Sentencia Penal Nº 519/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 181/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0013654

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RP 181/2013 (GRUPO 1)

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Juicio Rápido 262/2012

Apelante: D./Dña. Diego y D./Dña. Horacio

Letrado D./Dña. BEATRIZ AUSERE GONZALEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 519/2014

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil catorce.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Rápido nº 262/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid, seguido por un delito de hurto, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Letrada Dña. Beatriz Auseré González en nombre y representación de D. Horacio y Diego en la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 09-07-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'El día 23-06-2012, aproximadamente sobre las 12.30 horas, Horacio , quien también utiliza el nombre de Sabino , nacido el NUM000 -1983 en Rumanía, con NOI NUM001 y tarjeta de identidad rumana NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada el día 25-05-2012, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró por un delito de hurto en la causa registrada con el número 44/2012, imponiéndole la pena de 160 días multa, y Diego , nacido el NUM003 -1980 en Rumanía con NOI NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de previo y común acuerdo, entraron en El Corte Inglés de la calle Serrano nº 52 de Madrid y cogieron cinco tablets marca Samsung Galaxy, a las cuales les quitaron los precintos y los sistemas de seguridad 'spiders', entrando después en los baños del establecimiento, escondiéndolas bajo un falso techo, tras lo cual abandonaron el Centro Comercial.

Las tabletas están valoradas en 1995 € y como consecuencia de dicha conducta sufrieron desperfectos'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Horacio y Diego como autores responsables criminalmente de la comisión de un delito de hurto en grado de tentativa prevenido en el art. 234 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Pena , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante reincidencia del art. 22.8 del Código Penal respecto a Horacio y sin la concurrencia de circunstancias respecto a Diego , imponiéndoles, a Horacio , quien también utiliza el nombre de Sabino , la pena de cuatro meses y 16 días de prisión, y a Diego se le impone la pena de tres meses de prisión, y en ambos casos, conforme con lo establecido en el art. 56.2 del Código Penal , se les impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, condenando igualmente a Horacio , quien también utiliza el nombre de Sabino y Diego a indemnizar conjunta y solidariamente a El Corte Inglés con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa pericial practicada al efecto, consistente en deducir del valor de las tablets nuevas, 1995 €, el importe que resulta de las dañadas y con expresa imposición de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular'

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 13-05-2014.

Ha sido designada como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se admiten y se tienen por aceptados los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de este recurso se refiere a la vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa, en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación, motivo que se invoca sobre la siguiente base:

El presente procedimiento fue tramitado de acuerdo con los arts. 798-2 y siguientes de la LECrim ., por un delito de daños del art. 263 del Código Penal por el que fueron acusados los dos apelantes, para los que se solicitó una pena de 16 meses de multa con cuota diaria de 12 €. Estos habían prestado declaración como imputados en el Juzgado de Guardia, de acuerdo con lo previsto en el art.775 de la LECrim ., y fueron citados personalmente al acto del Juicio Oral.

El día previsto para el Juicio Oral los acusados no comparecieron, solicitando el Ministerio Fiscal y la acusación particular la celebración del Juicio.

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234 y 16-1 del Código Penal con la circunstancia de reincidencia para el acusado Horacio y solicitando para el mismo una pena de 5 meses y 20 días de prisión, con su accesoria y para Diego una pena de 4 meses de prisión.

La defensa de los acusados no solicitó en momento alguno la suspensión del Juicio, que se celebró y concluyó con la sentencia apelada que condenó a Horacio como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, con la circunstancia agravante de reincidencia, a 4 meses y 16 días de prisión y a Diego , como autor del mismo delito y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 meses de prisión.

En el recurso se afirma que la modificación de los hechos y de la calificación jurídica de los mismos efectuada por el Ministerio Fiscal le ha causado indefensión, ya que no ha podido defenderse frente al nuevo cargo, añadiendo que el art. 788-4 de la LECrim ., contempla la posibilidad de una modificación en la calificación jurídica, pero nunca de los hechos objeto de acusación.

