Sentencia Penal Nº 519/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 4/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JFM

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000004/2015

NIG: 3802343220140005210

Resolución:Sentencia 000519/2015

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001501/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Gonzalo

Perito Norberto

Denunciante Delfina Monica Cuadrado Martinez Jose Alberto Ernesto Poggio Morata

Denunciante Nicolasa Marta Leticia Gomez Toledo Elena Margarita Lara Rodriguez

Actor civil Ana Pablo Arvelo Diaz Elena Margarita Lara Rodriguez

Perjudicado Cesar

Procesado Indalecio Fatima Beatriz Rodriguez Peña Miguel Andres Rodriguez Lopez

Resp.civ.directo Reale Seguros Generales S.A. Mario Zurita Arnay Claudio Jesus Garcia Del Castillo

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de septiembre de 2015.

SALA

José Félix Mota Bello

Juan Carlos González Ramos

Lucía Machado Machado

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 4/2015, remitido por el Juzgado de Instrucción número Tres de San Cristóbal de La Laguna, seguido por el procedimiento ordinario sobre delitos de asesinato en tentativa, violencia habitual e incendio contra Indalecio , debidamente circunstanciado en la causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares y actora civil identificadas más arriba, así como el referido acusado, todos ellos con la representación y defensas identificadas en autos.

En la causa ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Instrucción se remitió la presente causa a esta Audiencia Provincial, procedimiento ordinario. El juicio oral se ha desarrollado en dos sesiones, los días 15 y 16 de septiembre con intervención del Ministerio Fiscal, dos acusaciones particulares, un actor civil y el referido acusado.

2º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de dos delitos de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 , 16 y 62, uno de estos delitos con la agravante mixta de parentesco. Además, calificó los hechos expuestos en el escrito acusatorio como constitutivos de un delito de daños con incendio del artículo 266-1º del Código Penal y como delito de maltrato habitual, en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2-1º del Código Penal .

Por los delitos intentados de asesinato, solicitó, por el primero de ellos (con agravante genérica), la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibiciones de aproximación a menos de quinientos metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación por tiempo de diez años más la pena impuesta y costas; por el segundo delito de asesinato en tentativa, la pena de prisión de 8 años, con inhabilitación especial y prohibiciones de aproximación y de comunicación por tiempo de diez años más la pena, respecto de la víctima. Por el delito de daños mediante incendio, solicitó la pena de 18 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de violencia habitual, tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima o de comunicarse con ella por tiempo de cinco años más la pena de prisión impuesta por el delito.

En concepto de responsabilidad civil, respecto de Nicolasa solicitó el pago de una indemnización de 1350 euros por las lesiones causadas y por secuelas solicitó el pago de una cantidad a determine en ejecución de sentencia, más los gastos médico-farmacéuticos que acredite. Sobre Delfina , el pago de una imdemnización a calcular aplicando el baremo indemnizatorio previsto para responsabilidad civil en materia de circulación de vehículos de motor, por los conceptos de lesiones, secuelas y gastos médico-farmacéuticos. Además, pidió que se abonara a Cesar , como propietario del local, la cantidad de 12.897,44 euros por los daños causados en el local, deduciendo las cantidades que corresponda abonar a Delfina por mobiliario, maquinaria y enseres que fueran de su propiedad.

Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- La acusación particular ejercida por Delfina , en igual trámite, calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien consideró también aplicable al hecho del asesinato en tentativa, la circunstancia específica de ensañamiento (139.3º CP), con una petición de pena privativa de libertad de veinte años menos un día de prisión, en otro caso solicitó por este delito, con la misma calificación de asesinato que el Ministerio Fiscal, la pena de prisión de 15 años menos un día. En materia de responsabilidad civil solicitó el pago de 124 euros por cada día de hospitalización, 101 días por los días impeditivos y 54 euros por los restantes días de curación. En lo demás se adhirió a la calificación presentada por el Ministerio Fiscal, también en lo referente a la responsabilidad civil.

La acusación presentada por Nicolasa elevó a definitivas sus conclusiones en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, haciendo referencia, no obstante, a la indemnización por las secuelas psíquicas.

4º- En calidad de actor civil, la propiedad del local reclamó en concepto de indemnización por los daños materiales causados en el local, una indemnización por importe total de 25.997,44 euros, comprensiva de los daños materiales (12897,44 y 13.100 euros por lucro cesante).

5º.- La defensa, en el trámite de calificación, aun aceptando parcialmente los hechos y su calificación jurídica, solicitó la absolución del acusado, en base a su estado mental, al considerarlo enfermo por un trastorno delirante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20.1 del Código Penal y con imposición de una medida de internamiento en centro adecuado a su enfermedad.

6º.- En el momento previo al inicio del juicio, el Ministerio Fiscal, demás acusaciones y actor civil, retiraron su inicial pretensión civil contra la aseguradora Reale Seguros Generales.

7º.- El acusado se encuentra privado de libertad en esta causa desde el día 11 de marzo de 2014.

