Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 126/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 126/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 MADRID

JUICIO ORAL Nº 521/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 52/10

En Madrid, a 3 de Marzo de 2010.

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 126/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid seguida por delito de robo con fuerza, siendo apelante, Ángel Daniel representado por el Procurador Antonio Serrano Marcos y el Ministerio Fiscal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 11 de Julio de 2008, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 9 de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno al acusado/a Ángel Daniel , como autor de un delito de robo en casa habitada, intentado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causada,.

Indemnización a Borja en 50 euros por los daños causados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados ".

El relato de hechos probados es el siguiente: "Probado y así se declara que el 12 de agosto de 2007, sobre las 20.30 horas, Ángel Daniel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, junto con otra persona a la que no afecta esta resolución, rompió el cristal de una ventana del inmueble sito en calle DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, pero no pudo acceder al interior al ser descubierto por el propietario: Borja , quien junto con su individuo no juzgado siendo éstos detenidos por la Policía Municipal en las inmediaciones del lugar, Los daños causados al cristal de la vivienda fueron tasados en 50 euros.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado, y por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal y defensa del acusado, impugnan el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo con el nº 126/09 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, Ángel Daniel , por el cauce del quebrantamiento de garantías procesales y vulneración del derecho constitucional de defensa efectúa una serie de alegaciones impugnatorias contra la sentencia de instancia.

El primer motivo impugnatorio se centra en la denegación al apelante del acta del juicio oral y la copia del CD.

Examinadas las actuaciones se observa que la representación del apelante, en escrito presentado en el Decanato el día 11-09- 2008 y recibido en el juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid el día 17-09-2008 , solicitó la copia del acta del juicio y la grabación del CD.

El Juzgado "a quo", en providencia de 24-09-2008, participó que en este juzgado no se procedía a la grabación de los juicios, "aportando en su lugar fotocopia del acta del juicio".

La defensa del apelante formuló el recurso de apelación en escrito de fecha 19-09-2008, que tuvo su entrada en el juzgado "a quo" el día 23-09-2008 .

Con estos datos no se puede concluir que se haya originado una efectiva indefensión al apelante imputable al órgano jurisdiccional, pues de un lado, no le entregó la copia del CD por la sencilla razón de que el juicio oral no fue grabado, y, de otro, en la providencia de 24-09-2009, se acordó la entrega de la copia del acta del juicio oral.

Por otra parte, la defensa del apelante impugnó el recurso del Ministerio Fiscal en escrito de fecha 1-10.2008, por lo que tuvo la oportunidad de ampliar las alegaciones impugnatorias en relación con la recepción o no de las copias del acta del juicio oral, por ello ninguna indefensión se ha causado al apelante. En consecuencia el motivo examinado debe desestimarse.

SEGUNDO.- La defensa del acusado aduce en el recurso que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar su participación en los hehcos que se leimputan.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas pro los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia , y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (S.T.C 32/2000, 126/2000 Y 17/2002 ).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo-aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que escapan a la percepción del Tribunal de apelación y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad,.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio "in dubio pro reo" , que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado (S.T.C. 179/1990 ) y S.T.S. 16-10-2002 y 21-07-2003 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse , por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma (S.T.S 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

A la luz de los principios expuestos se observa que el apelante se limita a cuestionar la credibilidad de los testigos con la pretensión de que se otorgue mayor credibilidad a su versión de los hechos y obtener un pronunciamiento condenatorio.

En cuanto a la rueda de reconocimiento es preciso subrayar que es un medio de identificación pero no es el único , pues cuando el supuesto autor de unos hechos es sorprendido in fraganti y es reconocido en ese momento por la víctima y por los agentes de la policía no es necesario practicar una rueda reconocimiento, como así ocurrió en este caso.

En efecto, el testimonio de Borja , que reiteró en el acto del juicio oral la misma versión aportada en la fase de instrucción, junto con la declaración de los agentes de la policía municipal, que procedieron a su detención, es prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del apelante en los hechos enjuiciados. Por otro lado, es lógico que el juzgador de instancia otorgase una mayor credibilidad a los mencionados testigos que a la compañera sentimental del acusado, pues no prestó declaración en la fase de instrucción y el acusado no menciona en sus declaraciones anteriores que estuviese en compañía de Debora .

Por todo ello, la Sala no encuentra motivo alguno, a la vista del contenido del recurso, para modificar los hechos probados y efectuar una valoración distinta.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones efectuadas respecto de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional serán analizados conjuntamente con el recurso del mInisterio Fiscal.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal aduce en el recurso que el trámite de audiencia se ha cumplido, el acusado se encuentra en situación irregular en nuestro país, por lo que interesa la nulidad de la sentencia para que el juzgador se pronuncie sobre el fondo de la sustitución de la pena por la expulsión.

Examinadas las actuaciones se aprecia que en la causa obra una fotocopia del libro de familia en el que consta que el acusado tiene un hijo con Debora nacido en España el día 15-09-2007, llevan viviendo juntos cuatro años y esperan otro hijo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8-07-2004 , analiza el contenido y requisitos del art. 89 del C. Penal , a la luz de la doctrina del T.E.D.H. y del Tribunal Constitucional, y concluye que se deben ponderar los bienes jurídicos en conflicto, tomando en consideración las circunstancias del penado, arraigo y situación familiar.

Pues bien, el apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, a la pena de 6 meses de prisión, tiene constituida una familia en España desde hace varios años, tiene un hijo menor, nacido en España e hijo de española, con la que convive.

Con estos datos, la Sala considera desproporcionada la expulsión del territorio nacional, interesada por el Ministerio Fiscal en el recurso, pues tampoco podemos soslayar que el Ministerio Fiscal en la comparecencia del art. 505 de la L.E.C.R.i (folio 62 y 63 ) interesó la prisión del apelante, oponiéndose a su internamiento, dada la ineficacia del anterior expediente de expulsión, "debe prevalecer el ejercicio de la acción penal de modo que, en caso de condena, se cumpla la pena de prisión en Centro Penitenciario Español. En atención a lo expuesto y por razones de seguridad jurídica y validez de los actos procesales, la sala no encuentra justificada la nulidad de la sentencia ni la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional. Razones que aconsejan la desestimación del recurso,

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 239 y ss de la L.E.Crim .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por EL Ministerio Fiscal y por Procurador SR. Herraiz Aguirre en representación de Ángel Daniel contra la sentencia de fecha 11 de Julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral 521/07 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día ___________________________, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.