El principio acusatorio ha tenido un desarrollo pleno en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. La STC 33/2.003 de 13 de febrero (FJ 3º) sistematiza el contenido y repercusión del principio acusatorio sobre los derechos fundamentales comprendidos en el de tutela judicial efectiva del siguiente modo:

a) Nadie puede sercondenado sin haber sido previamente acusado (por todas, STC 54/1985, de 18 de abril EDJ 1985/54), o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3) EDJ 1986/104,'el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado', pues, de un lado, la Constitución Española impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como Juzgador (entre otras muchas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 4, 5 y 6 EDJ 1985/54; y 225/1988, de 28 de noviembre , FJ 1 EDJ 1988/571), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( STC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 3 EDJ 1983/105) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 EDJ 1986/141 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 EDJ 1996/898 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 EDJ 2000/397 ; y 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4 EDJ 2001/29654).

b) No cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2 EDJ 1986/163 ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 EDJ 1989/779 ; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2 EDJ 1993/10815) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1 EDJ 1982/9 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 EDJ 1996/898 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5 EDJ 2001/2675), salvo en el Juicio de Faltas, en cuyo ámbito se flexibilizan las exigencias derivadas del principio acusatorio (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 EDJ 1986/141 ; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2 EDJ 1993/10815).

c) La congruencia entre la acusación y el fallo se determina a partir de la fijación definitiva de las calificaciones por la acusación, esto es, en el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 EDJ 1987/20 ; 62/1998, de 17 de marzo , FJ 5 EDJ 1998/2150).

d) La información en segunda instancia de la acusación no subsana la lesión del derecho a ser informado de la acusación producido en la primera instancia, pues 'el resultado final de todo el proceso sería que el acusado habría tenido una ocasión única de informarse y defenderse de la acusación... y, en consecuencia se le habría privado, efectivamente, de una primera instancia con todas las garantías' ( STC 17/1988, de 16 de febrero , FJ 4 EDJ 1988/333; en sentido similar, por todas, SSTC 18/1989, de 30 de enero, FJ 2 EDJ 1989/780 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2 EDJ 1995/2623).

La Jurisprudencia es unánime a la hora de determinar que son las conclusiones definitivas de las acusaciones las que fijan el objeto de Juicio, tanto en el aspecto fáctico como jurídico; el pronunciamiento judicial queda así vinculado por este marco definido por las acusaciones, sin que le sea posible introducir hechos nuevos no contemplados por la acusación o calificaciones jurídicas diferentes, siempre y cuando no se trate delitos homogéneos, entendiendo por tales los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'( ATC 244/1.995 ).

En este sentido se ha pronunciado la Sala 2ª del TS en STS de 19-06-2.009 (Pte. Sr. Sánchez Melgar): ' es doctrina consolidada que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales'. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 06-04-1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y, de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso'.

Por su parte la STS de 27-10-2.009 (Pte. Sr. Granados Pérez) afirma que ' no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

En esta misma línea, la STC 33/2.003 (FJ 4ª) afirma que 'c uestión distinta es que para declarar vulnerado el derecho de defensa en estos casos de alteración esencial del escrito de conclusiones provisionales, al fijar las definitivas, hayamos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorgan los arts. 746.6 y 747 LECrim ., solicitando la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas o una instrucción sumaria complementaria ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16); pues esta exigencia no es más que la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses'.

SEGUNDO.-Con esta referencia doctrinal hay que concluir que no se ha producido vulneración del principio acusatorio por las razones alegadas en el recurso.

La modificación de las conclusiones fue introducida como cuestión previa por parte del Ministerio Fiscal, adhiriéndose la acusación particular a la nueva calificación; esta contenía un título de imputación nuevo, se modificaba la anterior acusación por delito de daños ( art. 263 del Código Penal ) por la de hurto en grado de tentativa ( arts. 234 y 16-1 del Código Penal ) y los hechos permanecían esencialmente iguales, modificando el párrafo final e introduciendo los datos que daban lugar a la estimación de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Horacio .

