Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 22/2009 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de junio de dos mil doce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en juicio oral y público el Rollo no 22/2009, dimanante del Sumario no 5/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 1 de San Bartolomé de Tirajana, seguidos por delito de lesiones contra don Carmelo (nacido en Las Palmas, el día NUM000 de 1966, con Documento Nacional de Identidad no NUM001 ), Representado por la Procuradora Sra. Pérez Beltrán y defendido por el Letrado don Pedro Sánchez Vega, y por falta de lesiones contra don Fulgencio (nacido en Las Palmas, el día NUM002 de 1961, hijo de José y de Carmen y con Documento Nacional de Identidad no NUM003 ); en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Javier García Cabanas; y, en concepto de acusación particular los acusados don Fulgencio y don Carmelo , ambos bajo la representación y dirección jurídica antedicha; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez repartido a esta Sección el parte de incoación de sumario se acordó por la formación del presente Rollo no 22/2009. Recibidas las actuaciones, se tramitó la fase intermedia y se dictó auto resolviendo sobre la admisión se las pruebas propuestas, dictándose, asimismo, diligencia de ordenación senalando día y hora para la celebración de juicio oral, cuyo acto se ha suspendido en una ocasión.

SEGUNDO.- El día 6 de marzo de 2012 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo Código , e interesado la condena del acusado don Fulgencio como autor de la falta a la pena de un mes y quince días multa con una cuota diaria de diez euros (10 €) y a indemnizar a don Carmelo en la cantidad de 960 euros; y la condena de don Carmelo , como autor del delito, a la pena de siete anos y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas y a indemnizar a don Fulgencio en la cantidad total de 41.510 euros -23.520 euros por los días que tardó en curar de las lesiones, en 8.390 euros por los gastos de curación de las mismas y en 9.600 euros por las secuelas-, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La acusación particular, ejercida por don Fulgencio , también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , solicitando la condena del coacusado don Carmelo , como autor de dicho delito, a la pena de nueve anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 300 metros a don Fulgencio durante diez anos, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a don Fulgencio en la cantidad de 53.915 euros -en concreto, 23.520 euros por los días de curación, 12.000 euros por las secuelas y 8.395,50 euros por los gastos de curación-, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ).

Asimismo, la defensa de don Fulgencio solicitó la libre absolución de éste por la falta de lesiones imputada.

Por último, la defensa de don Carmelo también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal , del que sería autor su defendido, con la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa prevista en el artículo 20.4 del Código Penal , con la consiguiente absolución de dicho acusado), solicitando, con carácter alternativo la condena como auto de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de seis meses de prisión.

Igualmente, la defensa de don Carmelo solicitó la condena de don Fulgencio como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de dos meses multa con una cuota diaria de doce euros y a indemnizar a su defendido en la cantidad de 960 euros por las lesiones causadas.

Hechos

PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas se declara probado que sobre las 17:00 horas del día 1 de noviembre de 2007, los procesados don Carmelo y don Fulgencio (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el segundo también conocido como " Corretejaos ") se encontraban tomando unas copas junto a la barra del bar "La Cueva", sito en Tunte, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, iniciándose entre ambos una discusión sobre temas políticos, que desencadenó en asuntos de carácter familiar.

En el transcurso de dicha discusión, el procesado don Fulgencio golpeó en el pecho al procesado don Carmelo , se abalanzó sobre él, cayendo ambos al suelo, quedando Carmelo tumbado hacia arriba y encima de él, boca abajo, Fulgencio . Una vez en el suelo y estando ambos acusados en la posición descrita, Fulgencio dio un cabezazo en la cara a Carmelo , a lo que éste, con ánimo defensivo, respondió dándole un mordisco en la cara a Fulgencio , el cual, en ese momento, fue apartado, tirando de él hacia atrás, por varias de las personas allí presentes.

SEGUNDO.- Don Fulgencio sufrió lesiones consistente en herida de mordedura humana con pérdida de sustancia en región maxilar derecha de 4 X 4 centímetros, para cuya sanidad precisó una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico posterior por especialista en cirugía plástica, con reconstrucción facial, en tres ocasiones, tardando en curar 151 días, todos ellos de carácter impeditivo, y quedándole como secuela un perjuicio estético ligero consistente en cicatriz en forma de Y, con ramas de 6,5 y 4 centímetros de longitud en región facial derecha.

Asimismo, a raíz de tales hechos y al menos hasta el día 3 de diciembre de 2007, don Fulgencio sufrió sintomatología compatible con estrés postraumático.

TERCERO.- El acusado don Carmelo sufrió hematomas en mejilla derecha, nariz, tórax anterior y rodilla derecha, así como edema en la cabeza, para cuya sanidad precisó una asistencia facultativa, tardando en curar dieciséis días, todos ellos impeditivos, no quedándole secuelas.