1º.- Indalecio contrajo matrimonio con Delfina , conviviendo con ella durante unos cinco años. Durante este tiempo, Indalecio mantuvo una actitud de control con su esposa, evitando que mantuviera relaciones con familiares y amigos. En enero de 2014 Delfina decidió explotar un negocio, un bar, alquilando el local denominado La Sirena, en el municipio de Tacoronte. Ello provocó malestar en su pareja que se volvió más agresivo con ella. De modo especial le molestaba la amistad de Delfina con Aurelia , amiga, empleada del bar y madrina de boda de ambos. En esta situación Indalecio llegó a cambiar la cerradura de la vivienda, en el mes de enero de 2014, derivando todo ello en el cese de la convivencia cuando Delfina se trasladó a una vivienda, en el municipio de Tacoronte, cerca del Bar La Sirena.

2º.- El día 8 de enero el acusado se presentó en el bar, insultó a Delfina y profirió expresiones amenazantes ('como vuelvas a aparecer por casa te voy a cortar el cogote'). Por estos hechos fue condenado en sentencia de 8 de abril, firme el 11 de diciembre de 2014. Con posterioridad, el día 25 de enero de 2014, se presentó nuevamente en el bar para recriminar a Delfina por no contestar al teléfono, propinándole varios golpes. Fue condenado en sentencia de conformidad el 11 de junio de 2014.

Estos hechos, provocaron en Delfina una situación de miedo y temor a que Indalecio se presentara nuevamente por el Bar, lo que nuevamente sucedió el día 10 de abril de 2014 por la noche, cuando Delfina se percató de la presencia de Indalecio en las inmediaciones del bar, con un machete, ante lo cual ella se introdujo en el bar y lo cerró.

3º.- Finalmente, en la madrugada del día 11 de abril de 2014, Indalecio concibió un plan para terminar con esta situación, acabando con la vida de Delfina y de su amiga Aurelia , empleada del Bar. Sobre las seis de la mañana se presentó en una estación de servicio y compró diez euros de gasolina, que se llevó en una garrafa. Luego, en su domicilio, preparó diez botellas de vidrio, en algunas colocó unas servilletas de papel y en otras corchos con un hilo atravesado, a modo de 'cóctel molotov'. Después, se dirigió en su vehículo hasta el Bar La Sirena, donde llegó poco antes de las 11 horas. Allí pudo comprobar que su mujer, acompañada de otra persona, se encontraban en el interior del Bar, en la cocina. Sin preocuparse si había o no más personas en el interior del local, comenzó a arrojar las botellas incendiarias, al menos dos, en dirección a la zona de la cocina, donde presumía que se encontraba su mujer y la persona que la acompañaba, en el interior de la cocina, consciente en todo momento de la disposición del local y de la dificultad para abandonar la cocina, de la que únicamente podía salirse por la puerta, hacia el interior del local, o a la sumo por un abertura, utilizada para sacar los platos al comedor. En el interior de la cocina, se encontraban Delfina y su hija Nicolasa , no así Aurelia que ya no trabajaba en el local, aunque esta circunstancia la ignoraba Indalecio . El primer impacto, en las inmediaciones de la puerta de la cocina, causó una explosión y ruido que sorprendió a ambas dentro de esta dependencia. Nicolasa abandonó la cocina a través del hueco de la pared que accedía al comedor, en tanto que su madre, Delfina , trataba de hacerlo por la única puerta de acceso, lugar donde fue alcanzada por la segunda botella, que golpeó cerca de su cabeza e incendió su cuerpo. Ya en el interior del comedor, su hija Nicolasa , consiguió apagar las llamas en su cuerpo utilizando un mantel y, por último, las dos consiguieron abandonar el interior del local a través de una escalera que subía a la azotea, donde fueron atendidas por unos vecinos y, más tarde, por los servicios de asistencia sanitaria.

Mientras tanto, después de haber arrojado las primeras botellas, Indalecio se encontraba en la calle, donde fue abordado por un vecino, Cesar , al que llegó a lanzar una de las botellas con gasolina. Después, tiró otra botella con gasolina en el interior del bar y, finalmente, se montó en su coche para abandonar el lugar hasta su domicilio, donde, poco tiempo después, fue detenido por agentes de la Guardia Civil. En la vivienda se ocuparon otras cinco botellas con gasolina.

4º.- La acción de Indalecio causó un incendio que se extendió por el local, con graves desperfectos materiales, principalmente en el distribuidor situado enfrente de la cocina. Estos daños materiales fueron estimados por los peritos de una compañía de seguros en 12.897,44 euros. Además, la propietaria, Sara , había concertado el contrato de alquiler del local, por una renta de 700 euros mensuales y una duración de dos años.

5º.- En cuanto a las lesiones causadas por la acción de Indalecio , Nicolasa sufrió quemaduras de segundo grado en la cara interna del muslo y en la palma de la mano izquierda, lesiones que precisaron varios controles médicos ambulatorios, antiinflamatorios y ansiolíticos. Curó en 25 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando secuelas, también psicológicas, que no han sido determinadas en la causa.

