Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 348/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00052/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 002

Rollo: 0000348 /2009-B

Órgano Procedencia: JDO.DE LO PENAL N. 6 de A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000316 /2007

APELANTE: AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: MARCIAL PUGA GOMEZ

Letrado: SANTIAGO QUESADA PEREZ

APELANTES-ADHERIDOS: MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y Ramón

Procuradora: MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE

Letrado: ANTONIO AMADO DOMINGUEZ

APELANTE-APELADO: Jesús María

Procuradora: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL

Letrada: MILITZA PRIETO RIERA

APELADOS: 1) Cesareo , CONSTRUCCIONES FONTENLA, S.A. y Inocencio

Procurador: MANUEL DORREGO VIEITEZ

Letrada: SRA. RODRIGUEZ ARROYO

2) Rosendo

Procuradora: SUSANA PREGO VIEITO

Letrado: JOSE V. LOPEZ BALSEIRO

3) Pedro Jesús

Procuradora: PATRICIA BEREA RUIZ

N U M E R O 52

En A Coruña, a doce de Febrero de dos mil diez

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilustrísimas Señorías DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTA, DON LUIS BARRIENTOS MONGE y DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO, Magistrados/das, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación penal número 348/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº6 de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado número 316/07, seguidas de oficio por un delito contra los derechos de los trabajadores, figurando como apelante AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, como apelantes-adheridos MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y Ramón , como apelante-apelado Jesús María y como apelados EL MINISTERIO FISCAL, Cesareo , CONSTRUCCIONES FONTENLA, S.A., Inocencio , Rosendo y Pedro Jesús .- Siendo Ponente la Ilma. DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal Nº6 de A Coruña con fecha 10-11-08 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que, en atención a lo expuesto, debo absolver y absuelvo a Cesareo de los ilícitos penales de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio una quinta parte de las costas causadas. Que debo condenar y condeno a Jesús María , a Ramón , a Pedro Jesús y a Inocencio , como autores criminalmente responsables de la falta de lesiones imprudentes, ya definida, a la pena de multa de treinta días con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago; absolviéndoles del resto de ilícitos penales de los que venían siendo acusados; y todo ello con imposición a cada uno de ellos de una quinta parte de las costas correspondientes a un juicio de faltas. Igualmente, debo condenar y condeno a Jesús María , a Ramón , a Pedro Jesús y a Inocencio a que, conjunta y solidariamente, y por partes iguales entre sí, abonen a Rosendo la suma de 310.030,82 euros. Que debo condenar y condeno a MUSAAT-Mutua de Seguros a Prima Fija, y a Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de seguros y Reaseguros, a que conjunta y solidariamente con los anteriores abonen a Rosendo la suma antedicha de 310.030,82 euros. Que debo condenar y condeno a Construcciones Fontenla, Sociedad Anónima, a que, de forma subsidiaria a todos los anteriores, abone a Rosendo la suma de 310.030,82 euros. Dichas cantidades habrán de aumentarse desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago, respecto de las aseguradoras condenadas, en los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y respecto de los restantes responsables civiles en los intereses, en los intereses de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el momento de la sentencia, habrá de tenerse en cuenta el cobro por parte de Rosendo , de la suma de noventa mil euros, con cargo al aval presentado por la entidad aseguradora Axa, Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros".

SEGUNDO.- Que con fecha 26-11-08 se dictó Auto, por medio del cual se aclaró la sentencia anteriormente citada, en lo que se refiere al antepenúltimo párrafo de los hechos probados, en donde dice que: "el arquitecto técnico y jefe de obra era desempeñado por el acusado Pedro Jesús ", debe decir: "el jefe de obra era desempeñado por el acusado Pedro Jesús ".

TERCERO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de Jesús María y de Axa Aurora Ibérica, S.A. de Seguros y Reaseguros, adhiriéndose a este último recurso, la representación procesal de MUSAAT, Mutua de Seguros a Prima Fija y Ramón , que les fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 22-4-09, dictado por el instructor, acordando dar el traslado prevenido en el art. 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 6-8-09, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver los recursos y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.

QUINTO.- En la sustanciación de los presentes recursos, se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Ramón y Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija.