CUARTO.- Como consecuencia de la mordedura sufrida, don Fulgencio ha sufragados gastos médicos, quirúrgicos, por consulta psicológica, farmacéuticos y de taxi y avión por importe total de ocho mil trescientos noventa y cinco euros con cincuenta céntimos (8.395,50 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , imputable al acusado don Carmelo y de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal imputable al acusado don Fulgencio .

Los hechos consignados en el factum de la presente resolución e integrantes de las citadas infracciones penales se estiman acreditados en virtud de la valoración de los medios de prueba que a continuación se expresa:

En primer lugar, la discusión inicial mantenida por los acusados resulta de las declaraciones prestadas por ambos en el juicio oral y de los testimonios ofrecidos por don Hermenegildo y don Miguel .

En segundo lugar, en cuanto a la forma en que se produjo la agresión inicial, si bien don Fulgencio ha sostenido que todo empezó con un forcejeo recíproco y que el coacusado Carmelo se agarró al declarante arrastrándole también hacia el suelo, donde le agarró por la nuca y le mordió la cara, sin embargo, consideramos acreditado que fue el coacusado Fulgencio (también conocido como Corretejaos ) quien comenzó la agresión, empujando a Carmelo , tirándole al suelo y cayendo encima de él, y que una vez en el suelo, Fulgencio le dio un cabezazo en la cara a Carmelo , convicción ésta que alcanzamos por lo siguiente:

1o) El acusado don Fulgencio no presenta ningún dano corporal distinto del derivado de mordedura en el rostro.

2o) El relato fáctico ofrecido por el acusado don Fulgencio no explicaría ni la caída al suelo de ambos acusados ni la posición en la que quedaron. Así es, el acusado don Fulgencio negó haber golpeado al otro acusado, admitiendo únicamente la existencia de "tocamientos", término éste que excluye la fuerza física precisa para provocar una caída al suelo. Por otra parte, aunque se hablase no ya de tocamientos, sino de empujones recíprocos, dada la situación inicial en la que se encontraban ambos acusados, de pie y uno frente al otro, lo lógico hubiese sido que el acusado Fulgencio hubiese caído de espaldas o de cualquier otra forma, excepto hacia adelante.

3o) El acusado don Carmelo sostuvo en el plenario que, en el transcurso de la discusión, Fulgencio le dijo que su hermano había dejado a su hermana "en palanca" (en referencia a que se había separado de ella), y que, seguidamente, empezó a darle golpes en el pecho, se abalanzó sobre él, lo que le hizo caer al suelo y golpearse en la cabeza, cayendo Fulgencio encima de él, manifestando, asimismo, que, una vez en el suelo, Fulgencio le dio un cabezazo en la cara, acción a la que aludió como "una morrada".

Pues bien, entendemos que tal versión es verosímil, en la medida en que explicaría tanto la caída al suelo de ambos acusados, como la posición en que éstos quedaron, y, además, aparece corroborada por otros medios de prueba. Así:

- Los testigos don Hermenegildo y don Miguel coincidieron en manifestar que la agresión la inició Corretejaos (don Fulgencio ) y que éste le dio un empujón a Carmelo , aludiendo el primer testigo a que Corretejaos se abalanzó sobre Carmelo , cayendo debajo Carmelo y encima Corretejaos , en tanto que el segundo testigo refirió que, acto seguido a dar el empujón, Corretejaos "fue a por Carmelo ", cayendo juntos al suelo, Corretejaos encima de Carmelo .

En relación a tales testimonios ha de indicarse que no existen razones objetivas para dudar de su veracidad, habida cuenta de que ambos acusados reconocen la presencia en el lugar de los hechos de los dos testigos indicados, al igual que la de don Ernesto (dueno del bar "La Cueva"), y que, precisamente, fue la representación procesal de don Fulgencio quien aportó los datos personales de todos ellos e interesó del Juzgado de Instrucción su citación para que fuesen oídos en declaración (folios 14 y 15 de las actuaciones.

- El acusado don Carmelo , según el parte de asistencia facultativa obrante a los folios 50 y 51 de las actuaciones y el dictamen médico forense que figura al folio 84 de la causa, sufrió un edema en la cabeza, indicativo de la forma en que impactó contra el suelo.

- Igualmente, entre los danos corporales sufridos por Carmelo , el parte facultativo indicado refleja "hematoma en el pecho", aludiendo el dictamen forense a hematoma en tórax anterior.