Delfina padeció graves quemaduras en gran parte de su cuerpo, sufriendo lesiones que causaron un cierto compromiso vital. Sufrió quemaduras en los miembros superiores, en la cara, el hemitorax derecho y en el miembro inferior derecho. Precisó unas primeras intervenciones quirúrgicas en el Hospital Universitario de Canarias y luego fue trasladada a la Unidad de Grandes Quemados del Hospital de Getafe, donde permaneció hasta el 8 de mayo de 2014 y después en la Unidad de Cirugía Plástica hasta el 12 de junio de 2014. En este Hospital también fue sometida a tres intervenciones quirúrgicas. El día 28 de enero de 2015, cuando fue explorada por los médicos forenses presentaba un cuadro de cicatrices, de gran tamaño, en varias partes de su cuerpo (extremidades superiores, zona dorsal, abdomen, extremidades inferiores y en la zona occipital). También se informó sobre posibles cefaleas, cansancio al caminar, dificultad para sentarse, para dormir, para realizar labores domésticas, picores y necesidad de tratamiento psicológico. Se observó también que se encontraba pendiente de alguna intervención, ecografía en la muñeca derecha, estudio neurofisiológico y TAC craneal, además del indicado tratamiento psicológico.

Por remisión, debe entenderse incorporado al presente apartado del relato de hechos, el contenido del informe médico forense, comprensivo de la descripción completa del tratamiento médico recibido, lesiones sufridas, secuelas determinadas y de las pendientes de concretar.

Fundamentos

A.- Relativo a la acusación por dos delitos de asesinato, en tentativa.

1º.- Valoración de la prueba. Con respecto a estos hechos, que se traducen en una imputación por dos delitos de asesinato intentados, no existe, prácticamente, controversia probatoria. De hecho, el propio acusado reconoce este comportamiento y ha declarado ante el tribunal en estos términos, ratificando, en lo sustancial, una versión de los hechos que ya describía en sus primeras declaraciones y que aceptó también en la indagatoria. Quizás, únicamente podría matizarse que efectivamente su intención no era la de atentar contra la integridad de la hija de su esposa ( Nicolasa ), presente en el local incendiado, sino contra otra persona, circunstancia irrelevante desde el punto de vista jurídico, puesto que el procesado contaba con el propósito homicida respecto de dos personas, de hecho, se percató primero de la presencia de su esposa en el interior del local y luego escuchó que conversaba con otra persona, por lo que fácilmente dedujo que se encontraba acompañada por una segunda persona, aunque errara su identidad, puesto que no se trataba de la empleada sino de Nicolasa , la hija de Delfina (el acusado desconocía que ya no trabajaba en el establecimiento). Estos datos se desprenden, con claridad, de la propia declaración en juicio del acusado, interrogado sobre estos extremos por las partes e incluso con precisiones que fueron requeridas por este Tribunal.

Por lo demás, existe todo un cúmulo probatorio que refuerza la incriminación del acusado, respecto de los hechos del día 11 de abril de 2014, que protagonizó actos que rozan la flagrancia delictiva. Este, que conocía perfectamente el local, adquirió unas horas antes el combustible, preparó los artefactos incendiarios, se presentó en el local, arrojó las botellas en el interior del local, dirigidas de forma que pudieran garantizar el resultado de su propósito criminal, al dificultar que desde el interior de la cocina se pudiera abandonar esta zona del local. Siguió arrojando botellas con la misma intencionalidad, cuando ya el establecimiento estaba incendiado y lo hizo, incluso, después de la intervención de un vecino, que trató de impedir sus actos y que fue igualmente atacado. Aunque las víctimas no llegaron a ver al agresor, existen dos testigos presenciales de su acción, que pudieron identificarlo por sus características físicas y, en particular, por su vehículo. Este dato y la comprobación de su relación de pareja con la víctima, llevó a la intervención de la Guardia Civil que lo detiene en su domicilio, de inmediato, nada más regresar. También se ocupan otras botellas incendiarias (cinco), todavía en su poder.

Respecto, a lo sucedido en el interior del local, debe estarse a la declaración de ambas víctimas, destacando la declaración de Delfina , en cuanto a que una botella le impactó directamente en el cuerpo, cuando trataba de abandonar la cocina saliendo por su puerta. Ello provocó la combustión en su cuerpo, según relata ella misma y conforme explica en su testimonio la hija. Las lesiones que sufrió, debidamente informadas, confirman esta circunstancia. Sobre el incendio y su ejecución se han realizado diversas pruebas periciales, sobre el origen y alcance de la combustión en el interior del local, además de aportarse fotografías y planos que permiten conocer el local, así como la gravedad de los daños materiales que sufrió el establecimiento.