Se oponen los recurrente a la sentencia de instancia, alegando incongruencia omisiva de la sentencia, por no concretar en el relato fáctico los hechos de los que pudiera derivarse responsabilidad penal para el recurrente, coordinador de seguridad de la obra.

El recurso no puede tener favorable acogida, pues la sentencia es clara y precisa cuando establece, de un lado, el puesto que el apelante tenía en la obra y, de otro, las causas del accidente consistentes en la no adopción de concretas medidas de seguridad relativas al desplazamiento de la carga y riesgo de caídas de objetos. A partir de estas premisas, es lógica la imputación del resultado al apelante, aplicando la teoría del incremento del riesgo, la teoría del ámbito de protección de la norma y la teoría de la evitabilidad. Así la STS 537/05, 25-4 , consideró aplicables todos estos criterios de imputación, razonando el Alto Tribunal que al no adoptarse las adecuadas medidas de seguridad, no se impidió que se incrementase el riesgo para la vida y salud de los trabajadores; la vida y salud de los trabajadores está dentro del ámbito de protección de la norma; y la evitabilidad se infiere cuando, de haberse actuado conforme a la norma y a las medidas de seguridad exigidas, el resultado no se hubiese producido. Del mismo modo, tratándose de la falta de lesiones imprudentes, debemos concluir, al igual que la Juez de instancia, que el acusado de haber vigilado el cumplimiento del Plan de Seguridad, por ende, el resultado lesivo no se habría producido. Era previsible y evitable la caída de objetos desde la grúa en movimiento por no estar debidamente atados y, por ello, el acusado debe responder. En este sentido la ST de 22 de diciembre de 2009 de esa misma Sección, establece que "(...) el responsable del Plan de Seguridad ostenta un deber de garante que no se limita a una actuación inicial de aprobación de un plan de seguridad, desentendiéndose a posteriori del cumplimiento del mismo, y de que, en definitiva, y como resulta del artículo 9 del Real Decreto 1627/1997 , que se cita por el recurrente, se impone una obligación de control, durante la ejecución de la obra (...) y que impone "un control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores". En este sentido, acertadamente valora la Juez de instancia que el acusado no se preocupó, en una sola ocasión en ver como se transportaba la carga y prácticamente no iba por la obra. El acusado tenía un protagonismo indiscutible en la detección y neutralización de riesgos, debió vigilar el cumplimiento del plan de seguridad y advertir de los posibles incumplimientos. Pero como ya ha quedado expuesto, ha incumplido los deberes de previsibilidad y evitabilidad propios de la responsabilidad por negligencia, por lo que se impone la confirmación de la sentencia recurrida.

En contra de lo alegado por el apelante, no apreciamos la existencia de un comportamiento negligente del lesionado con trascendencia penal. En este sentido, la sentencia de esta Audiencia, ya citada, señalaba que "el artículo 15.4 de la LPRL , afirma expresamente que: "la efectividad de las medidas preventivas, deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (...). Y ello es reiterado por nuestra Doctrina Legal, como la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de Diciembre de 2001 , que señala que: "... deber de cuidado que los acusados asumen en cuanto garantes de la indemnidad del trabajador, no sólo en su actuación ordinaria, sino incluso cuando ésta llega a ser descuidada por la confianza y la rutina (...). Más expresiva puede ser la sentencia del mismo Tribunal del 18 de marzo de 2002 , cuando afirmaba que "El trabajador debe ser protegido de su propia imprudencia (...) la pregunta que nos debemos hacer, es si el accidente se hubiera producido de haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias para la obra de construcción que estaba realizando. Y la respuesta que se presenta como ineludible, es la negativa, por lo que difícilmente puede hablarse de una compensación de culpas con relevancia en el ámbito penal e incluso en el civil (...)".

En efecto, en el caso de autos, el trabajador no puede ser culpabilizado de lo que era un modo de proceder en la obra, sin que conste hubiera sido advertido concretamente para el cambio del modo de operar y que por su venta y riesgo hubiera decidido colocarse en una situación de peligro.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de AXA Aurora Ibérica, S.A. de Seguros y Reaseguros.

Se opone la recurrente a la sentencia de autos, alegando que se debe aplicar el baremo vigente a la fecha del accidente.

