Sentencia Penal Nº 52/2006, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 50/2004 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00052/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000050 /2004 Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000003 /2004

En LOGROÑO, a dos de Marzo de dos mil seis.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta capital presida por DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ y compuesta además por los Ilmos. Magistrados DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA Y DON LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ ha pronunciado en NOMBRE DE S. M. EL REY la siguiente

S E N T E N C I A Nº 52 DE 2.006

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 50/2004, derivado de Sumario número 3/2004, instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra seguido por el delito de HOMICIDIO, contra D. Rafael, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Alfaro el día 2 de noviembre de 1937, hijo de Manuel y de María, con domicilio en la CALLE000 de Alfaro (La Rioja), estando privado de libertad por esta causa desde el día 5 de octubre de 2004, situación en la que continua en la actualidad, cuya solvencia o insolvencia no consta; estando representado por la Procuradora Sra. Gema Mues Magaña y defendido por el Letrado D. Julio Palacios Palomar; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular el Procurador D. Jesús López Gracia en representación de Dª. María Rosario Y Dª. Beatriz con defensa del letrado D. Fernando Pozo Remiro, y habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Rafael, procesado en esta causa, de, 67 años de edad y sin antecedentes penales vivía con su esposa Marisol de 64 años de edad, en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Alfaro.

En este domicilio también residía Ángel Daniel, nacido el 28 de Julio de 1949, hermano de Marisol, desde hacía unos cinco años aproximadamente.

El día 1 de Octubre de 2004 estas tres personas se encontraban en el interior de dicha vivienda, de carácter unifamiliar, en la dependencia destinada a cocina en la que habían llevado a cabo la cena de aquel día, después de la cual Marisol se dirigió a otra planta de la casa, quedando en la dependencia, donde habían cenado Rafael y Ángel Daniel, viendo la televisión, hasta que unos minutos antes de las 23 horas Ángel Daniel dijo a su cuñado Rafael que se iba a dormir a su habitación.

A las 23 horas, aproximadamente, del referido día, Rafael y Marisol, coincidieron en el rellano de la escalera de once peldaños existente al final de la misma, que da acceso a otro rellano y, a continuación, a otro tramo de escalera de tres peldaños, que, a su vez, comunica con una planta superior, momento en el cual surgió una fuerte discusión entre los mismos, en la que ambos se hicieron manifestaciones no determinadas, que llevó a un enfrentamiento entre ellos, en el curso del cual el procesado, Rafael, que había cogido un objeto contundente y amplio con una superficie no del todo plana semejante a abombada y lesionante, de 15 a 20 centímetros de diámetro, y que presentaba dos salientes en forma rectangular de una superficie aproximadas de 16 por 18 milímetros, distanciados entre sí unos 77 milímetros, golpeó con el mismo sobre el cráneo de su esposa Marisol, a nivel de la región temporo-occidental izquierda, que cayó en el rellano existente en la base de la escalera de once peldaños.

A consecuencia de esta agresión Marisol sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico focalizado en el área temporal hacia la base occipital, hematoma retro-auricolar masivo, así como una herida inciso-contusa en dicha zona, de forma circular.

En el enfrentamiento previo a esta agresión el procesado Rafael llegó a coger violentamente a su esposa, Marisol, por el cuello, brazo y las muñecas de las manos, causándoles las siguientes lesiones: hematoma en tercio de esternocleidomastoideo a nivel muscular base de cuello y hematomas en cara interna de brazo derecho e izquierdo.

Ocurridos estos hechos, el procesado se dirigió a la habitación donde se encontraba durmiendo su cuñado Ángel Daniel, al que despertó y dijo que su hermana se había caído de forma accidental por las escaleras, por lo que debía levantarse y ayudarle para llevarla a la cama y poder atenderla, procediendo a trasladarse el procesado y su cuñado al rellano, donde se encontraba tumbada Marisol a la que levantaron y llevaron a la cama en su habitación, donde ésta quedo.

Rafael, transcurrida una hora y media, aproximadamente, desde la agresión que había llevado a cabo contra su esposa pidió a Ángel Daniel, que ante el estado en que se encontraba su hermana se acercase al Centro Médico con el objeto de que por el médico de guardia se trasladase al domicilio con el fin de atender a la misma.

Ángel Daniel que tenía una discapacidad física que le disminuía la posibilidad de desplazamiento, tardó unos 20 minutos en acudir al Centro Médico para dar aviso de la asistencia que se debía prestar a su hermana por el servicio médico de guardia.

Posteriormente y transcurridos unos minutos de la una hora del día 2 de octubre de 2004 la Médico y el Sanitario de guardia se personaron en el domicilio que les había indicado Ángel Daniel, donde, después de examinar médicamente a Marisol, decidieron a la vista de la gravedad de las lesiones que fuese traslada al centro hospitalario de Calahorra, donde ingreso a las 02,11 horas del referido día 2 de octubre, en el cual la médico que asistía al servicio de guardia o urgencias decidió, dada la gravedad de las lesiones, el traslado de Marisol al Hospital Clínico de Zaragoza, donde falleció a las 11,30 horas de dicho día 2 de octubre, a causa del traumatismo cráneo encefálico con múltiples focos contusitos bilaterales y frontales con edema, hemorragia subrecloidea y hematoma subgaleal temporo-parietal izquierdo, que le había llevado a un estado de coma.

Marisol, con anterioridad a los hechos descritos, y desde un tiempo no determinado, pernoctaba durante las horas nocturnas sola en una habitación existente en la planta tercera de la finca, dependencia o habitación a la que fue trasladada por su esposo, Rafael y su hermano, Ángel Daniel, desde el lugar donde quedó postrada con posterioridad a ser agredida por su esposo.

SEGUNDO.- Las relaciones conyugales entre Rafael y Marisol se habían deteriorado desde tiempo atrás, de modo que, desde unos cinco años con anterioridad a estos hechos, eran frecuentes las discusiones y enfrentamientos, durante los que el acusado llegaba a dar golpes a su esposa, además de mostrar una actitud contraria a la misma con expresiones humillantes hacia su persona, llegando a producirle una agresión física el día 5 de julio de 2002, que le produjo hematomas en ambos brazos, con una actitud semejante posterior, reiterativa de ese desprecio hacia la persona de su esposa, con expresiones y actos físicos, que culminó con la discusión habida entre ambos el día 1 de octubre 2004 sobre las 23 horas, en los que el acusado además de tener un enfrentamiento con su esposa y cogerla fuertemente por las muñecas de las manos, llegó a agredirla del modo descrito con anterioridad.

II.- CALIFICACIONES DE LAS PARTES

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los delitos siguientes:

a) &n bsp; Un delito de violencia familiar, habitual, previsto y penado en el arts. 173.2 del Código Penal .

b) &n bsp; Un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal .

