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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 519/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 677/2021 de 22 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MORALES PEREZ-ROLDAN, AGUSTIN
Nº de sentencia: 519/2021
Núm. Cendoj: 28079370032021100483
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12563
Núm. Roj: SAP M 12563:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
Grupo de trabajo : L
37051530
Han sido parte el
Antecedentes
Hechos
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que: Damaso, mayor de edad, cuya restantes circunstancia personales ya constan en autos, sin antecedentes penales, aproximadamente en el mes de septiembre de 2018 entabló relación comercial con la Administración de Loterías del Centro Comercial Islazul sito en la calle Calderilla número 1 de Madrid, de la que es titular la empresa Lotería Islazul S.L.U, de tal modo que la administradora única de la citada entidad, Isabel, cedió a Damaso cierta cantidad de billetes de lotería y éste los vendía, estando obligado a reintegrar al establecimiento los billetes de lotería no vendidos, si lo hacía antes del sorteo, o a abonar su importe.
Entre los días 2 de Octubre de 2.018 y 21 de Diciembre de 2.018, de forma sucesiva se le fueron entregando a tal efecto, décimos oficiales de Lotería Nacional para los sorteos de Navidad de 2018 y de El Niño de 2019, siendo así que el acusado no reintegró la totalidad del dinero obtenido de la venta de los mismos al establecimiento, ni reintegró los billetes no vendidos antes del correspondiente sorteo, habiéndose determinado que dicho importe no reintegrado ascendía a la suma total de 39.600 euros, de los cuales 20.000 correspondían al sorteo de Navidad y 19.600 al sorteo de El Niño, sumas que el acusado incorporó a su patrimonio.
Además de lo anterior, para pago de los décimos adquiridos, el acusado entregó a la administración de loterías, entre otros, un talón contra su cuenta corriente de la entidad Bankia por importe de 20.000 euros, con fecha de valor 24 de diciembre de 2018 que presentado al cobro resultó incorriente total, generando gastos de devolución por importe de 900 euros y otro cheque contra la misma cuenta corriente por importe de 6.000 euros, con fecha de valor 14 de diciembre de 2018 que presentado al cobro resultó incorriente total, generando gastos de devolución por importe de 270 euros.
Ante la falta de liquidez temporal generada por los impagos antes referidos, Isabel solicitó y obtuvo, en fecha 7 de febrero de 2019, de la entidad BBVA, S.A. un préstamo personal por importe de 40.000 euros, abonando para ello una comisión de apertura de 920 euros.
No consta acreditado que el acusado llevara a cabo una maniobra de simulación o de ficción para conseguir que por parte del establecimiento de loterías se le entregara un determinado número de billetes.
No consta acreditado que el acusado se aprovechara, para la comisión de los hechos, de su relación personal con la administración de lotería o de su credibilidad empresarial o profesional.
No consta acreditado que el importe indicado revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio o a la situación de la mercantil perjudicada.
Fundamentos
El delito de apropiación indebida descrito en el artículo 253 del Código Penal tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronunciaba el artículo 252 del C.P antes de la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.
Tal y como se recoge en la STS 588 /2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:
a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;
b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;
c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.
d), como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.
La testigo Isabel, administradora única de la mercantil accionante, explicó entre otras cuestiones, como aproximadamente en el mes de octubre de 2018, se puso en contacto telefónico con ella el ahora acusado, bombero de profesión, que tenía interés en llevarse lotería de Navidad para su propio parque y para otros; que cuando se llevaba la lotería el acusado le entregaba un talón para su propia tranquilidad y le pagaba en metálico o por medio del cheque, así sucedió en las tres primeras ocasiones en las que se llevó lotería de Navidad entregándole talones por importe de 9.000, 6.000 y 3.0000 euros; que a partir del 14 de diciembre de dicho año dejo de pagarle; que de la lotería de Navidad que se llevó dejó de pagar la suma total de 20.000 euros; que de lotería de El Niño dejó de pagar un total de 19.600 euros, en dos partidas de 9.800 euros; que tuvo que hacer frente a los gastos de devolución de diversos cheques y solicitó un préstamo para afrontar sus obligaciones económicas. La testigo referida del mismo modo puso de manifiesto que en fecha 31 de enero de 2019, su marido y ella se reunieron con el acusado en la localidad de Casarrubios del Monte, donde tienen una fábrica de aceitunas, para intentar resolver la situación, siendo falso que dicho día y en el referido lugar el acusado les entregase en metálico la suma de 15.000 euros, no siendo cierto igualmente que pactara con el mismo una comisión del 2%, toda vez que le refirió que él cobraba los décimos a 22 euros menos en su propio parque de bomberos, indicando finalmente que por cada entrega de lotería no recibía de forma sistemática un cheque y que los recibos que aparecen a los folios 30 y 31 de la causa no son objeto de reclamación.