2º.- Conclusiones probatorias. Respecto a la inferencia sobre el dolo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva y sin intención de agotar exhaustivamente esta relación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo remite a las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

En el caso analizado, existe un reconocimiento expreso de este propósito criminal, con toda claridad en cuanto a la intención de acabar con la vida de su esposa. Además, es corroborado por un cúmulo de circunstancias concurrentes en el hecho, de las que relacionamos la conducta violenta del acusado en hechos precedentes, su presencia la víspera de los hechos con un machete, la ideación de un procedimiento de ejecución del hecho, por medio del fuego, singularmente lesivo, la reiteración de sus actos al arrojar varios artefactos incendiarios. Todo ello, abarca también el conocimiento de la existencia de una segunda persona en el lugar, también destinataria de su intencionalidad homicida, por más que erróneamente creyera que se trataba de otra persona, verdadero objetivo de su propósito criminal. A modo de cierre, en este apartado del tipo subjetivo del delito, debe añadirse que, en cualquier caso, la probabilidad de haber causado graves lesiones, incluso la muerte, a otras personas era considerable. El autor del incendio, era necesariamente consciente del riesgo que su acción generaba, aunque finalmente no llegara a consumarse el resultado pretendido.

3º.- Calificación jurídica. Estos hechos son constitutivos de un delito asesinato, en tentativa, de los artículos 16 , 138 y 139.1 del Código Penal. Estos dos últimos preceptos legales, considerados en la redacción del Código anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, vigente el 1 de julio. Según se desprende de la descripción contenida en el apartado fáctico de esta resolución y conforme a los criterios seguidos en la valoración de la prueba, se infiere que el comportamiento protagonizado por el procesado, con respecto a su esposa y la hija de esta, integra estos dos comportamientos delictivos, mereciendo tal consideración también el riesgo generado respecto de la segunda víctima. Al respecto, en estas circunstancias el error en la persona carece de trascendencia jurídica, siendo significativo que el agente ejecutó los actos necesarios para haber causado la muerte de ambas personas. Meramente la opción seguida por la hija para escapar de la cocina, a través del hueco de la pared, permitió que se librara de más graves lesiones, incluso de haber recibido un segundo impacto sobre su cuerpo, como el sufrido por su madre.

Esta acción delictiva se encuentra específicamente cualificada, al concurrir la circunstancia de alevosía que conduce a definir el hecho como asesinato, al haberse ejecutado la acción criminal en circunstancias y valiéndose conscientemente de un procedimiento en la ejecución dirigido directamente a garantizar el resultado criminal, sin riesgo para el agente proveniente de la defensa de la persona ofendida. Como ya se ha expresado al analizar la prueba practicada, el acometimiento se produce de forma sorpresiva, con un ataque inmediato, cuando ambas víctimas se encuentran tranquila y confiadamente en la cocina. El agresor dirige los artefactos incendiarios contra la puerta de acceso a la cocina, única vía de salida normal de esta dependencia. Lo hace con reiteración y empleando un medio altamente combustible (gasolina) todo ello con la finalidad de garantizar el resultado criminal, limitando muy sensiblemente la posibilidad de reacción de las víctimas.

Como segunda circunstancia que cualifica el asesinato, con la consecuencia penal prevista en el artículo 140 del Código Penal , la acusación particular ha definido también la acción por el número 3º del artículo 139 del Código Penal , por ensañamiento. Sobre esta cuestión se añadirá que resulta evidente, por circunstancias que son de general conocimiento, que esta clase de lesiones causadas por graves quemaduras son singularmente dolorosas, siendo así que cuando generalmente se emplea este medio para causar la muerte de una persona, también se esta optando por el uso de un procedimiento apto para generar un sufrimiento, más allá del estrictamente necesario para causar este resultado. Sin embargo, al parecer del Tribunal, esta pretensión articulada por la acusación particular, no cuenta con un adecuado relato de hechos en el escrito acusatorio, de tal forma que su inclusión en una sentencia condenatoria, obligaría a este Tribunal a realizar algunas menciones e insertar como hechos algunas descripciones relativas al sufrimiento causado a la víctima y a la existencia de este propósito criminal en el sujeto agente, menciones estas que no figuran expresamente descritas en esta relación de hechos acusatoria, por más que pudieran inferirse de su contenido.

A todo ello añadir, que siendo dos las víctimas de este comportamiento delictivo, los hechos deben ser calificados también como dos delitos de asesinato. Esta declaración sería idéntica aunque uno o los dos ataques contra la vida lo fueran a título de dolo eventual. Al respecto, debemos invocar el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de dos mil quince, referente a la concurrencia real de una pluralidad de resultados realizados por la única acción en los supuestos de dolo eventual, en el sentido de estimar que los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya o no producido el resultado, realizados a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( arts. 73 y 76 del CP ), salvo la existencia de regla penológica especial ( art. 382 CP ). Este Acuerdo no jurisdiccional ha sido aplicado en sentencia 714/2014, de 29 de enero de 2015 .