De estos delitos era autor el procesado, Rafael, conforme a los arts. 27 y 28 del referido texto legal , con concurrencia respecto al delito de homicidio de la agravante de parentesco del art. 23 .

Procede imponer al procesado la siguiente responsabilidad penal:

a) por el delito de homicidio, la pena de 13 años de prisión,

b) y por el delito de violencia habitual, la pena de 2 años de prisión y 5 años de privación de tenencia y porte de armas, con accesorias legales y con la pena de alejamiento e incomunicación con las hijas y familiares por 10 años.

Como responsabilidad civil el procesado debería indemnizar a sus hijas. a Dª María Rosario y Dª. Beatriz, en la cantidad de 250.000 (doscientos cincuenta mil) euros por el daño moral causado, así como a Ángel Daniel en la cantidad de 20.000 (veinte mil) euros, todo ello con el interés del art. 576 LEC

SEGUNDO.- Por la acusación particular, ejercitada por el procurador D. Jesús López Gracia en representación de Beatriz e María Rosario, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos conforme a lo expuesto por el ministerio publico, pues eran constitutivos de un delito de violencia en el ámbito familiar, habitual, previsto en el art. 173.2 Código Penal , y un delito de homicidio del art. 138 Código Penal , del que era autor Rafael, conforme a los arts. 27 y 28 Código Penal , concurriendo en el de homicidio la agravante de parentesco del art. 23 y la de ejecutar el hecho con abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias de tiempo y auxilio de otras personas para facilitar su impunidad conforme al art. 22.1 del Código Penal .

Procede imponer al procesado Rafael por el delito de violencia habitual familiar la pena de 2 años de prisión y 5 años de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y por el de homicidio la pena de 14 años de prisión, además de accesorias especificas, conforme a los arts. 57.1 y 48 Código Penal , consistentes en prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de sus dos hijas Beatriz e María Rosario, de los hijos de las mismas, así como de los cónyuges y parejas de aquellas en cualquier lugar en que se encontrasen durante 24 años, y la de comunicarse con las mismas personas durante idéntico periodo de tiempo, además de accesorias legales y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, el procesado debería indemnizar a las hijas de la fallecida, Beatriz e María Rosario en la cantidad de 200.000 (doscientos mil) euros a cada una de ellas por daños morales, con el interés del ar. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó se declarase nulidad de las actuaciones y, en concreto, se declarase nula la declaración de Rafael el día 5 de octubre de 2004 ante la Guardia Civil, así como todas las actuaciones o pruebas derivadas de la misma. En todo caso solicitó la absolución de Rafael, al no ser autor de delito alguno, sin que se hubiese efectuado pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Con carácter previo, y en cuanto a la alegación planteada por la defensa del procesado, en el acto del juicio oral, interesando se declarase nula la declaración prestada por el procesado Rafael ante la Guardia Civil en fecha 5 de octubre de 2004, así como de las actuaciones o diligencias de prueba derivadas de la misma, hay que hacer referencia a los datos que sobre esta declaración constan en autos, y, así, obra al folio 14 la declaración prestada voluntariamente por Rafael ante la Guardia Civil, Policía Judicial de Calahorra el 5 de octubre de 2004, en la que expresamente consta que se procedía a tomar declaración de manera voluntaria a Rafael, con la particularidad que sobre las 22.15 horas de ese mismo día, al apreciar la fuerza instructora que existían indicios criminales en la persona del compareciente, se procedía a interrumpir dicho acto, instruyéndole que se iba a proceder a su detención como presunto autor de un delito de homicidio así como de los derechos que le asistían desde aquel momento previstos en el art. 520 de la LECRIM. Para prestar esta declaración voluntaria, Rafael había sido previamente citado a fin de que compareciese a las dependencias oficiales, según consta al inicio de dicha manifestación que se tomó sin asistencia de letrado.

Posteriormente, y según consta al folio 18, Rafael prestó declaración en la misma fecha, con lectura de los derechos del art. 520 LECRIM y presencia de Letrado, Antonio Santiago Alonso Guayalr.

Al folio 41, consta declaración de Rafael, prestada ante el juzgado, el 6 de octubre de 2004, con informe de los derechos contenidos en los arts. 118 y 520 LECrim y con asistencia de letrado Dª. Natalia Mozún Domínguez.

Al folio 249, consta declaración indagatoria efectuada el 18 de enero de 2004, de Rafael con asistencia de letrado D. Julio Palacios Palomar.

Por tanto, en el presente caso, y teniendo en cuenta lo expuesto con las declaraciones prestadas por Rafael, no puede entenderse que se deba apreciar la nulidad pretendida por su defensa letrada, pues no se ha dado vulneración de derecho fundamental alguno, ya que no puede olvidarse que la única declaración que se prestó por Rafael sin letrado, fue la efectuada en fecha 5 de octubre de 2004, folio 14, en la que no se encontraba detenido y la efectuó de forma voluntaria, con la particularidad de que al observar el instructor de la Guardia Civil que podrían apreciarse elementos reveladores de ilícito penal, imputables al mismo, suspendió dicha declaración, instruyendo a Rafael, de que se iba a proceder a su detención como presunto autor de un delito de homicidio, así como de los derechos constitucionales que le asistían desde aquel momento, previstos en el art. 520 LECrim. En este sentido tiene que indicarse que la vulneración de derechos fundamentales especialmente se da respecto de personas que se hallen imputadas o respecto de personas que se encuentras privadas de libertad, pero no en un supuesto como el indicado, enmarcable dentro de las actuaciones de investigación de los miembros de policía, que en el momento en el que apreciaron la concurrencia de posibles indicios respecto de la existencia de un delito imputable a la persona con la que estaban efectuando tal actuación, suspendió la misma y le informaron de sus derechos, incluida la asistencia de letrado, de modo que no se vulneraron los derechos constitucionales del procesado, que prestó declaración ante la misma Guardia Civil con asistencia letrada, una vez interrumpida la actuación anterior, como han venido a señalar las sentencias 19 de octubre de 1995, 29 de septiembre de 1995 y 4 de marzo de 1996 , que se refieren a esa actuación voluntariamente efectuada por una persona sin contar con la presencia de letrado.

Por ello, no se declara la nulidad de esa primera declaración ni tampoco de las posteriores derivadas de la misma, pues la primera declaración resulta válida y, por ello, las posteriores así como las restantes diligencias, que no resultan contaminadas por una diligencia que no estaba viciada.

B) No es apreciable por ello la doctrina del Tribunal Supremo sobre la ilicitud de la obtención de la prueba fijada, entre otras, por sentencia de 29 de marzo de 1990 , conforme a la cual cuando el origen de la licitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay duda de que tal prueba carece de validez en el proceso, y los tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria.