No puede el recurso tener favorable acogida. Las STS, Sala 2ª, de 23-2-99 y 15-11-02 , establecen que se debe aplicar el baremo correspondiente al año en que se dicta la sentencia, así precisa la segunda sentencia citada que "el criterio de esta Sala Casacional, es que el perjudicado o víctima de un siniestro de la circulación, sea resarcido del quebranto sufrido en su valoración dineraria efectuada en el momento de la declaración judicial en la que se acuerda el pago y no en la suma en la que se valoró el perjuicio en el momento de su producción, que incluso puede ser indeterminado.

En segundo lugar, sostiene el apelante que procede aplicar la fórmula correctora por lesiones intercurrentes con lo que los puntos indemnizables por secuelas, alcanzan los 66, en lugar de los 72 considerados por la Juez de instancia.

El recurso debe tener favorable acogida, en este punto la Juez de instancia se limita a decir que la aplicación del Baremo es orientativa, pero no explica por qué se aparta del mimo en este caso concreto. Así las STS 1162/99, 9-7 y 130/00, 10-4 , han señalado que cuando se opte por la no aplicación del baremo, es preciso exponer motivadamente las razones que fundamenten la concesión de una indemnización que supere las fijadas en baremo. En el caso de autos, tales razones no han sido concretadas por la Juez a quo y, por otro lado, el ilícito penal es a título de imprudencia. De todo ello deducimos que no procede cuantificar la indemnización apartándose de la regla establecida por las lesiones concurrentes, y aplicando la misma, los puntos a indemnizar son 66.

En consecuencia, la cantidad a indemnizar por tal concepto, asciende a 146.555,44 euros (66 x 2018.67= 133.232,22 + 10% como factor de corrección).

La suma total a indemnizar será de 287.948,82 euros.

En contra de lo sostenido por el recurrente, es correcta la valoración de las secuelas con la puntuación máxima alcanzada y ello, en atención a la repercusión funcional de las mismas y a los importantes efectos atendiendo a la edad del trabajador lesionado, de modo que, porcentualmente, está condenado a soportarlas un largo período de tiempo.

Discrepa también el recurrente con la consideración de la lesión monoplejia (60 puntos), cuando debería valorarse como lesión de plexo braquial izquierdo (55 puntos). No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. El informe del médico forense distingue entre la lesión "(axonotnesis) del plexo braquial con afectación muy intensa de los nervios supraescapular, músculo cutáneo y cincunflejo, intensa de nervios radial, mediano y cubital" y a la secuela consistente en "lesión del plexo braquial izquierdo (denervación completa del nervio músculo-cutáneo, cincunflejo, infraespinoso, denervación incompleta del supraerpinoso, radial y cubital), con notoria atrofia muscular general del miembro superior izquierdo e importantísima limitación funcional del mismo (hombro, codo y muñeca), lo que puede ser asimilado por analogías a la manoplejia del miembro superior izquierdo (Baremo L. 34/03, modificada).

De este modo, la aplicación analógica de la puntuación atribuida a la manoplejia, está avalada por el informe forense y está justificada por las consecuencias de la secuela, tanto relativas a la atrofia muscular, como a la limitación funcional.

Consideramos adecuada la indemnización establecida por incapacidad permanente total, teniendo en cuenta la edad del trabajador, los años que le faltaban para la jubilación y la trascendencia de las lesiones limitativas para otros trabajos que exijan manipulación y carga de los dos miembros superiores. Tampoco consta que el trabajador tenga habilidades o conocimientos que le vayan a permitir la incorporación en el mercado laboral para desempeñar otras tareas distintas a la que venía haciendo en el momento del accidente.

Sostiene AXA que la póliza suscrita establece una limitación de riesgo a 150.000 euros por víctima. Frente a ello, alega el apelado que rechaza expresamente que AXA tenga limitada su responsabilidad, por cuanto la póliza incorporada a autos tiene fecha de 1 de enero de 2004, las condiciones particulares no están firmadas por el tomador, no fue destacada de modo especial, ni aceptada específicamente por el asegurado.