B.- Sobre el delito de daños mediante incendio.-

4º.- Con respecto a esta acusación, en el plano probatorio el análisis es común a las valoraciones vertidas en el apartado anterior, relativo a los hechos ejecutados el día 11 de abril de 2015. De hecho, los actos descritos por las acusaciones han sido sustancialmente incorporados al relato de hechos probados, sobre el que cabe añadir que no se significan otras comportamientos materialmente dañosos que los ejecutados por el acusado al materializar su propósito homicida, por más que la realización de este objetivo, llevara aparejada la destrucción e incendio del local. No obstante lo cual, pese a la claridad de los hechos y no habiéndose observado algún comportamiento que incidiera en la mera destrucción del local como conducta desvinculada de los riesgos personales que generó esta acción, (como podría haber sucedido de haberse propagado el incendio mediante la ejecución de actos cuando ya no había personas en su interior), no puede subsumirse esta conducta en el tipo penal invocado, artículo 266.1, por daños mediante incendio, ya que el precepto legal invocado, excluye esta posibilidad ('En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351'). Con una técnica legislativa que ha merecido alguna crítica en la doctrina jurisprudencial, ambos preceptos contienen recíprocas remisiones, de tal forma que siempre que haya existido una situación de peligro para la vida o integridad de las personas quedará excluida la controvertida remisión penológica al tipo penal de los daños materiales con incendio, en lugar del delito propio de incendio, como infracción sistematizada en el título relativo a los delitos contra la seguridad colectiva. En suma no existiendo actos individualizables como delito de daños mediante incendio, sin peligro para la vida o integridad de las personas, los hechos delictivos debieron calificarse como un delito de incendio del artículo 351 del Código Penal , con un marco penal entre el mínimo de diez años y un máximo de veinte años de prisión, siendo esta conducta más grave que cualquier otro de los delitos invocados por las acusaciones, incluido el asesinato agravado, en tentativa, de los artículos 140 y 16 ( hasta 20 años menos un día). Aunque efectivamente esta calificación jurídica y su posible relación concursal con los dos asesinatos o con uno de ellos, podría haber dado lugar al tratamiento previsto en el artículo 77 del Código Penal , lo cierto es que desde el punto de vista penológico la cuestión también habría sido relevante al contemplarse la existencia de un tipo penal, con una previsión de hasta veinte años de prisión, calificación relevante al punto de fijar el tiempo máximo de cumplimiento en el concurso real de delitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1-a) del Código Penal .

Por otra parte, este Tribunal debe también autocensurarse aun cuando sea por no haber ejercido la siempre comprometida facultad contemplada en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto legal que pese a todo sobrevive a las sucesivas reformas de la Ley procesal penal. En conclusión, no existiendo posibilidad legal de aplicar al caso el mero delito de daños con incendio, ni castigar con la aplicación de un delito al que corresponde una calificación jurídica más grave que la pretendida por las partes acusadoras, procede la absolución del acusado, respecto del delito por el que se dirige acusación, artículo 266.1 del Código Penal .

C.- Delito de violencia habitual.-

5º- Se dirige acusación también por hechos que podrían ser constitutivos de un delito de violencia habitual, cometido sobre el cónyuge o quien lo haya sido, conforme al tipo penal descrito en el artículo 173.2 del Código Penal . Con relación a los hechos que sustentan esta imputación, se hace referencia a la concreta sucesión de dos actos de violencia sobre la mujer, en el mes de enero de 2014, un suceso de cariz igualmente violento el día 10 de abril de 2014, con la presencia del acusado en el establecimiento de su cónyuge, con un machete, en actitud amenazante y, en el plano de los episodios específicos, debe añadirse también la propia agresión sufrida el día 11 de abril de 2014. Todo ello, en los términos de la acusación, debe enlazarse con referencias en los hechos a la existencia de una actitud de control del marido, coartando las relaciones familiares, personales y sociales de su pareja, hecho que desemboca en actitudes más violentas, cuando su esposa trató de explotar un negocio propio, momento en el que se suceden estos actos violentos que provocaron una situación de manifiesto temor en su pareja. Estos hechos han resultado acreditados a partir de la declaración de la víctima, así como de la existencia de otros procesos judiciales terminados ya con pronunciamientos judiciales firmes. Respecto a la imputación de la propia víctima, sus explicaciones coinciden históricamente con las decisiones que fue tomando cuando decide emanciparse de su pareja, hay hechos fuera de discusión (el alquiler del local, la ruptura de la convivencia.), existen testimonios como el de su hija que confirman estos temores y problemas con las actitudes violentas del acusado y otros datos, como la referencia a la existencia de un machete en posesión de aquel, en el momento de su detención que también refuerza la veracidad del suceso violento acaecido el día 10 de abril de 2014. Por lo demás, las explicaciones del acusado, aunque trate de negar alguno de estos episodios concretos o niegue haber llevado un machete el día diez de abril de 2014, ponen de manifiesto la existencia de una obsesión en torno a las relaciones personales de su cónyuge, ya ex-pareja en los últimos meses, muy sugerente de este entorno de control de sus actividades y de violencia generado durante en el tiempo anterior a la ejecución del violento ataque contra la vida de su esposa.