Asimismo, ha declarado la sentencia de 24 de marzo de 1994 , que en los casos del art. 11 de la LOPJ, ni la prueba nula ni las otras pruebas posteriores, que en la misma se apoyen, podrán ser tenidas en cuenta a la hora de estimar acreditados los hechos constitutivos de un delito o de una circunstancia de agravación, pues las pruebas posteriores sufren las consecuencias de la prueba ilícita anterior.

En el mismo sentido, sentencias de 5 de febrero de 1994, y 15 de diciembre de 1994, 5 de junio de 1995. C) Por lo que respecta al momento de alegar este defecto en el sumario ordinario, al no preverse un tramite especial y no poder ser articulada esta pretensión de nulidad dentro del art. 676 de la LECRim pues no se incluye en ninguno de los 5 apartados descritos en dicho precepto como artículos de previo pronunciamiento, ya que ninguno de ellos se refiere a esta materia probatoria, lo lógico es plantearlo en el acto del juicio oral, con lo que se evita causar indefensión a la parte defensora que alegue y plantee dicha nulidad, con su resolución en la sentencia definitiva a dictar una vez concluso el acto del juicio oral, en la que por ello, de apreciarse dicha nulidad, no se tendrá en cuenta la prueba ilícita y las consecuencias derivadas de la misma, en la valoración efectuada por el mismo.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados en el factum de esta sentencia, respecto del delito de homicidio, se han acreditado por el conjunto de las pruebas indirectas e indiciarias obrantes en las actuaciones, como son: las declaraciones testificales del hermano de la fallecida, Ángel Daniel, a los folios 22, 115 y 180 y en el juicio oral, de las hijas de la misma, María Rosario y Beatriz, a los folios 47 y 50 y en el juicio oral, del Agente de la Guardia Civil que depuso en el Juicio Oral, de la médico del Hospital Fundación de Calahorra al folio 192 y en el Juicio Oral, de los médicos Forenses de Zaragoza y de Logroño, con sus informes a los folios 142 a 159 y 207 a 218, y su declaración en el plenario, en relación con las declaraciones del procesado Rafael, a los folios 14, 19, 41 y 249 y en el Juicio Oral.

Indudablemente, estas pruebas no son pruebas directas sino que constituyen medios indiciarios plenamente acreditados, de los que se derivan los hechos consecuencia de los mismos, que son los que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución.

A) Tiene que tenerse en cuenta, con carácter previo, que por el Sr. Médico Forense D. Rodolfo, y examinada el cadáver de la fallecida, Marisol, comunicó al Juzgado de instrucción de Calahorra la posibilidad de que los hechos hubiesen ocurrido de forma violenta, de modo que podían ser constitutivos de delito, lo que dio lugar a la correspondiente investigación policial judicial.

Por la Médico del Servicio de Urgencias del Hospital de Calahorra Dª. María Teresa, y examinada la paciente Marisol, en dicho servicio, se manifestó que la paciente presentaba un golpe en la cabeza, en el lado derecho, del que el scanner arrojó como resultado un fuerte traumatismo craneal no espontáneo, inferido con un objeto contundente, apreciando que la lesión no concordaba con una posible caída por escaleras, por lo que remitió el correspondiente parte médico de lesiones al juzgado ante la sospecha de que podría haber habido una agresión.

También, se refirió a la circunstancia de que el marido intentó entrar en la zona donde se encontraba la lesionada, que estaba prohibida, y le manifestó que no le preguntase nada a la paciente así como que lo que quisiese saber se lo preguntase a él.

Estas declaraciones se prestaron en el acto oral en relación con las actuaciones.

Asimismo, en el acto oral prestaron declaración los Médicos Forenses Rodolfo e Jaime que se refirieron a la diligencia de la autopsia practicada por los mismos, efectuando las declaraciones siguientes: D. Rodolfo al practicar la autopsia al cadáver se dio cuenta que la causa de la muerte no era compatible con caída por escalera, según se ha señalado.

Destacaba un traumatismo craneoencefálico en el lado derecho de la cabeza, situado junto a la nuca, además de que debía haber sufrido en la caída otro traumatismo que no sufría.

Presentaba otras lesiones, como hematomas en cuello, brazos, muñecas y otra en el glúteo, sin que tuviese lesión alguna en las manos, lo que evidenciaba que no habían sido utilizadas para evitar una posible caída, lo que a su vez hacía pensar que el cuerpo había caído a peso muerto.

Destacaron que resultaba relevante que en el traumatismo de la cabeza no se había afectado al pabellón auditivo, algo que resultaba imposible en una supuesta caída, en la que el lóbulo de la oreja hubiese resultado dañado.

El traumatismo que expusieron resultaba compatible con que se hubiese golpeado con un objeto contundente activamente sobre la víctima, con hendiduras en el cráneo de forma cuadrangular, siendo muy fuerte el traumatismo craneal, pues la base del cráneo se encontraba literalmente machacada y el cerebro desecho, y aunque no podían precisar si se hubiera golpeado una o dos veces, sí que entendían que el golpe tuvo que ser con mucha fuerza, con utilización de una fuerza tremenda, habiendo sido causada la agresión con un objeto contundente, siendo incompatible la misma con una caída.

Estos criterios ya habían sido expuestos en los informes periciales de los mismos, obrantes a los folios indicados con anterioridad.

B) También deben destacarse otras diligencias relativas a la agresión sufrida por Marisol, y, en concreto, al origen de la misma, y así deben destacarse las siguientes: el atestado de la Guardia Civil, en el que al folio 12 consta la diligencia sobre el resultado de la entrevista de los agentes de la Guardia Civil con el médico que había asistido a la víctima, de la que se desprendía que según lo manifestado por la médico del Hospital de Calahorra, las lesiones de mayor gravedad localizadas en el cráneo, según su apreciación, podían haber sido producidas con algún tipo de objeto contundente, además de haber observado hematomas en ambas muñecas de la víctima, de modo que estas lesiones no correspondían con la versión de los hechos relatada por el esposo de la paciente, que había referido un accidente de su esposa al caer por las escaleras de su vivienda.

También, debe ponerse de relieve el acta de inspección ocular y fotografías de la escalera y rellano realizadas por la Guardia Civil que constan a los folios 28 a 30, e incluso el informe de la misma obrante al folio 34, en el que se destaca que no se apreciaron elementos prominentes en la escalera por las que supuestamente había caído la víctima, con los que podía haberse lesionado, así como la limpieza efectuada en la vivienda.

C) Asimismo, se han de valorar las declaraciones del procesado, que en la declaración prestada ante la Guardia Civil con asistencia letrada, folio 19, se refirió a la discusión surgida entre el y su esposa en el pasillo de la segunda plante de la vivienda, durante la cual le insultó con expresiones degradantes contra su persona, lo que hizo que la agarrase por las muñecas, llegando a zarandearla y golpearla contra una de las paredes, quedando suelta y cayendo por las escaleras hasta el rellano, por lo que bajó para auxiliarla, intentando reanimarla con movimiento de brazos y operación de boca a boca.