Por otra parte, el cabezazo en la cara que el acusado Carmelo sostiene que, una vez en el suelo, le dio Fulgencio , pese a que no fue referido por ninguno de los testigos (posiblemente, no lo viesen por la propia dinámica y rapidez de los hechos) encuentra refrendo objetivo en la documental médica anteriormente referida, en la que se recogen dos danos corporales en el rostro (hematoma en mejilla derecha y nariz).

En tercer lugar, que el acusado don Carmelo , encontrándose tirado en el suelo (en posición decúbito supino), y sobre él (en posición decúbito prono), don Fulgencio , mordió a éste en la cara ha quedado probado no sólo mediante las declaraciones prestadas por aquéllos, sino también a través de la prueba testifical, ya que, aunque los testigos don Hermenegildo , don Ernesto y don Miguel no pudieron dar razón de la mordedura, asegurando que no la vieron (lo cual es comprensible, precisamente, por la posición que mantenían los acusados), si que aludieron a esa posición y a que cuando tiraron de Corretejaos ( Fulgencio ) para separarlo de Carmelo ( Carmelo ), el primero tenía sangre en la cara.

En cuarto lugar, que en el momento en que Carmelo mordía en la cara a Fulgencio éste fue apartado por los allí presentes resulta de las declaraciones prestadas por ambos acusados, situación que fue gráficamente descrita por don Fulgencio manifestando que "él con los dientes y otro que tiró se llevaron un cacho de carne"; y, además, de la declaración de don Ernesto (dueno del bar "La Cueva"), quien manifestó que él y un Sr. Ernesto que se encontraban en dicho bar separaron a los acusados.

En relación a esto último, se ha de resaltar que en el escrito de la representación procesal de don Fulgencio obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones se hace mención a un testigo extranjero presente en el bar cuando ocurrieron los hechos y que ayudó a aquél.

En quinto lugar, la realidad y entidad de la lesión por mordedura sufrida por don Fulgencio , así como los días precisos para su sanidad y secuela derivada de aquélla han quedado probados mediante los partes de asistencia médica obrantes a los folios 16 a 18 de las actuaciones, los informes médicos forenses incorporados a los folios 7, 77, 98, 124 y 188, emitidos por don Jesus Miguel y dona Melisa , ratificados y aclarados por éstos en el acto del juicio oral, así como por los informes médicos emitidos por la Unidad de Microcirugía reconstructiva de la Clínica Ruber y las fotografías unidas a los mismos, y que figuran en los folios 37 a 40, 41, 72, 73 a 75, 96, 100 y 110, emitidos por el Doctor don Ambrosio , quien, además, los ratificó y aclaró en el plenario.

Respecto a tales pruebas ha de significarse que las aclaraciones efectuadas en el plenario por el Médico Forense don Jesus Miguel son las que llevan a este Tribunal a declarar probado que la secuela que ha quedado a don Fulgencio consiste en un perjuicio estético ligero, pues si bien en el informe médico forense obrante al folio 124 se califica dicho perjuicio como moderado, sin embargo, el citado Forense, tras observar la cicatriz que presenta don Fulgencio , manifestó que el cirujano que le intervino (don Ambrosio ) era un experto en microcirugía y había hecho un buen trabajo, anadiendo, más tarde, a preguntas del tribunal, que apreció la secuela en su momento, pero que ha mejorado muchísimo y que el perjuicio que queda es ligero, conclusión que este Tribunal comparte tras la percepción directa de la cicatriz al finalizar la declaración del Sr. Fulgencio .

Ahora bien, respecto de los 392 días de incapacidad impeditivos consignados en el informe médico forense obrante al folio 124 de las actuaciones entendemos que han sido calculados erróneamente, al haberse computado en su totalidad el período comprendido entre la fecha de los hechos (1 de noviembre de 2007), y el día 28 de noviembre de 2008, fecha en la que tuvo lugar el alta médica derivada de la tercera intervención quirúrgica, obviándose que en el ínterin existieron otros períodos de alta y de baja médica.

En efecto, según los informes emitidos por la clínica Ruber y la propia documental acreditativa de los gastos médicos a que posteriormente se hará referencia, las intervenciones quirúrgicas fueron efectuadas los días 8 de noviembre de 2007 (folio 37), 24 de febrero de 2008 (folio 96), y 10 de noviembre de 2008 (folio 110); y según los partes de bajas y altas por incapacidad temporal transitoria ésta abarcó los períodos comprendidos entre el 2 de noviembre de 2007 y el 11 de marzo de 2008 (folio 97) y entre el 10 de noviembre de 2008 y el 28 de noviembre de 2008 (folios 122 y 123).

Por tanto, a tenor de tal documental los días de incapacidad impeditivos comprendidos entre los indicados períodos, más el correspondiente al día de los hechos (01/11/07) ascienden a un total de ciento cincuenta y un días (esto es, 132 días, en el primer período y 19 en el segundo).