La testigo Nieves empleada de la administración de lotería puso de manifiesto que su administradora les preparaba los décimos y que sólo en una ocasión el acusado le entregó en metálico 400 euros, extendiendo el correspondiente recibo. La testigo Nuria también empleada de la administración de lotería indicó que nunca recibió dinero en efectivo por parte del acusado, lo que igualmente puso de manifiesto su compañera Palmira.
El marido de la denunciante, Martin, que estuvo presente en la reunión habida el 31 de enero de 2019 en la localidad de Casarrubios del Monte, negó abiertamente que el querellado les hiciese entrega de 15.000 € en metálico.
El acusado Damaso declaró que aproximadamente en el verano de 2018 se puso en contacto con la administración de lotería; que adquirió décimos del sorteo de Navidad y del sorteo del Niño desde dicho momento hasta enero del 2019; que la lotería que recibía la iba abonando en efectivo; que en los meses de octubre, noviembre y diciembre le entregó talones en garantía contra una cuenta corriente de su titularidad; que dichos cheques no eran para pago; que vendió lotería por importe de ciento y pico mil euros. Del mismo modo reconoció no haber abonado 22.000 euros, indicando que no lo hizo porque un vendedor ambulante, del que dijo se llamaba Olegario, con el que trabajaba y al que le entregaba lotería, tuvo un problema personal y no le pudo pagar sin haber interpuesto ni denuncia ni demanda contra el mismo; que todos los décimos se vendieron; que el 31 de enero de 2019, en la reunión de Casarrubios del Monte entregó a la denunciante la suma de 15.000 euros en metálico y sin recibo; que dicha cantidad se la dejó la familia; que los cheques de 20.000 euros y de 9.800 no se pagaron; que pacto verbalmente con la denunciante un 2% de comisión.
Efectivamente constan en la causa los recibos firmados por el cliente y con sello de la administración de lotería, acreditativos de la entrega de participaciones de Lotería Nacional, sorteos de Navidad de 2018 y del Niño de 2019, que no fueron abonadas antes del sorteo correspondiente ni devueltos los billetes no vendidos en dicho tiempo. Así para el sorteo de Navidad al folio 28 de las actuaciones, consta el recibo número 463 de 11 de octubre de 2018, por importe de 9.000 euros; al folio 32 el recibo número 495 del 19 de octubre de 2018 por importe de 4.000 euros; al folio 36 el recibo número 20, de 15 de noviembre de 2018 con diversas anotaciones de pagos y devoluciones del que resta por abonar 1.000 euros, tal y como se especifica en la liquidación desglosada unida al folio 83 de la causa ; al folio 37 el recibo número 42, de 28 noviembre 2018 que refleja un importe de 5.000 euros y al folio 40 el recibo número 55 por importe de 1.000 euros. En relación con la lotería del sorteo de El Niño de 2019, al folio 38 consta el recibo número 43 de fecha 30 de noviembre de 2018 por importe de 9.800 euros y al folio 39 consta el recibo número 49 de fecha 5 de diciembre de 2018 por importe de 9.800 euros.
Por otra parte al folio 45 de la causa obran las notas de cargo de devolución de los cheques librados por el acusado por importe de 6.000 euros, con fecha de valor del 14 de diciembre de 2018, que generó una comisión de devolución de 270 euros y por la cuantía de 20.000 euros, con fecha del valor 24 diciembre 2018 que generó una comisión de devolución de 900 euros. Por último en el Rollo de Sala, folios 82 y siguientes, obra el contrato de préstamo concedido a Isabel, con entrada en vigor en fecha 7 de febrero de 2019, por importe de 40.000 euros, que generó una comisión de apertura de 920 euros.
De lo anteriormente expuesto se infiere que concurren todos los requisitos del tipo penal de apropiación indebida.
En efecto, en cuanto al primer requisito, no se niega por el acusado que recibiera los billetes de lotería documentados en el modo descrito, no habiéndose impugnado las firmas que aparecen en los recibos en el apartado de El cliente, quedando en consecuencia acreditado, que entre los días 2 de octubre de 2.018 y 21 de diciembre de 2.018, de forma sucesiva se le fueron entregando a tal efecto, décimos oficiales de Lotería Nacional para los sorteos de Navidad, por importe de 20.000 euros y de El Niño de 2019, por la suma de 19.600 euros.
En relación a los décimos de lotería recibidos el acusado tenía la obligación de devolverlos antes del sorteo si no los había vendido y en caso de haberlos vendido antes del sorteo, su obligación era abonar su importe, tal y como expresamente se recoge al pie de los recibos antes relacionados. Resulta evidente la existencia de un título jurídico que obliga a devolver a la administración de lotería, bien los billetes recibidos y no vendidos o bien su importe.