También, su declaración prestada con asistencia letrada ante el Juzgado, folio 41, en la que se refirió a la discusión con sus esposa, durante la cual ésta le insultó, mientras que él la llegó a agarrar con fuerza de las dos muñecas, cuando se encontraba en la mitad de las escaleras, ocupando él uno o dos peldaños más abajo del ocupado por su esposa, al agarrarlo con fuerza por las dos muñecas y zarandeándola, ante lo cual su esposa se golpeó en una o dos ocasiones contra la pared, dejándola luego libre, al soltarle las muñecas, continuando ambos por las escaleras, él, subiendo y su esposa, bajando, hasta que ésta resbaló y cayó de cabeza hacia abajo por 8 ó 6 escalones hasta llegar al rellano, donde quedó tendida, encogida, boca arriba después de golpearse la cabeza con el rodapié en una esquina del rellano.

En el acto del juicio oral, por el acusado, después de referirse a la circunstancia de que su cuñado se había ido a dormir y que antes su esposa se había ido de la dependencia de la casa donde habían cenado, manifestando que con su esposa no había tenido episodio violento ni disputa, no siendo cierta la declaración prestada ante la Guardia Civil, pues la misma la había prestado en un estado en el que no se encontraba bien.

Manifestó también que él se quedó solo, fumando un cigarrillo y que después oyó ruidos y vio a su mujer tirada en el suelo, a la que auxilió y a la que junto a su cuñado al que pidió auxilio la trasladaron desde el final de las escaleras, donde la encontró, a su habitación.

Se refirió a la circunstancia de que no limpió las escaleras ni lavó la ropa, aunque sí lavó una manta y el jersey de su mujer.

D) Por último, debe hacer referencia a la declaración del hermano de la fallecida, Ángel Daniel, que en sus declaraciones en diligencias y en el Juicio Oral, se refirió al hecho de que se encontraba acostado y de que su cuñado le avisó que su hermana se había caído por las escaleras, acudiendo con él al rellano de las mismas, donde se encontraba tumbada para después llevarla a la cama. Este testigo se refirió a las circunstancias de que hasta transcurrido una hora y media su cuñado no le pidió que fuese a avisar al servicio medico de Alfaro, lo que hizo tardando unos 20 minutos en acudir a dicho centro médico donde dio aviso de lo que había ocurrido, a fin de que por los servicios médicos se acudiese a su domicilio con el objeto de asistir a su hermana, lo que efectuaron la Médico Dª. Penélope y el enfermero D. Juan, que tardaron en llegar unos 20 minutos aproximadamente, a partir de las 13 horas del día 2 de octubre, según declararon tanto dichos profesiones como el propio testigo, Ángel Daniel, que también manifestó que por su estado físico le había costado acudir sobre 20 minutos al centro médico.

Por estos profesionales no se manifestó que hubiesen apreciado la posibilidad de una agresión, aunque sí vieron la gravedad del estado de Marisol, pues acordaron su traslado al Hospital Fundación de Calahorra.

E) Todas estas medidas de probanza, como se ha indicado, constituyen actividad probatoria suficiente, como prueba indirecta e indiciaria, constituida por una pluralidad de hechos base o indicios plenamente acreditados que permiten fijar los hechos que se aprecian probados en el relato fáctico de esta resolución, pues se parte de unos hechos plenamente probados por prueba directa que permiten deducir otros, que sirven para fijar el relato de hechos constitutivo de los delitos correspondientes.

En este sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial, así en sentencia de 5 de febrero de 2004 , en la que se señalado: "Tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985 174), hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero ). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio; 44/2000, de 14 de febrero; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Asimismo, y Como se desprende de la sentencia de la Sala Segunda de Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 ,... "para que prueba indiciaria constituya prueba de cargo suficiente respetuosa con el derecho constitucional de presunción de inocencia es necesario que se cumplan unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia"

También conforme a esta resolución "en cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1997, de 12 de julio o 1026/1996, de 16 de diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo ssegún las reglas del criterio humano" (SS 1015/1995 de 18 de octubre, 1/199.6de_.,19de enero, 507/1996 de 13 de julio , etc.).

F) Por tanto, en el presente supuesto, se dan tales hechos-indicios acreditados que permiten fijar los hechos del modo que se hacen en el relato de esta sentencia, pues se ha acreditado que Marisol recibió un fuerte impacto causado por un objeto contundente, utilizado con fuerza sobre el cráneo de la misma, que le llegó a causar su fallecimiento.

G) Esta agresión también se ha determinado que se causó por su esposo, el procesado Rafael, ya que teniendo en cuenta que su cuñado Ángel Daniel se encontraba durmiendo en su habitación, y que él se encontró con su esposa con la que mantuvo una discusión, en el curso de la cual llegó a golpearle en la cabeza con un objeto contundente de forma muy violenta, pues era la única persona que se encontraba en el domicilio que estuvo en el momento de los hechos con su esposa, Marisol, a la que golpeó, sin que pueda apreciarse la referencia dada por el mismo al hecho de que después de la discusión cayó por las escaleras, bien fuese como consecuencia del propio zarandeo que le dio, o seguidamente de la discusión al tropezar ella y caer por la escalera, pues según lo manifestado por los Médicos Forenses, ninguna señal externa se apreciaba en la fallecida, reveladora de que la misma había caído por las escaleras, mientras que sí tenía una fortísima agresión-herida en la cabeza, debiendo haber tenido lesiones en otras partes del cuerpo, tal y como indicaron en el acto oral, de haber caído por las escaleras, además de que dicha lesión en el cráneo no se pudo producir cayendo por las escaleras.

El hecho de que tuviese una marca en un glúteo nada significa, pues, por el contrario, se lo pudo perfectamente haber producido al caer a peso en el rellano donde la encontraron, su esposo en primer lugar, y posteriormente su hermano al acudir a aquel punto de la casa después de ser avisado por su hermano.

En definitiva, como se desprende de las sentencias del T. Constitucional 124/01, de 4 de junio y 206/99, de 11 de julio y del T. Supremo de 30 de marzo de 1995 y 19 de enero de 1996 , concurren verdaderos indicios y no meras conjeturas o suposiciones, que permiten al tribunal alcanzar su convicción acerca de la culpabilidad del acusado respecto de los hechos que le imputan las acusaciones y con ello se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia al concurrir verdaderos actos de prueba, constituidos por indicios suficientemente acreditados validos como método probatorio para acreditar los presupuestos fácticos que configuran la conducta típica y la participación en ellos por parte del procesado, por cuanto que ambas se desprenden, en un procedimiento lógico, de aquellos presupuestos indiciarios justificados, que, desde luego, traspasan el umbral de las meras sospechas.