La modificación fue conocida por la defensa de los acusados, los cuales no comparecieron a la Vista Oral, no obstante la nueva calificación permitía la celebración del Juicio en su ausencia, de acuerdo con lo previsto en el art.786-1 de la LECrim ., La defensa de los acusados mostró su disconformidad con la nueva calificación de las acusaciones, pero no solicitó la suspensión del Juicio.

El art. 788-4 de la LECrim ., es muy claro al establecer que ' cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa,a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas' .

El precepto es claro al determinar que es facultad de la defensa solicitar la suspensión del Juicio. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que, ' debido a la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa, es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión, de tal modo que si el defensor del recurrente estimaba que la modificación incluida en las conclusiones definitivas por las acusaciones era sorpresiva y, por ello, no le era posible defenderse adecuadamente de ella, debió solicitar, conforme al art. 793.7 LECrim ., (hoy 788.4), la suspensión del Juicio para poder articular debidamente la defensa'( SSTC 20/2003, de 10 febrero , FJ 3).

En este caso la defensa de los acusados no solicitó en momento alguno la suspensión del Juicio, de acuerdo con el art. 788-4 de la LECrim ., y pudo hacerlo, por lo que no es posible estimar ahora la vulneración de su derecho de defensa, ya que dispuso de los instrumentos legales para poner remedio a una posible indefensión.

TERCERO.-Dicho todo esto, hay que dar la razón a los apelantes cuando alegan que han sido condenados sobre una base fáctica en la que no se describe delito alguno.

La sentencia apelada describe unos hechos objetivos que son coincidentes tanto con la descripción inicial del delito de daños como con la descripción final del delito de hurto en grado de tentativa, pero no concluye describiendo todos los elementos propios del delito de hurto, por el que condena a los acusados, porque en los mismos está ausente cualquier dato que permita inferir cuál era el ánimo de los apelantes.

La sentencia apelada declara probado que los apelantes entraron en El Corte Inglés de la C/ Serrano nº 52 de Madrid y cogieron cinco tablets de la marca Samsung Galaxy a las que quitaron los precintos y sistemas de seguridad, entrando en los baños del establecimiento, donde las escondieron bajo un falso techo y a continuación abandonaron el Centro Comercial. Como se afirma en el recurso, tal acción tan solo describe un cambio de sitio de los objetos.

El delito de hurto tiene como elementos el apoderamiento por parte del sujeto activo de un bien mueble ajeno sin el consentimiento de su propietario o legítimo poseedor y sin la utilización de fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, con el propósito de obtener un beneficio ilícito, elemento interno conocido como ánimo de lucro.

El ánimo de lucro existe aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer. Por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el 'ánimus rem sibi habendi', es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio; así lo ha declarado la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias como pueden ser las 10-03-2.000 o 23-11-2.001 .

El delito habría sido cometido en grado de tentativa, lo que significa que los autores no alcanzaron la disponibilidad de los objetos sustraídos, a pesar de haber realizado todos los actos que deberían haberles proporcionado la capacidad de disposición de los objetos por causas independientes de la voluntad del autor( art. 16-1 del Código Penal ).

En los hechos probados de la sentencia apelada no es posible apreciar ni inferir el necesario ánimo de lucro que exige el tipo penal del art. 234 del Código Penal y tampoco puede deducirse de los mismos que los autores no lograron disponer de los objetos de los que se habían apoderado por alguna causa ajena a ellos, más bien parece que los dejaron escondidos bajo el falso sin techo sin propósito ulterior alguno, abandonando allí las tablets de forma voluntaria.

No puede afirmarse por ello que la sentencia apelada contenga una declaración expresa y terminante de unos hechos probados constitutivos del delito por el que han sido condenados los apelantes, por lo que, con la misma base fáctica de dicha sentencia, tan solo es posible dictar un fallo absolutorio.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª Beatriz Auseré González en nombre de D. Horacio y de D. Diego contra la sentencia de fecha 09-07-2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid en el Juicio Oral nº 262/2.012 , la revocamos y dictamos otra absolviendo a Horacio y a Diego del delito de hurto en grado de tentativa por el que fueron condenados, declarando de oficio las costas del Juicio y las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.