En circunstancias parejas a la ahora enjuiciada la doctrina de los Tribunales ha entendido la concurrencia del delito de apropiación indebida (Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de fecha 28 de Septiembre de 2012, Sentencias de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid fecha 30 de Junio de 2014, de 12 de febrero de 2016 y de 3 de abril de 2019).
Esta última resolución expresamente declara: '....en situaciones similares, es decir, empleados o vendedores ambulantes de lotería que se apropian del importe de las ventas, la jurisprudencia ha aplicado el tipo penal que nos ocupa, frente al de malversación de caudales públicos que se aplicaría a los encargados del establecimiento...'.
Por lo que respecta a la devolución del dinero, la administradora de la entidad querellante y su marido que prestó declaración en calidad de testigo, que se encontraban presentes en la fecha y lugar donde el acusado mantiene que entregó la suma de 15.000 euros en metálico, negaron con rotundidad haber recibido dinero alguno. Por otro lado las empleadas de la administración de lotería negaron haber recibido dinero en efectivo del acusado, a excepción de la suma de 400 euros respecto de la cual se extendió el correspondiente recibo.
El propio acusado admite no haber devuelto la suma de 22.000 euros, afirmando en el modo descrito con anterioridad, que entregó en metálico la suma de 15.000 euros, sin obtener recibo y habiendo recogido dicha suma con carácter previo por parte de sus familiares.
El principio de presunción de inocencia exige la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.
Pero estas consideraciones no significan que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como pretende la defensa. Así se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01 de 2 de abril, 18/05 de 1 de febrero, 48/06 de 13 de febrero y 29/08 de 20 de febrero. Por consiguiente, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988, 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2015; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria.
Pero cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuidos de contrario, sino que proporciona una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre).
La afirmación del acusado atinente a la entrega de 15.000 euros carece de cualquier elemento de corroboración. Resulta cuando menos extraño que dicha suma no viniese seguida de la entrega del correspondiente recibo, ni exista rastro alguno en la cuenta bancaria de acusado, cuya relación de ingresos y gastos obra en el Rollo de Sala, de una extracción cercana en el tiempo a la fecha 31 de diciembre de 2019 en que se produjo la reunión y la presunta entrega. Ante la ausencia de documento acreditativo de la entrega, el acusado manifestó que el dinero le fue entregado por su familia, pero no aportó documentación de clase alguna que así lo avalase, ni propuso la declaración de los familiares que supuestamente le dieron el dinero. Su defensa insistió en que la relación de comunicaciones mantenidas en dicha fecha con la querellante a través de WhatsApp aportados a su propia instancia y unida a los folios 154 a 162 de la causa, serviría para la acreditación de la entrega del dinero. Sin embargo dichas comunicaciones lo único que acrediten es que las partes quedaron en dicha localidad en la citada fecha, cuestión admitida sin ambages por todos los que asistieron a dicha reunión, además de las continuas reclamaciones que se efectúan al acusado para qué entregue el dinero y las excusas ofrecidas por el mismo para no hacerlo. Del mismo modo resulta inverosímil que ante el presunto quebranto económico sufrido por la acusado a resultas de la conducta de su vendedor ambulante, por parte de éste no se formulase la correspondiente reclamación. La ausencia de justificación predicada con anterioridad debe extenderse a la supuesta comisión del 2%, que según se mantiene, fue convenida con la administradora, hecho negado tajantemente por la misma tal y como anteriormente se hizo constar.
La Sala no alberga duda alguna de que se trata de una apropiación definitiva del dinero y no provisional, en abierta contradicción con el argumento de la defensa relativo a que en todo caso se trataría de una cuestión civil pendiente de liquidación, teniendo en cuenta para llegar a dicha conclusión el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, hasta la fecha, que evidencia un ánimo de apropiación definitiva y no temporal, que sería el supuesto en el que los hechos se subsumirían dentro del ámbito del derecho civil y no penal.
La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor o de distraerla, perjudicando al mandante.
Como corolario de ello, hay que añadir que el acusado desde su declaración en fase de instrucción, mantenida en el plenario, ha afirmado haber devuelto cuando menos la suma de 15.000 euros, por lo que no hay duda de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, dolo penal de privar definitivamente al propietario del dinero. No se trata de una apropiación transitoria o temporal, existiendo esa voluntad de devolver, sino definitiva, como lo demuestra el hecho de decir, sin acreditación de clase alguna, que se ha devuelto. La STS de fecha 10 de mayo de 2002, enseña que negar la recepción de la cosa, o afirmar la entrega, implica, a falta de otros datos que demuestren lo contrario, una clara voluntad de no restituirla.