Sobre el comentado precepto legal, debe decirse que fue introducido, en su sistemática actual, por Ley Orgánica 11/2003 y entró en vigor el 1 de octubre de 2003, si bien la descripción del tipo penal guarda correspondencia, en lo sustancial, con el anterior artículo 153 (vigente desde 1999), similitud extensible también al concepto de habitualidad. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, como recoge la sentencia de 13 de septiembre de 2007 , ha venido declarando, remitiéndose a otros precedentes ( SSTS 927/2000, de 24 de junio ; 20/2002, de 22 de enero ) que la violencia física o psíquica habitual a que se refiere el precepto legal es algo distinto de los concretos actos de violencia , aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y, especialmente, la integridad moral de las víctimas. El mismo Tribunal, en su sentencia de 14 de febrero de 2007 , abunda en la descripción del bien jurídico protegido y en el concepto de habitualidad que le es propio, precisando que 'La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.' Más recientemente ( Sentencia de 23 de diciembre de 2013), la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reiterado que no es tan relevante el número de agresiones, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia que puede materializarse en agresiones físicas o no, aunque lo fundamental será la existencia de una situación de permanente de vejación que afecta al respeto y a la dignidad de las personas.

En el caso analizado, podemos contabilizar hasta un total de cuatro actos violentos (incluida la tentativa de asesinato) en un determinado lapso temporal y en un contexto de ruptura de pareja y de liberación de la esposa del dominio y control que venía ejerciendo el acusado, descriptivo de un clima de violencia al que corresponde aplicar la corrección penal. Todo ello en los términos previstos en el número 3 del artículo 173, resultando compatible esta condena con las impuestas respecto de los individuales actos de violencia cometidos.

6º.- Eximentes de la responsabilidad penal. Por la defensa del acusado se ha invocado como circunstancia eximente, la existencia de una anomalía psíquica, que califica como un trastorno delirante relacionado con la celotipia. Sobre esta circunstancia, sin mayores disquisiciones, debe observarse que los peritos, médicos forenses que examinaron al acusado, excluyen la existencia de cualquier patología o anomalía, por más que impresione algunos rasgos de celopatía. Por lo demás, no se cuenta con ninguna información relativa a enfermedad mental o cualquier otra patología que haya producido alguna exclusión, ni tampoco limitación relevante en su capacidad de entender la ilicitud de sus actos. Tampoco para comportarse de acuerdo con este entendimiento, al margen todo ello de su naturaleza primaria y de sus reprobables planteamientos personales sobre su relación de pareja.

7º.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el delito intentado de asesinato cometido sobre Delfina concurre la agravante de parentesco, artículo 23 del Código Penal , al haberse cometido el hecho sobre su cónyuge o sobre quien lo había sido, cumpliéndose la definición legal de parentesco, a efectos de la circunstancia mixta, y por tratarse de un delito contra la integridad física que daña un bien jurídico personal.

Ya se ha excluido toda limitación de la capacidad del autor del hecho, pero deben excluirse otras circunstancias que pudieran entrañar algún menor desvalor o inferior reprochabilidad de su conducta. En cuanto a una supuesta embriaguez, en su actitud nada se ha puesto de manifiesto sobre una afectación relevante, habida cuenta que en las horas previas al hecho, pudo meditar sus actos, adquirir el combustible, preparar meticulosa y hábilmente los artefactos incendiarios, acceder y retirarse del lugar de los hechos conduciendo su vehículo, ejecutar los actos criminales consciente de la situación, y tomando decisiones dentro de una lógica perversa.

Por último, en ese punto, la existencia de una obsesión relativa a la relación de su esposa con otra u otras personas, descartada desde el perfil patológico, tampoco merece consideración como alteración del estado anímico, susceptible de un menor reproche de su conducta, artículo 21.3ª del CP , atendida la consideración espuria de los móviles de su acción, carentes de todo componente socialmente ético que pudiera hacerla explicable, en términos de atenuar una sanción penal. Como recuerdan numerosos precedentes jurisprudenciales, los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia ( SSTS 1301/2000 , 546 y 733/2012 ).

8º.- Individualización de las penas. Con relación a los dos delitos de asesinato, artículo 139 del Código Penal (redacción vigente antes del 1 de julio 2015), debe tenerse en cuenta la naturaleza intentada del delito, con aplicación del artículo 62 del Código Penal , a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'. Sobre esta cuestión, en la doctrina del Tribunal Supremo, por todas se cita la sentencia 764/2014 de 19 de noviembre , donde se recuerda que el Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito y suprimió la diferencia tradicional entre el delito frustrado y la tentativa. Como se cita en este precedente 'Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales. Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal'. Continua la sentencia analizando estos conceptos, con referencia a otros precedentes jurisprudenciales para distinguir entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre , 703/2013, de 8 de octubre y 332/14, de 24 de abril , sobre el manejo doctrinal de dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada. Todo ello para concluir que 'La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril , aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. 'Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado' ( STS 764/2014 ).