En sexto lugar, que don Fulgencio , como consecuencia de los hechos tuvo repercusiones a nivel emocional, psicológico y fisiológico compatibles con un cuadro clínico de trastorno por estrés postraumático ha quedado acreditado mediante el informe psicológico emitido en fecha 3 de diciembre de 2007 por el Psicólogo don Jacobo , obrante a los folios 42 y 43 de la causa, y ratificado en el plenario por su autor.

Y, en séptimo lugar, los gastos sufragados por don Fulgencio como consecuencia de la asistencia médica y psicológica recibida y de las tres intervenciones quirúrgica a que se ha sometido han quedado acreditados mediante los documentos incorporados a los 218 a 262 de las actuaciones, y que figuran especificados en la relación obrante a los folios 215 a 217.

SEGUNDO.- Como ya se ha senalado en el anterior Fundamento de Derecho, los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , imputables, a los procesados don Fulgencio y don Carmelo , respectivamente.

En relación al delito de lesiones este Tribunal no acoge la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal y por la defensa del Sr. Fulgencio , que han interesado la aplicación del delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal , por cuanto entendemos que la grave deformidad contemplada en dicho artículo debe reservarse a los supuestos de deformidades notorias y claramente ostensibles, ya que incluso nuestra jurisprudencia, atendiendo a criterios de proporcionalidad, residencia las deformidades de menor entidad, no en el delito de lesiones por deformidad del artículo 150, sino en el tipo básico del delito de lesiones que corresponda ( artículos 147 y 148 del Código Penal , según los casos).

Respecto al ámbito de aplicación de las lesiones por grave deformidad del artículo 149 del Código Penal y las lesiones por deformidad del artículo 150 del mismo Código la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 819/2010, de 21 de septiembre , declaró lo siguiente:

"TERCERO.- El motivo segundo entra en el fondo del debate y denuncia la indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal y la inaplicación del artículo 147 que establece el tipo básico de las lesiones.

1.- Una vez que se ha establecido la realidad y validez del hecho probado, el debate se centra en la calificación jurídica de los hechos. La parte recurrente recuerda la doctrina de esta Sala que ha considerado deformidad toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga fealdad o desfiguración ostensible, perceptible a simple vista, sin que sea obstáculo para su valoración el hecho de que sea susceptible de corrección o incluso eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora.

2.- El legislador de 1995 abandona el criterio de temporalidad en la duración de los días de incapacidad por una fórmula mixta en la que combina la necesidad de que las lesiones requieran tratamiento médico quirúrgico con resultados gravemente perjudiciales como la pérdida de órgano o miembro principal, de un sentido, impotencia esterilidad o grave deformidad o enfermedad somática o psíquica (artículo 149). En el artículo 150 se refiere a pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad que pudiéramos denominar menos grave o simple.

3.- Parece que, en los casos más graves del artículo 149 del Código Penal , la grave deformidad pudiera asimilarse a una pérdida o disminución funcional de la zona afectada, mientras que en el artículo 150 no se aprecia esta asociación, con lo que entramos en un terreno en el que lo que prima es la alteración estética que puede perturbar psíquicamente a la persona que lo sufre o simplemente representar u ofrecer una visión antiestética que se percibe por los demás en la vida social.

4.- No obstante, en el caso presente, las lesiones van más allá de un resultado superficial que afecta a la conformación externa del cuerpo, ya que se refieren a lesiones más graves, como limitación de la movilidad de la muneca, la implantación de material de osteosíntesis y parestesias (hormigueos) en las partes acras (las puntas de los dedos), además de las cicatrices ya descritas.

5.- La sentencia es parca en la descripción de la forma, intensidad o profundidad de la larga cicatriz de 8 cm, pero, en todo caso, considera que debe incluirse en la deformidad típica del artículo 150 del Código Penal que, situada en el antebrazo izquierdo, es normal que sea contemplada por las personas con las que se relacione o puedan verla. Nada modifica esta valoración, ni siquiera la posibilidad, no precisada, de una posible corrección por cirugía reparadora, que no es obstáculo para su inclusión en el resultado típico del artículo 150 del Código Penal .

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado."

Igualmente, hemos de rechazar la pretensión de la defensa del acusado don Carmelo de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , pues las lesiones sufridas por don Fulgencio integran el concepto de deformidad típica, dada la zona del cuerpo en el que se localizan (el rostro), la extensión (4 X 4 centímetros) y el alcance de las mismas, con pérdida de sustancia, según los médicos forenses y el cirujano plástico don Ambrosio , habiendo destacado en el plenario el Médico Forense Sr. Jesus Miguel que de no haber tenido lugar las intervenciones de cirugía plástica al Sr. Fulgencio le habría quedado un cráter.

