanto la caída si bien es cierto que se produjo cuando ambos estaban peleándose, agarrándose el uno al otro y al haber un escalón cercano a la puerta de cristal de acceso al establecimiento, el Sr. Jacinto perdió el equilibrio y cayo contra la puerta de cristal , rompiéndose el cristal y causando las lesiones en el Sr. Jacinto , de lo que se desprende que no cabe esa aportación de culpa por parte del lesionado pese a que la pelea y agarrones fueron mutuos , no obstante las circunstancias en las que se produjo esa pelea, teniendo en cuenta que fue el Sr. Epifanio el que se dirigió al bar y que fue el Sr. Epifanio el que se fue contra el Sr. Jacinto nos hace decantar por la inexistencia de esa concurrencia de culpas.

Se desestima así mismo este último motivo de apelación.

SEGUNDO.- Habiendo llegado a la conclusión que la conducta del Sr. Epifanio es constitutiva de una falta del artículo 617.1 del Código Penal consideramos que la pena a imponer debe ser en su grado mínimo, por lo tanto la de un mes de multa y por lo que respecta a la cuota diaria de la multa de acuerdo con lo establecido en el artículo 50.5 del CP se indica que se fijará la cuota teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo. En las presentes actuaciones no constan los ingresos del Sr. Epifanio pero si tenemos al menos la referencia de que el mismo es asistido de abogado particular de lo que se desprende ese indicio de capacidad económica que justifica que se fije la cuota diaria en 6 euros.

TERCERO.- Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación del Sr. Epifanio por lo que respecta a que debe de figurar en la parte dispositiva de la sentencia el acogimiento de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal así como que los hechos son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 al haberse originado las mismas como consecuencia de una imprudencia leve del Sr. Epifanio .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 02/01/09 y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR la resolución dictada la cual en la parte dispositiva debe de constar del siguiente tenor literal:

"ABSUELVO a Epifanio , a Jose María y a Jesús Manuel como autores de delito de allanamiento de establecimiento del artículo 203.1 Código Penal

ABSUELVO a Jose María y a Jesús Manuel como autores responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

ABSUELVO a Epifanio como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 y de una falta de injurias del artículo 620.2, ambas del Código Penal .

CONDENO a Epifanio como autor de una falta de de lesiones, del artículo 617.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y le condeno a que indemnice a Jacinto en 4.970,76 Euros y a Rosa en 90 Euros, más los intereses legales conforme al artículo 576 LEC y al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas en esta instancia, incluida la tercera parte de la acusación particular"

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta apelación.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.