H) El cambio operado en las declaraciones prestadas por el procesado ante la Guardia Civil y ante el Juzgado y en el acto oral, no impide que se valore la prueba y, en concreto, las declaraciones prestadas por el mismo del modo que se hace en esta sentencia, pues el tribunal tiene plena facultad para valorar en su conjunto dichas declaraciones.

En este sentido, tiene que tenerse en cuenta que el acto oral supone la culminación del proceso penal, pero no impide que se tengan en cuenta las declaraciones prestadas en las diligencias, policiales, judiciales, practicadas antes del plenario y sometidas a la posibilidad de contradicción entre las partes, de modo que el tribunal que celebró el juicio oral percibió directamente la declaración del procesado, y por ello pudo dar la credibilidad que entienda pertinente a una u otras declaraciones, en todo o en parte, sin que necesariamente tenga que apoyarse en el contenido de las realizadas en el juicio para determinar los hechos probados ( SSTC 83/88, de 28 de abril; 107/89, de 8 de junio; 217/89, de 21 de diciembre y SSTS de 18 de mayo de 1990, 20 de julio de 1990 y 11 de diciembre de 1990 ).

En definitiva, la contradicción en las declaraciones no constituye sino un elemento de juicio que el tribunal puede valorar en conciencia, en relación con los restantes medios de prueba y en el ejercicio en fin, de la facultad de valoración de la misma, que a la jurisdicción ordinaria le corresponde, como también se desprende de las sentencias del tribunal constitucional 82/88, 217/89 y 161/90 .

Sobre todo tiene que tenerse en cuenta que además de estas declaraciones, se dan otros medios de prueba que permiten completar aquellas, y que a su vez llevan al convencimiento del tribunal sobre los hechos, tal y como ha señalado en doctrina jurisprudencial en sentencia de 23 de mayo de 1994 y 14 de febrero de 1995 y 12 de diciembre de 2000 , que se refieren a la valoración de otros medios de prueba complementarias de las declaraciones contradictorias del acusado.

TERCERO.- Los hechos que se han declarado probados en el primer punto del relato de hechos son constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 CP , al concurrir los elementos constitutivos de este tipo de infracción penal. Indudablemente el bien jurídico protegido esta constituido por la vida humana que se vio cortada a causa de un acto violento y voluntario (SSTS 22 de enero de 1999, 14 de marzo de 2001 y 29 de noviembre de 2001 ,) que se refieren a la vida humana como bien jurídico protegido en este delito.

Asimismo, se da la conducta típica, como es la causación de la muerte de otra persona, como correspondiente a un delito de resultado, cual es el homicidio derivada de la actuación del procesado, descrita en el factum de esta sentencia, con la necesaria relación de causalidad en ningún caso no interrumpida, pues, aun cuando los médicos forenses relataron que de haberse dado una más rápida asistencia médica ,existía posibilidad de que se hubiese evitado la muerte, no puede olvidarse que el fallecimiento se debió a causa de la fuerte agresión sufrida por Marisol llevada a cabo por su esposo, Rafael, el cual, además, aún a pesar de la gravedad del estado de su esposa, ya que manifestó que intentó reanimarla de diversas formas, no pidió inmediata ayuda al Servicio Médico, para lo cual podría haber utilizado el medio telefónico, sino que tardó un tiempo hasta pedir a su cuñado Ángel Daniel que acudiese al centro médico a que pidiese la ayuda medica correspondiente, a pesar de estado físico del cuñado, discapacitado físicamente, que le impedía desplazarse con rapidez, de ahí que en todo caso la tardanza no sólo a él es imputable.

Por otra parte, también se da el elemento subjetivo o constituido por el ánimus necandi, necesario para apreciar este tipo de delito, y que se desprende de la propia agresión causada contra su esposa y llevada a cabo con un medio contundente, utilizado con fuerza, gran violencia que le produjo las graves lesiones que se han señalado.

Este elemento subjetivo se desprende de la propia agresión causada, y, en concreto, del medio utilizado en la misma, de la intensidad del golpe dado contra la víctima, de la zona del cuerpo afectado, y de la gravedad en la lesión producida ( SSTS 14 de febrero de 1993, 7 de noviembre de 2002 y 11 de diciembre de 2002). Estas circunstancias permiten al tribunal apreciar que el animo que presidió la actuación del procesado fue un animo de matar, derivado de todas las circunstancias expuestas y de una manera, si cabe, más concreta, de la forma de producirse la agresión, teniendo en cuenta el lugar del cuerpo que se hiere, como se desprende de las sentencias de 26 de mayo de 2001, y 24 de mayo de 2003, y 9 de febrero de 2004 .

CUARTO.- Los hechos que se han descrito en el relato fáctico de esta resolución, y relativos al delito de violencia de género, imputado por las acusaciones al procesado, también se han acreditado por la prueba practicada en autos, prueba indiciaria, que del mismo modo permite fijar los hechos como consecuencia de aquellos periféricos.

En este sentido, tiene que tenerse en cuenta, que consta a los folios 131 a 136, la incoación de diligencias previas 879/02 por el Juzgado de Instrucción nº 2, por auto de 9 de agosto de 2002, respecto de agresiones, consistentes en hematomas en ambos brazos sufridas por Marisol, y presuntamente causadas por su esposo, respecto de las cuales la misma presentó renuncia ante el Juzgado, manifestando que no se acordaba lo que había pasado con auto posterior de sobreseimiento, 22 de octubre de 2002.

También, tiene que tenerse en cuenta que, el procesado, en su declaración ante la Guardia Civil y su declaración ante el Juzgado manifestó que agarró con fuerza de las dos muñecas a su esposa, zarandeándola, en ambos casos prestada con asistencia letrada, en relación con el informe de autopsia y las declaraciones de los forenses en el acto oral, que se refirieron a los diversos hematomas que la fallecida presentaba en brazos y cuello, significativos de una violencia ejercida contra la misma.

Asimismo, tiene que tenerse en cuenta que Ángel Daniel, hermano de la fallecida, se refirió a la violencia que, de manera habitual, ejercía sobre su hermana, estando incluso él bastante asustado y ello desde hacía unos 4 ó 5 años.

Este testigo también manifestó que incluso su hermana le había manifestado que en diversas ocasiones le había pegado y él mismo, en otras, lo había presenciado como le pagaba y le amenazaba con tirarla por la ventana.

Las dos hijas, María Rosario y Beatriz, también se refirieron a esta situación de violencia que su padre ejercía contra su madre que le hacia estar temerosa frente a aquel, siendo esta violencia física en unos supuestos, y en otros de carácter verbal, ocurridas desde el año 2002.

Estos testimonios permiten acreditar los hechos que se han fijado en el segundo apartado del factum de esta resolución, respecto del delito de violencia de genero pues permiten acreditar su base fáctica mediante una pluralidad de indicios, a su vez, plenamente acreditados por prueba directa, exteriores o periféricos al hecho a probar pero a la vez racionalmente interrelacionados ( SSTS 10 de enero de 1992, 7 de julio de 1992 y 20 de mayo de 1995 ).