En relación a la irrelevancia de la cirugía reparadora del dano corporal para excluir la deformidad, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.156/2010, de 28 de diciembre , recoge la doctrina de dicha Sala en los siguientes términos:

"Como decíamos en nuestra STS de 16 de enero de 2007 al abordar la cuestión:" el resultado al que hay que atender y el que deviene determinante para la calificación de los hechos es el otro al que nos hemos referido: el que fue consecuencia inmediata y directa de la agresión sufrida por la víctima y requirió los cuidados médicos, quirúrgicos y farmacológicos necesarios para su curación, considerando las secuelas que quedaron tras la sanidad del lesionado y sobre el cual uno y otro dictámenes periciales son contestes y coincidentes: la casi absoluta pérdida de visión del ojo izquierdo de la víctima por la rotura del cristalino a causa de los golpes recibidos. El hecho de que, independientemente del tratamiento médico efectuado para lograr la sanidad del herido de las lesiones causadas por los acusados, se llevara a cabo otro distinto y específicamente proyectado a conseguir disminuir lo más posible el resultado de la pérdida de la funcionalidad del ojo danado (como en el supuesto de autos lo evidencia el informe del médico-forense que tras dictaminar la curación de las lesiones al cabo de 257 días, senala que "es de prever en un futuro nueva intervención quirúrgica para colocación de lente intraocular"), no tiene mayor relevancia para la calificación jurídico-penal de los hechos, y únicamente podrá ser valorado este otro resultado respecto a la cuantificación de las responsabilidades civiles derivadas del delito".

La doctrina jurisprudencial de esta Sala no es muy abundante en supuestos de pérdida o grave disminución de la funcionalidad de un miembro o de un órgano del cuerpo humano, y viene más bien referida a los casos de lesiones que, una vez sanadas, dejan como secuelas la deformidad grave o menos grave de la víctima, que es otra de las modalidades delictivas típicas de los artículos 149 y 150 C.P . y que son perfectamente predicables de aquellos otros resultados. Pues bien, esa jurisprudencia declara que debe afirmarse la irrelevancia de la posibilidad de eliminar la deformidad por medios quirúrgicos y de cubrirla con la ropa u otros medios artificiales ( SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.990 , 23 de febrero de 1.990 y 10 de febrero de 1.992 ), de conformidad con la doctrina científica que sostiene que si la deformidad -como secuela de las lesiones causadas tras la curación de éstas- es corregible a través de una operación quirúrgica, ello no es óbice a que la calificación de tal deformidad se dé, pues a nadie se le puede obligar a someterse a una intervención de esa naturaleza. En este mismo sentido, la STS de 27 de febrero de 1.996 declaraba que, ni puede ser argumento que la situación antiestética pueda ser modificable con cirugía u odontología estética, que en todo caso supone unos costes y sufrimientos físicos, que en todo caso se traducirán en la reparación, pero que no supone la alteración del diagnóstico final del médico forense - STS de 11 de julio de 1.991 -. Doctrina ésta reiterada en otras muchas resoluciones -ad exemplum 5 de febrero de 1.987, 14 de julio de 1.989, 19 de enero, 9 de marzo, 17 de septiembre y 4 de octubre de 1.990 -.

Doctrina ésta en la que insiste la sentencia de 25 de marzo de 2.003 . También la STS de 10 de marzo de 1.989 , declaraba que "es por este motivo que la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la responsabilidad de la deformidad causada por la lesión no excluye la aplicación del artículo 420.3o del C.P ., dado que no es exigible a la víctima que deba afrontar la intervención quirúrgica necesaria para tales fines -por ejemplo, SS.T.S. de 28 de junio de 1.983 y 14 de mayo de 1.987 -".

Asimismo, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 312/2010, de 31 de marzo , recoge la doctrina de la misma sala sobre el concepto y alcance de la deformidad y una amplia casuística en cuanto a la entidad y zona del cuerpo en que se localizan las secuelas consistentes en cicatrices para apreciar la deformidad, declarando lo siguiente:

"PRIMERO.- En un único motivo, al amparo del artículo 849.1o de la LECrim , el Ministerio Fiscal se queja de la infracción, por inaplicación, del artículo 150 del Código Penal , pues entiende que es la calificación penal que se corresponde con las secuelas descritas en el hecho probado, concretamente, "cicatriz quirúrgica lineal de 27 cm. de longitud en cara externa de la cadera izquierda y otra en cara externa de la rodilla izquierda de 6 cm. de longitud, con una discreta cojera".

1. La jurisprudencia, como senala el Ministerio Fiscal en una abundante cita de precedentes, ha considerado que la deformidad a que se refiere el artículo 150consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible, con independencia de la parte del cuerpo afectada, excluyendo aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética. También ha sido entendida como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero y 1517/2002, de 16 de setiembre ).