De lo expuesto se infiere sin género de dudas que el acusado, recibió los décimos de lotería que se acreditan en la documentación analizada, sin haber procedido a la devolución del dinero procedente de su venta, o en tiempo a la devolución de los billetes no vendidos, haciendo suyo de manera definitiva el importe de los mismos todo ello en perjuicio de la administración de lotería.
En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24 , 4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:
Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.
Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.
Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.
Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacada es el mismo en todas.
Unidad de sujeto activo.
Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004).
La concurrencia de todos estos requisitos es incuestionable en el presente caso puesto que el acusado recibió sucesivamente los décimos de lotería cuyo importe se apropió en beneficio propio en la forma y momentos descritos, realizando con unidad de propósito los diferentes actos apropiativos en el concreto espacio temporal ya indicado.
En orden a la existencia o no de engaño por parte del acusado, engaño bastante que habría dado lugar a la concurrencia del delito de estafa, conforme calificación principal del Ministerio Fiscal, considera este Tribunal que dicho engaño no consta debidamente acreditado. La estafa hubiese consistido en aparentar una solvencia de la que se carece, mediante ardid o simulación. La administración de lotería en concreto su representante legal, conocía perfectamente la condición de bombero que concurrían en el acusado y el destino de los décimos de lotería que se le entregaban, que no era otro que la posterior venta entre los parques de bomberos. La relación comercial entre ambos duró pocos meses, sin que se haya justificado que hubo un cumplimiento parcial de escasa entidad al inicio de la relación para desembocar después en la realización de un pedido mucho mayor, con un total incumplimiento y ulterior desaparición.
Por lo expuesto la Sala descarta la calificación jurídica del hecho como delito de estafa, procediendo un pronunciamiento absolutorio respecto de dicha infracción penal.
En relación a la primera de ellas, relativa a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deja a la víctima o a su familia, la Sala no aprecia la concurrencia de la misma, toda vez que dicha circunstancia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido apreciándose para casos tales como que el perjuicio sufrido por una persona física afecte a los ahorros de toda una vida, sentencia de 17 de diciembre de 1996 o para supuestos en que se dejaba a unas ancianas en situación de semi indigencia tras despojarlas de sus ahorros, sentencia de 14 de junio 2011. El fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. La gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo misma y con su familia en cuanto la gravedad en términos absolutos viene contemplada en la previsión del valor de lo defraudado. No consta en este caso la precaria situación económica de la administradora única de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, que sí se vio obligada ante la falta de liquidez temporal generada por los impagos antes referidos, a solicitar un préstamo personal por importe de 40.000 euros, concedida en fecha 7 de febrero de 2019 y con vencimiento en tres años, el día 28 de febrero de 2022, abonando para ello una comisión de apertura de 920 euros.
Tampoco resulta de aplicación la agravación establecida en el artículo 250.1-6° del Código Penal.
La STS 314/2020 de 15 de junio y el ATS 119/2018 de 21 de diciembre de 2017, enseñan que: 'Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250,7ª ( hoy 6ª) CP, abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 de abril de 2000 y la 676/2000, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa, ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).
En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación,
La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del artículo 250,1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art, 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007, de 9-5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).
El artículo 250.6ª recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de 'las relaciones personales existentes' entre ambos. Agravación específica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el 'abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa'.
La STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclaraba que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio).
En el presenta caso no se ha acreditado que el hecho se hubiera cometido con abuso de relaciones personales o en aprovechamiento de la credibilidad empresarial. Estamos hablando de un vendedor, al que la responsable de la administración de loterías ni siquiera conocía previamente, lo que hace inviable, por razones nítidas, conjeturar o suponer que dicha supuesta previa relación o credibilidad empresarial hubiera sido clave para el desarrollo de la operación comercial posterior.
A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, sin que sea imperativo imponer la pena en su extensión mínima.
La pena del tipo básico de apropiación indebida, de acuerdo a la remisión efectuada por el artículo 253 al artículo 249 del Código Penal, es de prisión de 6 meses a 3 años. Se trata en todo caso de un delito continuado conforme a lo ya expuesto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 del Código Penal, que obliga a imponer la pena en su mitad superior lo que conllevaría una pena de prisión de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años.
Los preceptos indicados prevén su modulación en función tanto del quebranto económico, en este caso importe de la suma apropiada, como de las relaciones entre las partes y otras circunstancias, por ello fijamos la pena en 1 año y 10 meses de prisión
Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En el presente caso las indemnizaciones de la que habrá de responder el acusado, se fijan de acuerdo con lo señalado en el cuerpo de la presente resolución donde se determinan las sumas apropiadas por importe de 39.600 euros. A dicha cantidad hay que sumarle los gastos de devolución de los talones que asciende a 1.170 euros y los gastos de comisión de apertura del préstamo solicitado por importe de 920 euros, lo que hace un total de 41.690 euros.
A dicha cantidad le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil.
Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos
Que debemos
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes al de la última notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.
Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.