Entre estos datos puede incluirse el informe medico de sanidad, relativo a la existencia de lesiones físicas o psíquicas, así como la prueba testifical relativa a la violencia física o psíquica concurrente o necesaria para apreciar este tipo de infracción penal, sobre todo cuando se realiza ante el propio tribunal con la consiguiente inmediación pues el mismo puede apreciar los testimonios realizados y su credibilidad, de manera que tenga así un juicio en conciencia sobre los hechos.

En este sentido, se señala la sentencia de la A.P. Córdoba de 21 de abril de 1999 , en la que se condenaba por un delito de malos tratos, basándose casi exclusivamente en la prueba testifical de la hija, que no había denunciado con anterioridad la situación, pero que fue suficiente para apreciar los hechos en aquel caso en relación con la víctima (SSTS 15 de mayo de 1990, 17 de enero de 1991, 23 abril 1994 y 14 de febrero de 1995 , relativas a la legitimación jurídica de la prueba testifical, en atención a la percepción directa del tribunal).

QUINTO.- Los hechos declarados en el segundo apartado del relato fáctico de esta sentencia, son constitutivos de un delito de violencia de género del art. 173.2 del vigente Código Penal , anterior art. 153 del Código Penal vigente con anterioridad al día 1 de octubre de 2004.

En efecto, se dan los elementos propios del delito contra la integridad moral que, en definitiva, constituye el delito de violencia de género previsto en este precepto.

A)Indudablemente, se vulneró el bien jurídico protegido en esta infracción penal integrado en abstracto por la integridad moral de las personas y que conlleva un plus distinto de los concretos actos de agresión, ya que en este delito se protege el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo, es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados, de modo que el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona ( SSTS 22 enero 2002, 18 abril 2002, 11 marzo 2003, 24 marzo 2003). B) Concurre el elemento objetivo del injusto, pues, según se ha expuesto, se dieron actos de violencia física, como fueron aquellos que dieron lugar al parte médico dirigido al juzgado de guardia, causa de las diligencias previas señaladas, el día 5 de julio de 2002, y posteriormente se dieron actos de agresión física menor del procesado contra su esposa desde aquella fecha a la correspondiente a la agresión que le produjo el fallecimiento el día 1 de octubre de 2004, junto a actos de desprecio, vejaciones, e incluso amedrentamiento contra la esposa, llevados a cabo por el marido, el procesado Rafael, que culminaron con los actos violentos ocurridos el día 1 de octubre, en primer lugar, consistentes en zarandeo del esposo contra la esposa, cogiéndola violentamente por brazos y cuello, dejándola visibles huellas, y, posteriormente, por la agresión que llegó a producir la muerte.

Con ello, es claro que se dieron los actos de violencia física y psíquica del sujeto activo contra la víctima, pues basta cualquier tipo de agresión física para constituir la violencia de esta clase, como se desprende de la sentencia de 5 marzo de 2001 , así como cualquier acto vejatorio injurioso o atentatorio contra la víctima y su dignidad y autoestima para apreciar la violencia psíquica, como se desprende de la Sentencia de 24 de junio de 2000 .

C)La existencia de un auto de sobreseimiento no impide que se aprecie dicho acto violento contra la víctima, pues se trata de un sobreseimiento provisional ( art. 641.1 LECRIM ), que por sus características, no produce efectos de cosa juzgada ni impide una posterior instrucción con el consiguiente enjuiciamiento, solución que no se podría haber apreciado de haberse tratado de sentencia absolutoria firme, pues la misma, es decir, sus efectos, habrían excluido aquella situación de la violencia de género, por respeto a los principios básicos del ordenamiento penal como son el principio de cosa juzgada y el de presunción de inocencia, tal y como se desprende de la sentencia de 18 de junio de 2003 .

D) Asimismo, concurre la habitualidad necesaria para apreciar este tipo de infracción, para la cual basta con la concurrencia de dos actos según la sentencia de 7 de julio de 2000 , como ocurrió en el presente caso que se dieron mas de dos actos como fueron los ocurridos en el año 2001 con continuación de una manera física y verbal del sujeto activo contra la víctima con su culminación el día 1 de octubre de 2004, en el que se volvieron a producir actos de violencia física en dos ocasiones, en primer lugar, mediante el zarandeo, cogiendo el sujeto activo por brazos y cuello a la víctima, y, en segundo lugar, con la agresión que le produjo la muerte.

E) En cuanto a los actos de violencia física y psíquica, a que se refirieron tanto sus hijas como el hermano de la víctima, posteriores al 5 de julio de 2002, no concretados en cuanto a sus fechas, pero sí en cuanto a su realidad, consistente en actos de acometimiento físico leve, de amenazas y de desprecio hacia la víctima, debe tenerse en cuenta que los mismos llevan a constituir un estado habitual de violencia física y psíquica que por si mismos, habrían sido suficientes para aplicar el delito de violencia de género, bien, conforme a lo dispuesto en lo dispuesto en el art. 173.2 o bien de acuerdo con el art. 153 , dada la fecha de su inicio, a partir del año 2001 y la reforma operada en el Código Penal por la LO 11/03 .

Como indicó la sentencia de A.P. Córdoba de 21 abril de 1999 , por habitualidad debe entenderse la repetición de actos de idéntico contenido, siendo característico la permanencia en el trato violento, de modo que lo importante es que el juez llegue a la convicción de la víctima vive en un estado de agresión.

Ya la sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 1996 , proponía que la habitualidad debía entenderse como concepto criminológico-social no como concepto jurídico-formal..., por lo que será una conducta habitual la que actúa repetidamente en la misma dirección..., pudiendo ser la misma consistente en malos tratos, tanto físicos como psicológicos.

De modo que la convicción a la que ha llegado el juez de la existencia de una agresión permanente en el tiempo no puede estar realmente definida por pruebas concretas, convirtiéndose en parámetro esencialmente subjetivo.

En este sentido se señala la sentencia de 25 de junio de 2004 , conforme a la cual, el delito de violencia de genero constituye un tipo penal, cuya realización se relaciona con una reiteración de actos singulares de violencia psíquica o física, exigiéndose repetición y constancia en los actos de violencia como manifestación de una actitud antijurídica que no puede quedar fuera del interés del derecho penal.

También, la sentencia de 18 de junio de 2003 , conforme a la cual, lo que se sanciona es la exteriorización de una actitud tendente a causar miedo o dominación..., de modo que la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo, es algo distinto de los actos de violencia, asiladamente considerados, por lo que el bien jurídicos protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad física o psíquica, quedando afectados valores fundamentales de la persona....