Sin embargo, como senalábamos en la STS núm. 91/209, no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado.

La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones la trascendencia de las cicatrices que restan como secuelas a los efectos de apreciar la deformidad. Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamano o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara. En la STS núm. 496/2009 se apreció deformidad por una "cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia", teniendo en cuenta además la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación. Igualmente, en la STS núm. 811/2008 , se apreció deformidad en atención a una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético....", entendiendo esta Sala que "en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices". Igualmente, en la STS núm. 877/2008 , se examinó un caso en el que las secuelas consistían en "cicatriz de siete centímetros que, partiendo de la mejilla izquierda continúa hasta el pabellón auricular, produciendo en parte posterior del mismo discreta retracción y cicatriz de un centímetro en cara lateral izquierda del cuello", entendiendo esta Sala que, en el caso, no era "necesaria la percepción directa del lesionado para llegar a la conclusión irrefutable de que una cicatriz en la cara de las características que hemos descrito, significa, por sí misma, una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 150 del Código Penal ".

Cuando se encuentran en otras partes del cuerpo es preciso atender a sus características. Así, se ha calificado como deformidad menor una cicatriz hipercrómica de 20 cms. por 1 cm. en la parte baja del abdomen ( STS núm. 295/2009 ). En la STS núm. 790/2007 , se consideró constitutivo de deformidad las lesiones causadas por el acusado que"..calentó al fuego el filo de una navaja, arrojando seguidamente a la víctima contra un armario, y bajándole los pantalones, le marcó en la nalga y parte superior del muslo derecho con el filo candente de la navaja las iniciales "A""N", que ocupaba una longitud de 13 centímetros, midiendo 5 cms. aproximadamente la altura de los trazos de las dos letras, siendo de ancho de entre 0,80 a 1 centímetro, excepto el primer trazo de la "A", que era más ancho, provocándole quemaduras de segundo y tercer grado, que precisaron tratamiento médico y psicológico, quedándole como secuelas las descritas en el "factum", que producen un perjuicio estético medio", argumentando esta Sala que aunque "el lugar en donde se hallan las cicatrices no sea visible de forma continúa, no quiere decir que no se exhiba de forma ocasional, (...) de modo que las lesiones tienen, ciertamente, entidad y relevancia, y la jurisprudencia de esta Sala así lo entiende en casos de cicatrices permanentes, cualquiera que sea la parte del cuerpo afectada ( STS 188/2006, de 24 de febrero , y las en ellas citadas)".

La STS núm. 746/2004 , respecto de tres cicatrices, una de ellas de 13 cms. en región cervical, tuvo en cuenta para apreciar la deformidad que eran perfectamente visibles al mirar de frente a la lesionada. En la STS núm. 1479/2003 , se consideró causante de deformidad una cicatriz de 20 cms. en región lumbar, senalándose en la sentencia que "la misma, como gráficamente dice el tribunal de instancia, se prolonga desde la columna vertebral hasta el costado izquierdo, está localizada en una zona que queda al descubierto cuando se hace deporte, y, como se lee en la sentencia, donde la sala deja constancia de su percepción al respecto, «es mucho más visible directamente que a través de la foto del folio 216 de autos». Porque, como suele suceder, la instantánea aportada no traduce fielmente la pigmentación de la secuela".

Finalmente, en la STS núm. 1143/2001 , se consideró constitutiva de deformidad del artículo 150 del Código Penal , una cicatriz quirúrgica de 15 cms. en zona suprainfraumbilical, rechazando que el hecho de que la cicatriz permaneciera normalmente oculta fuera una razón para negar sus efectos deformantes. En dicha sentencia se lee que al lesionado le quedó como secuela "como consecuencia de la intervención quirúrgica a que tuvo que ser sometido tras la agresión del acusado, «una cicatriz de 15 cm en zona suprainfraumbilical». La jurisprudencia de esta Sala -SS., entre otras muchas, de 17-9-1990 , 30-4-1992 , 22-3-1993 , 27-2- 1996 y 22-11-1999 - ha dicho que por deformidad debe entenderse «toda irregularidad física, visible y permanente», toda alteración o anomalía corporal «que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista». Estas características las tiene, sin duda, una cicatriz de 15 cm sin que sea óbice a la apreciación de la deformidad la zona corporal en que la cicatriz ha quedado, porque como dicen, entre otras, las SS. de 30-5-1988 y 15-11-1990 , la noción de deformidad, frente a los criterios vigentes hace anos, se extiende hoy a la generalidad del cuerpo humano, tanto porque éste se expone ahora, con más frecuencia que antes, a la contemplación ajena en su práctica integridad, como porque actualmente se conoce mejor cómo puede quedar afectada la vida de relación por taras o defectos situados en zonas del cuerpo que se encuentran ordinariamente cubiertas. A la luz de esta doctrina, no parece pueda ser cuestionada la existencia de una deformidad en el cuerpo de la víctima ni la corrección técnica de la subsunción del hecho enjuiciado en el art. 150 CP habida cuenta de la naturaleza de la cicatriz que se describe en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida ".