En el caso analizado, el nivel de ejecución de los actos es avanzado, de tal forma que el autor realizó los actos suficientes para causar el resultado lesivo pretendido, de forma que casi lo consigue respecto a una de las víctimas, en tanto que sometió a la segunda a un nivel de riesgo semejante, de forma que únicamente la decisión de haber optado por una vía de escape alternativa, impidió que fuera gravemente dañada, a lo que deberemos unir también el azar, por la intervención de un tercero que impidió que una de las botellas combustibles fuera arrojada al interior, unido a la misma casualidad de no haber sido directamente alcanzada por alguno de estos proyectiles o simplemente por no haberse producido una deflagración más rápida en el local como podría haber sucedido de haberse inflamado alguna de las bombonas de butano depositadas en el local. Lo cierto es que en ambas agresiones el autor realizó actos ejecutivos de elevada intensidad y generó un grave riesgo para la integridad física y la vida de ambas agredidas, una de ellas lesionada de forma gravísima y la otra con lesiones leves pero similar nivel de riesgo.

Por este motivo, la pena respecto de los dos asesinatos, artículo 139, debe rebajarse en un grado, pudiendo discurrir entre el mínimo de siete años y seis meses a un máximo de quince años menos un día. En el caso de la agresión a Delfina , debe tomarse en consideración la agravante de parentesco, que limita el mínimo penal a la mitad superior de esta pena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1-3ª del Código Penal . Dentro de esta extensión, por la gravedad y contumacia de estos actos, la entidad de las lesiones y el sufrimiento causado a la víctima, los antecedentes violentos del agresor, su absoluta falta de arrepentimiento y justificación de sus actos, consideramos que la pena pretendida por la acusación particular, máxima de quince años menos un día, se encuentra plenamente justificada. Con relación a su hija, Nicolasa , a la que se produjeron menores daños físicos, dentro del mismo grado, la pena de ocho años pretendida por las acusaciones se estima suficiente, incidiendo nuevamente en la actitud general del acusado y en la persistencia de su comportamiento criminal.

En lo concerniente al delito de violencia habitual, artículo 173. 2 del Código Penal , se ha solicitado la imposición de una pena de prisión de tres años, en la extensión máxima prevista por el precepto. En el caso no se ha solicitado la aplicación de circunstancias agravantes o específicas, si bien la concurrencia de una pluralidad de actos de violencia contra su pareja, la consistencia de este comportamiento violento, dirigido a coartar su voluntad, permite entender suficientemente motivada la imposición de la mencionada pena de tres años de prisión, junto con el resto de penas privativas de derechos previstas en el mismo precepto del Código penal.

9º.- Penas accesorias. Referente a la imposición de penas accesorias, dispone el artículo 55 del Código Penal , que la pena de prisión igual o superior a diez años conlleva la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. El siguiente precepto, art. 56 del Código, establece para las penas de prisión de hasta diez años que podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

10º.- Accesorias impropias. Además, para garantizar la seguridad de la víctima, en atención a la naturaleza de los hechos y a la afectación que en su desarrollo podría suponer cualquier posibilidad de encuentro o contacto con el procesado, se acuerda imponer también como accesoria al delito, la pena prohibición de aproximación y de comunicaciones, por el tiempo máximo previsto en el artículo 57 del Código Penal , imposición que en el precepto legal vigente resulta preceptiva, en cuanto a la prohibición de aproximación al cónyuge, conforme establece el número segundo del citado precepto. Pero además, también debe considerarse como fundamento para la imposición de las penas que la condena se impone por dos delitos intentados de asesinato y una violencia habitual, en la necesidad de garantizar la seguridad y tranquilidad de las víctimas. En cuanto a la extensión temporal de estas penas, en base a la general gravedad de los hechos y a los fundamentos de estas prohibiciones, debe alcanzar sus respectivos máximos legales, diez años por encima de la pena de prisión para los delitos graves y cinco años con relación al delito menos grave. Estas penas deberán extenderse por el tiempo de duración de la penas privativas de libertad, a los que se adicionarán los tiempos de imposición de la accesoria impropia.

11º.- Condición de cumplimiento de las penas. A partir de la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010 que reforma el Código Penal, la aplicación del llamado periodo de seguridad en la ejecución de las penas, previsto en el artículo 36 del Código Penal no opera de forma automática: excepción hecha de los delitos enunciados en el punto 2º del precepto legal, entre los que no se incluían los delitos de asesinato (el precepto ha sido modificado en la Ley 1/2015, en referencia a hechos sometidos a pena de prisión permanente). En el resto de los delitos castigados con una pena de prisión superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. En el presente caso aun cuando pudiera acordarse esta restricción del régimen ordinario de cumplimiento de condena, no habiéndose solicitado por ninguna de las acusaciones, entiende el Tribunal que tal posibilidad queda limitada por aplicación del principio acusatorio en cuanto que la imposición de esta restricción conlleva un agravamiento en la situación de cumplimiento que debe instarse al tribunal penal, permitiendo con ello la efectiva controversia en el juicio y la alegación defensiva por parte del interesado. Por este motivo no se acuerda esta restricción en el régimen de tratamiento en el cumplimiento de la pena.