Finalmente, así mismo, se da la relación necesaria entre el autor y víctima, a que se refiere el artículo 173.2 y antes el 153, según redacción conforme LO 14/99, de 9 de junio , por cuanto que si es necesario, conforme a estos preceptos, que habitualmente se ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge, entre otros sujetos, es claro que se da esta relación entre víctima y agresor, en el caso presente.

F) En definitiva concurren los elementos constitutivos del delito de violencia de género objeto de acusación por las acusaciones publica y particular, y se debe apreciar el art. 173.2 CP vigente cuando se llega a culminar el delito, pues no se trata de un delito de consumación anticipada sino que la misma tiene que entenderse en la fecha final de esa habitualidad.

En este sentido, se hace referencia a la sentencia de 19 de mayo de 2000 , que entiende consumado el delito de violencia de género por el ejercicio de violencia física o psíquica.

Tiene que tenerse en cuenta que no se trata, no solamente de un supuesto ni de consumación anticipada, según se ha dicho, sino tampoco de un caso de consumación instantánea con efectos permanentes, en el que dicha perfección se origina con el primer acto violento, sino que la misma se prolonga en el tiempo y se entiende consumada con su finalización con el último acto de violencia física o psíquica, ya que el bien jurídico a consecuencia de tales actos, se encuentra continuadamente perturbado.

SEXTO.- Por ultimo, tiene que apreciarse el concurso de delitos real, entre el delito de genero y el delito de homicidio, en atención a la referencia que en los comentados preceptos se hace a la circunstancia que las penas a imponer en el delito de violencia de genero lo son sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los hechos de violencia física o psíquica, de modo que de conformidad con tal texto se aprecian ambos delitos y por supuesto la última agresión causante del fallecimiento, también se engloba independientemente dentro de la habitualidad del delito de violencia de genero.

De estos delitos es responsable en concepto de autor el proceso Rafael, al haber realizado materialmente los hechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.Penal.

SEPTIMO.- A) En el delito de homicidio concurre la agravante mixta de parentesco, prevista en el art. 23 del Código Penal , pues la relación conyugal conduce a apreciar esta circunstancia como agravante al tratarse de un delito contra la integridad moral, pues se aprecia con tal carácter en aquellos delitos que tienen un contenido de carácter personal, tal y como refiere la sentencia de 17 de junio de 2002 .

Por otra parte, esta circunstancia se aprecia como tal, al representar una mayor culpabilidad en el sujeto activo, al que obligan específicos deberes en función de la relación con la víctima, sin poder olvidarse que este precepto, según la redacción en la fecha de los hechos, se refiere tanto al hecho de que el agraviado sea cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad con el agresor, como al hecho de haber sido el agraviado cónyuge o persona que halla estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad con el agresor.

Por ello, concurriendo dicho vínculo, debe apreciarse esta circunstancia agravatoria, teniendo en cuenta además la concurrencia de elemento subjetivo de conocimiento por parte del autor de la existencia de la relación.

La existencia de frecuentes discusiones en el seno de la pareja no impide que se aprecie dicha circunstancia, tal y como se desprende de la sentencia de 10 de febrero de 2000 .

B) Por el contrario, no concurre la agravante alegada por la acusación particular de abuso de superioridad, o aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, pues esta circunstancia de agravación no puede apreciarse en aquellos casos en los que la superioridad sea inherente al delito, como se infiere de la sentencia de 26 de abril de 2002 , como ocurre en el delito de homicidio en el que en todo caso tienen que darse esta situación de superioridad en el agresor respecto de la víctima.

Tampoco puede apreciarse que en todo caso la víctima se encontrase en una situación de total aislamiento, con el consiguiente especial desamparo, pues no puede olvidarse que su hermano se encontraba en la casa.

Por ultimo, tampoco puede entenderse que el agresor hubiese buscado de propósito la ocasión con el fin de aprovecharse de la misma, en el momento concreto en el que ocurrieron los hechos el día 1 de octubre de 2004, pues tiene que tenerse en cuenta los diferentes episodios de violencia de genero vividos por la víctima y causados por el agresor.

OCTAVO.- Todo responsable criminalmente lo es también civilmente y de las costas procesales ( arts. 109 y ss. del Código Penal , 123 y 124 del mismo texto, y 239 y ss. LECRIM). A) En cuanto a la responsabilidad penal, y por lo que respecta al delito de homicidio, partiendo de la pena en abstracto de 10 a 15 años de prisión prevista en el art. 138 del Código Penal , y la concurrencia de agravante mixta de parentesco, anteriormente indicada, prevista en el art. 22.2 Código Penal en relación con el art. 66.3 del mismo texto , según redacción vigente en la fecha de los hechos el 1 de octubre de 2004, debe imponerse en su mitad superior, es decir, en la extensión de 12 años y 6 meses a 15 años.

Partiendo de esta pena en abstracto, determinada con arreglo a las reglas genéricas establecidas en el Código Penal, para llevar a cabo la individualización judicial correspondiente de la misma, debe tenerse en cuenta que ésta requiere que el tribunal fije en sentencia los parámetros sobre los que fija su concreta imposición, sobre todo por tratarse de una pena privativa de libertad al afectar la misma a un derecho fundamental ( SSTS 27 de septiembre de 2002, y 16 de octubre de 2002 ).

Para ello, tal y como se desprende de las sentencias de 1 de octubre de 2002 y 27 de noviembre de 2000 , deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del sujeto, no incluibles en sus antecedentes penales o circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y la gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, que ha sido contemplada por el legislador para fijar la pena, sino aquellas circunstancias fácticas que el juzgador debe valorar y que son concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

En el presente caso, el comportamiento del procesado, que, ocurrida la agresión el día 1 de octubre de 2004, trató de ocultar que había sido el agresor, tardando un largo periodo de tiempo hasta que pidió al hermano de la víctima que se encontraba en la vivienda, y que tenía una discapacidad física, que fuese a avisar al servicio médico para atender a su hermana y esposa, respectivamente, y la propia actitud que mantuvo en el Servicio Médico del Hospital de Calahorra, tratando de impedir que la Médico del Servicio de Urgencias no hablase con la víctima, si no que en todo caso le hiciese a él las preguntas correspondientes, revela una mayor perversidad del mismo, con el consiguiente reflejo en una mayor culpabilidad, que le hacen merecedor de un importante reproche penal, en el supuesto del delito de homicidio.

Por ello, y teniendo en cuenta estas circunstancias, se fija la pena por el delito de homicidio en 14 años de prisión, aún cuando no concurra la agravante de abuso de superioridad que había sido alegada por la acusación particular, pues las condiciones personales del procesado y la forma de producir los hechos le hacen merecedor de dicha sanción penal, perfectamente aplicable conforme a los preceptos indicados.