En definitiva, la consideración relativa a los posibles efectos negativos de la alteración física producida como consecuencia de las lesiones no solo en las relaciones sociales, sino también en las convivenciales e incluso en relación a la propia autoestima, que puede resultar afectada por la percepción del propio cuerpo, relativiza la trascendencia de la visibilidad de las secuelas, poniendo el acento en las características de éstas en relación con la alteración que causen en el aspecto físico del lesionado."

2. En el caso, la Audiencia Provincial declara probado que quedaron como secuelas "material de osteosíntesis en fémur izquierdo y cicatriz quirúrgica lineal de 27 cms. de longitud en cara externa de la cadera izquierda y otra en cara externa rodilla izquierda de 6 cm. de longitud, con una discreta cojera". Las características de las secuelas que se derivan de esta escueta descripción se reducen a su longitud y al lugar de su ubicación, normalmente oculto para la vida de relación, aunque perfectamente visible en las relaciones convivenciales íntimas e incluso por el propio lesionado. La relevancia de la secuela derivada de esa consideración conduciría a su valoración como deformante a los efectos del artículo 150 del Código Penal . No consta que el Tribunal la examinara directamente, para aportar, sobre la base de la inmediación, una valoración razonada acerca de otras posibles características de la cicatriz, de manera que nada se puede anadir a lo que consta en los hechos probados. Además, a esa primera cicatriz ha de anadirse la existencia de otra en la rodilla, ésta de 6 cms., y una cojera que no deja de existir aunque sea discreta, de manera que el conjunto de las secuelas justifica sobradamente la valoración de las mismas como constitutivas de deformidad, como se interesa por el Ministerio Fiscal recurrente. "

3. Se argumenta en la sentencia que la cicatriz quirúrgica es única; que está en lugar no visible del cuerpo y que, según el informe médico forense, provoca un perjuicio estético moderado.

En cuanto al carácter único, ya se ha expresado que además existe otra cicatriz de 6 cms. en cara externa de la rodilla izquierda y una discreta cojera. Respecto al lugar no visible, es cierto que en la vida ordinaria de relación social tal lugar del cuerpo no se exhibe habitualmente. Pero eso no impide que sea visible para el propio lesionado y para terceros en otro tipo de relaciones propias del ser humano, en las que puede no ser irrelevante el aspecto físico y la existencia en su cuerpo de cicatrices como la descrita en la sentencia. Y en cuanto al dictamen forense, la valoración de la existencia de la deformidad a efectos penales corresponde al Tribunal y no al perito, aunque su criterio sea respetable y digno de ser tenido en cuenta.

En consecuencia, el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia de acuerdo con el presente fundamento jurídico."

TERCERO.- De la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal es responsable en concepto de autor material, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Fulgencio , y del delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal es responsable, en concepto de autor material y de acuerdo con los mismos preceptos, el acusado don Carmelo .

CUARTO.- En el acusado don Fulgencio no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el acusado don Carmelo concurre la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21.1a del Código Penal , en relación con el artículo 20.4 del mismo Código .

Respecto a los requisitos que han de concurrir para apreciar la legítima defensa y a la frontera entre la eximente completa y la eximente incompleta, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 967/2011, de 23 de septiembre , declaró lo siguiente:

"PRIMERO.- - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1o del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 147 , 149 , 150.1.2 y 3 , 114 y 20.4o, todos del Código Penal , por incorrecta inaplicación de la eximente completa de legítima defensa.

Es oportuno empezar recordando, como se hace en la Sentencia de esta Sala 1515/2004, de 23 de diciembre , los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa que se postula. Deben concurrir los siguientes:

a) la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia.

b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente.

c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

De ellos, según reiterada Jurisprudencia, el único graduable salvo supuestos muy excepcionales y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado.

Es, por consiguiente, en la adecuación del medio empleado para defenderse donde puede ubicarse la línea que separa la eximente completa de la incompleta y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 794/2003, de 3 de junio , que para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. "

En el supuesto enjuiciado, este Tribunal aprecia en la coducta del acusado don Carmelo la concurrencia del primer y del tercer presupuesto necesario para la apreciación de la legítima defensa, ya sea como eximente completa o como eximente incompleta, pues, de un lado, existió una agresión inicial ilegítima por parte del coacusado don Fulgencio , que inició la agresión, golpeando, empujando al otro acusado y tirándole al suelo, y, una vez en éste, golpeándole nuevamente, y, de otro, el acusado Carmelo previamente nada dijo ni nada hizo que pudiese ser interpretado como una provocación a esa agresión inicial.