La suma asegurada es un elemento de delimitación cuantitativa del riesgo. Constituye el límite intraspasable e la obligación de indemnizar del asegurador, tanto respecto del asegurado, como del perjudicado. En este sentido, la jurisprudencia es unánime. La suma asegurada -dice la STS de 2 de febrero de 2001 - constituye claradamente un elemento de delimitación cuantitativa del riesgo, siendo naturalmente, ...... al tercer perjudicado. Al ser una cláusula de delimitación, es suficiente con que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que para su validez y consiguiente oponibilidad, basta el consentimiento general del tomador a la conclusión del contrato, mientras que en las limitativas se requiere su aceptación y suscripción expresa y específica (Art. 3 LCS , STS de 2 de febrero de 2001 .

En el caso de autos, se imponen unas precisiones en relación con la póliza aportada; 1º.- Si bien en la misma figura como fecha de efecto el 1-1-2004 en las condiciones particulares que se adjuntan se calcula la prima por el volumen de facturación del año 2002, lo que determina la vigencia del aseguramiento por lo demás reconocido por la prima. 2.- En las condiciones especiales, expresamente firmadas por el tomador, en el aportado de responsabilidad civil patronal relativo a la suma asegurada, se remite a lo establecido en las condiciones particulares. 3.- En las condiciones particulares se establece una suma asegurada de 150.000 euros por víctima. 4.- Y, en definitiva, en la póliza ya se hace constar que el tomador recibe tanto las condiciones generales, como particulares y especiales.

En base a lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso en el sentido de limitar la cobertura del siniestro de la apelante hasta el importe de la suma asegurada: 150.000 euros.

La adhesión de Ramón y Alfredo les afectará, en cuanto a la disminución de la cantidad a indemnizar, pero no en cuanto a la limitación de cobertura de la póliza, al ser una excepción que, con base a la documental, corresponde hacer directamente a la propia aseguradora contra el perjudicado, pero no cabe que, en trámite la adhesión pueda plantearse la limitación de cobertura de una aseguradora distinta, sin además concretar los hechos en relación por la propia póliza de la aseguradora adherida, que en trámite de apelación nada ha manifestado al respecto.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús María .

Alega el recurrente que él no tenía ninguna responsabilidad de atar ninguna carga de esa obra que estaba realizando. No procede la estimación del recurso. La STS 186/09, 27-2 , establece que la imprudencia leve constitutiva de falta, consiste en la ausencia del deber de diligencia esperable de las personas precavidas y cuidadoras. En el caso de autos, el gruista para su formación, pudo prever la inestabilidad de la carga que transportaba y por ello, la más elemental norma de cuidado, le imponía adoptar las precauciones oportunas para evitar que se precipitara sobre cualquier persona que estuviera dentro del campo de maniobra de la máquina. Él era el que manejaba la máquina productora del riesgo y lo hizo sin adoptar las elementales medidas de precaución, poniendo en peligro concreto al denunciante e infringiendo los deberes de previsibilidad y evitabilidad propios de la responsabilidad por negligencia.

No procede la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pues la tramitación del procedimiento no fue excesiva, teniendo en cuenta el número de imputados, la complejidad del asunto, los recursos interpuestos, y la necesidad de esperar la sanidad del lesionado.

La condena no es excesiva, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, aún cuando se considere como falta y la trascendencia del resultado lesivo. Por lo demás, el artículo 638 del C.P ., establece que los tribunales determinarán la pena sin sujetarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del C.P .. La cuantía de la multa no es excesiva, a la vista de la profesión del recurrente: gruista, operario de primera.

La condena como autor de una falta de lesiones imprudentes, lleva aparejada la responsabilidad civil, tal y como establece el Art. 116 del C. P ..

Al seguirse el juicio por delito y finalmente producirse la condena por falta, es adecuado el pronunciamiento de la sentencia de instancia que impone a cada uno de los penados, la quinta parte de las costas correspondientes a un juicio de faltas. Así el artículo 123 del C. P . establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a las criminalmente responsables de todo delito o falta.

Dada la naturaleza del asunto que centra la cuestión litigiosa, no procede tener especial pronunciamiento de las costas de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Axa Aurora Ibérica de Seguros, al que se han adherido Ramón y Alfredo , y desestimando el recurso interpuesto por Ramón y Alfredo , Mutua de Seguros a Prima Fija y Jesús María , revocamos la sentencia de instancia, estableciendo que la suma a percibir por Rosendo , asciende a 287.998,82 euros. La condena de Axa Aurora Ibérica Sociedad Anónima queda limitada hasta la cantidad de 150.000 euros.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.