B) En cuanto a la pena por el delito de violencia de género, debe tenerse en cuenta no solamente el número de episodios o supuestos de violencia física o psíquica contra la víctima, sino que también se ha de valorar el estado mental de la víctima, deteriorado, según manifestó el ATS del servicio de urgencias de Alfaro, y la propia evolución de dicha violencia de género que culminó con un acto violento físico que dio lugar a la muerte de la esposa del procesado.

Estas circunstancias también la hacen merecedor de que se le imponga la pena de 2 años de prisión dentro de la pena en abstracto prevista en el art. 173.2 del Código Penal , de 6 meses a 3 años de prisión.

C) Asimismo, procede imponer las penas a que se refieren los arts. 57 y 48 del Código Penal , pues los delitos enjuiciados constituyen los delitos de homicidio y contra la integridad moral, incluidos dentro de los delitos enumerados en el párrafo primero del punto 1º del art. 57 del Código Penal , en el que en los delitos que allí se señalan, se prevé la posibilidad de imponer una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no debe exceder de 10 años, si el delito es grave, como lo es el delito de homicidio conforme a lo dispuesto en los arts. 13, 33 y 137 del Código Penal , o de 5 años si el delito es menos grave, como ocurre en el delito de violencia de genero conforme a los arts. 13, 33 y 173.2 del Código Penal. Por otra parte, y de acuerdo con lo dispuesto en el punto segundo del aludido art. 57 Código Penal , al tratarse de una víctima que era la cónyuge del agresor, en todo caso tiene que imponerse la pena prevista en el apartado segundo del art. 48 Código Penal , de prohibición de aproximarse a la víctima o a los familiares que se indiquen, o además de cualquiera otras penas que se prevén en dicho precepto a imponer facultativamente junto con la anterior, por el tribunal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2º del punto 1º de dicho artículo.

Finalmente, tiene que tenerse en cuenta lo dispuesto en el párrafo 2º del primer punto del art. 57 Código Penal , conforme al cual, cuando un condenado lo es a pena de prisión, el juez o tribunal debe acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones del art. 48 por tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito es grave, y entre 1 y 5 años si menos grave, con la particularidad de que la pena de prisión y las prohibiciones citadas se tienen que cumplir necesariamente por el condenado de forma simultanea.

Por ello, constituyendo el delito de homicidio y el de violencia de genero uno de los delitos previstos en el párrafo primero del punto 1º del art. 57 Código Penal , y siendo la víctima cónyuge del agresor, y, a su vez, habiéndose impuesto en ambos delitos la pena de prisión, de 14 años, en el delito de homicidio, y de 2 años en el de violencia de género, se imponen las penas de prohibición de aproximación a la víctima y sus familiares, en concreto sus dos hijas y hermano, y la de prohibición de comunicarse con dichas personas por tiempo de 10 años, en el supuesto de homicidio, y de 5 años en el supuesto de violencia de género.

Además, tiene que tenerse en cuenta que, al determinarse que necesariamente las penas de prisión y las del art. 48 CP tienen que cumplirse necesariamente por el condenado de forma simultanea, se determina que las penas impuestas, conforme al art. 48 Código Penal , en el delito de homicidio, lo son por un periodo de tiempo de 24 años, y las penas del art. 48 impuestas en el delito de violencia de genero lo son de 7 años.

NOVENO.- En cuanto al a responsabilidad civil, se fija la cantidad de 250.000 (doscientos cincuenta mil) euros a favor de las hijas de la fallecida, María Rosario y Beatriz por el daño moral causado, correspondiente a cada una de ellas la cantidad de 125.000 (ciento veinticinco mil) euros, devengándose el interés del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil. En caso de fallecimiento de una persona, se originan perjuicios morales, incluso en supuestos que no se tenga parentesco, ya que lo necesario es el afecto que une al perjudicado con la víctima.

Para fijar el daño moral, debe tenerse en cuenta que el mismo está constituido por el precio del dolor, a su vez derivado del sufrimiento, pesar, amargura y tristeza que el daño origina, estableciéndose su cuantificación mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño, tal y como se desprende de 29 de junio de 2001, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y las circunstancias personales concurrentes en los ofendidos, como también ha indicado la sentencia de 28 de enero de 2002 .

En el presente caso y teniendo en cuenta los hechos enjuiciados y el grado de parentesco de las reclamantes con la víctima, resulta adecuada la indemnización fijada de 125.000 (ciento veinticinco mil) euros de cada una de las dos hijas.

Asimismo, se fija una cantidad de 20.000 (veinte mil) euros como indemnización adecuada a favor del hermano de la fallecida, Ángel Daniel, por el dolor sufrido y derivado del fallecimiento de su hermana, además como resarcimiento a la situación que se le crea después del fallecimiento de su referida hermana, de la que parcialmente dependía, pues vivía en el domicilio de ella desde hacía unos años, tal y como se ha indicado.

DECIMO.- Como se indicado las costas se imponen al procesado incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, pues, conforme a los arts. 143 y 144 del Código Penal , se incluyen las mismas, no solamente las generales, sino las derivadas de la actuación de la acusación particular, que solo pueden excluirse cuando la misma haya sido inútil, inviable, o superflua, como se desprende de las sentencias 28 de septiembre. 2001 y 22 de enero de 2002 .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rafael, ya circunstanciado:

1º) Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de la agravación de la responsabilidad penal de parentesco, también definida, a las penas siguientes:

A) A la pena de 14 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A.a) A la pena de prohibición de aproximarse a María Rosario y Beatriz y a sus cónyuges o parejas y a sus hijos, así como a Ángel Daniel, durante el tiempo de 24 años, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos.

A.b) A la pena de prohibición de comunicarse con María Rosario y Beatriz y a sus cónyuges o parejas y a sus hijos, así como con Ángel Daniel, durante el tiempo de 24 años, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual.

A.c) Estas penas se cumplirán por Rafael, de forma simultánea.

2º) Como autor criminalmente responsable de un delito de violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes:

A) A la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A.a) A la pena de prohibición de aproximarse a María Rosario y Beatriz y a sus cónyuges o parejas y a sus hijos, así como a Ángel Daniel, durante el tiempo de 7 años, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos.

A.b) A la pena de prohibición de comunicarse con María Rosario y Beatriz y a sus cónyuges o parejas y a sus hijos, así como con Ángel Daniel, durante el tiempo de 7 años, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual.

A.c) Estas penas se cumplirán por Rafael, de forma simultánea.

3º) Rafael deberá indemnizar a María Rosario en la cantidad de 125.000 (ciento veinticinco mil) euros y a Beatriz en la cantidad de 125.000 (ciento veinticinco mil) euros, en concepto de daño moral, devengando estas cantidades el interés del art. 576 LEC .

4º) Rafael deberá indemnizar a Ángel Daniel en la cantidad de 20.000 (veinte mil) euros, en concepto de daño moral.

5º) Se imponen al proceso Rafael las costas del juicio, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se abona al acusado el tiempo de privación de libertad habido en esta causa.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.