12º.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente proceso se han presentado imputaciones por cuatro delitos, con sentencia absolutoria respecto de uno de ellos. La proporción de las costas del juicio, incluidas las causadas a las acusaciones particulares deberá concretarse de acuerdo con este criterio.

13º.- Con respecto a las lesiones causadas a las dos víctimas, con relación a Nicolasa se ha determinado únicamente la cantidad por lesiones temporales, debiendo estimarse esta pretensión de las partes en la cuantía reclamada. Con relación a las secuelas y a la integridad de las lesiones temporales, secuelas y gastos sanitarios de la más grave de las víctimas, su concreción deberá realizarse en ejecución de sentencia a partir de los datos recogidos en los hechos de esta sentencia y por remisión en los informes médico forenses, calculándose la indemnización, por expresa petición de las partes, con arreglo al baremo regulador de la responsabilidad civil en accidentes de circulación, vigente en el año 2014. En cuanto a la indemnización por lesiones temporales, se abonarán conforme a las cuantías que la propia parte ha concretado en su escrito de conclusiones definitivas.

Con respecto a los daños materiales, consecuencia también del acto delictivo ( artículo 116.1 CP ), existen unos daños que han sido informados por los peritos propuestos por una compañía de seguros. Respecto de esta pretensión, en la que coinciden todas las partes, se realiza también una reserva a favor de los bienes dañados que pudieran ser pertenencia de la arrendataria de local ( Delfina ), cuya titularidad no ha sido tampoco determinada en el juicio oral, manteniendo las partes la pretensión provisionalmente presentada. Además se estima legítima la pretensión de la propiedad por la pérdida de expectativas económicas que acredita, con motivo de la destrucción del cierre y del local, que supone la pérdida de la percepción de rentas, por un contrato de alquiler que tenía una previsión de dos años y renta mensual de 700 euros.

14º.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 64 , 68 y 69 de la Ley Orgánica 1/2004 , las prohibiciones impuestas en esta sentencia, de aproximación y de comunicación, deben aplicarse ya como medida cautelar desde el momento de su notificación y requerimiento al acusado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal . El tribunal entiende, de oficio, que estas medidas son necesarias en atención a la manifiesta peligrosidad del imputado, según se infiere de lo anteriormente expuesto, sobre los hechos juzgados y antecedentes del encausado.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito de asesinato en tentativa, artículos 139.1 y 16 CP , ya definido, con la agravante de parentesco, condenamos al acusado Indalecio a la pena de quince años de prisión menos un día, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de las costas devengadas por este delito, incluidas las causadas a la acusación particular.

Se le imponen también las prohibiciones de aproximarse a Delfina , a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente habitualmente y de comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos (penas de aproximación y comunicación) por un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

2°.- Como autor de un delito de asesinato en tentativa, artículos 139.1 y 16 CP , ya definido, sin circunstancias modificativas, condenamos al acusado Indalecio a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena y el pago de las costas devengadas por este delito, incluidas las causadas a la acusación particular.

Se le imponen también las prohibiciones de aproximarse a Nicolasa , a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente habitualmente y de comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos (penas de aproximación y comunicación) por un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

3º.- En calidad de autor de un delito de violencia habitual en el ámbito de la relación de pareja, artículo 173.2 del Código Penal , ya definido, condenamos a Indalecio a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, cinco años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y pago de las costas devengadas por este delito, incluidas las generadas a la acusación particular.

Se le imponen también las prohibiciones de aproximarse a Delfina a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente habitualmente y de comunicarse por cualquier medio con ella, en ambos casos (penas de aproximación y comunicación) por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

4º.- En la aplicación de estas penas, deberá estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

5º.- Se absuelve al acusado Indalecio con relación al delito de daños mediante incendio, artículo 266.1 del Código Penal , por el que ha sido acusado en este proceso, declarando de oficio las costas atribuibles a esta imputación.

6º.- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Nicolasa en 1.350 euros por las lesiones causadas, dejando pendiente para ejecución de sentencia la fijación de la indemnización por secuelas, conforme a las bases fijadas en esta resolución. Con respecto a Delfina , en los mismos términos se deja para ejecución de sentencia la determinación de estas indemnizaciones, todo ello de acuerdo con las bases fijadas en esta sentencia. A esta cantidad deberá añadirse la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos médico-farmacéuticos que se acrediten. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por los daños materiales, indemnizará a Ana en 25.997,44 euros, más los intereses legales correspondientes y a reserva de la cantidad que pueda corresponder a Delfina , dentro de esta suma, por los bienes dañados de su propiedad, que acredite igualmente en ejecución de sentencia.

7º.- Las anteriores prohibiciones de aproximación y de comunicación fijadas como pena, operarán como medida cautelar desde la fecha de su notificación y requerimiento al acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.