Ahora bien, el elemento consistente en la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión inicial es el que impide la apreciación de la legítima defensa como eximente completa, tal y como pretende la defensa, e inclina a este Tribunal a apreciarla como incompleta.

En efecto, entendemos que el acusado don Carmelo tuvo necesidad de defenderse, pues al haber quedado tumbado en el suelo boca arriba y con el otro acusado encima de su cuerpo las posibilidades de movimiento y, por ende, de buscar fórmulas alternativas de defensa distinta al empleo de sus extremidades superiores o inferiores quedaron reducidas de manera significativa.

En tal sentido, la prueba testifical practicada en el plenario corrobora las limitaciones defensivas del acusado Carmelo , puesto que los testigos don Hermenegildo y don Ernesto coincidieron en manifestar que Carmelo tenía la cara roja, concretando el segundo testigo que cuando él llegó vio a Carmelo en el suelo y a Corretejaos encima, que éste tenía a Carmelo presionado, por lo que el testigo, quien, además, vio a Carmelo colorado, dejó la bandeja que portaba encima de la barra y ayudado por un alemán que estaba en el bar separó a Corretejaos de Carmelo . Por su parte, el testigo don Miguel insitió en que los acusados estaban muy pegados, haciendo referencia a que estaban agrarrados como lapas.

Ahora bien, entendemos que la reacción defensiva del acusado Carmelo , no guarda la adecuada proporcionalidad con la agresión previa, pues la prueba testifical practicada no permite acreditar que Fulgencio le tuviese agarrado por el cuello, ya que ningún testigo pudo precisar que hacia cada acusado con las manos mientras estaban en el suelo, no presentando Carmelo ninguna lesión en el cuello indicativa de haber recibido presión en esa zona, y, en todo caso, la propia mordedura proferida evidencia que cuando la dio no se estaba asfixiando.

QUINTO.- La pena prevista en el artículo 150 del Código Penal es de prisión de tres a seis anos.

Al haberse apreciado en el acusado Carmelo una eximente incompleta, procede, conforme a lo establecido en el artículo 68 del Código Penal , rebajar la pena en uno o dos grados, estimándose proporcionada la rebaja de aquélla en un grado, resultando la pena a imponer con una extensión de un ano y seis meses a dos anos, once meses y veintinueve días ( artículo 70.1.2a del Código Penal ). A tal efecto, valorando que el acusado carece de antecedentes penales, así como la entidad del resultado lesivo, se estima proporcionado imponer la pena de dos anos de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena accesoria consistente en prohibición de aproximación interesada por la defensa de don Fulgencio entendemos que no existen razones objetivas que justifiquen su adopción, por cuanto estamos en presencia de un hecho aislado, sin que conste que con posterioridad a los hechos se haya producido incidente alguno entre los acusados, pese a que ambos, según admitieron, trabajan en la misma corporación municipal.

Y, en cuanto al acusado don Fulgencio , haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 638 del Código Penal , se estima proporcionada la imposición de una pena de cuarenta días multa, con una cuota diaria de seis euros (6 €), quedando sujeto en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los danos y perjuicios por él causados, senalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal de los acusados procede declarar la responsabilidad civil de los mismos, y, para la determinación del quantum indemnizatorio, se estima procedente aplicar con carácter orientativo los baremos previstos en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo, vigentes en el momento de recibir cada acusado el alta médica, esto es, para las lesiones sufridas por don Carmelo la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 7 de enero de 2007, y para las lesiones sufridas por don Fulgencio la resolución de la misma Dirección General de fecha 17 de enero de 2008, por las que, respectivamente, se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultaran de aplicar durante los anos 2007 y 2008 el sistema para la valoración de los danos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

De acuerdo con la indicada resolución de fecha 7 de enero de 2007, la indemnización que resultaría favor de don Carmelo asciende a 805,60 euros (esto es, 16 días de incapacidad impeditivos a razón de 50,35 €).

Y, aplicando la resolución de 17 de enero de 2008, la indemnización a percibir por don Fulgencio ascendería a las cantidades y por los conceptos que a continuación se indican:

7.922,97 euros (151 días de incapacidad impeditivos, a razón de 52,47 € cada día).

4.308 euros Por perjuicio estético: (de 1 a 6 puntos, según el Capítulo Especial de la Tabla VI del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo), estimándose proporcionado asignar la máxima puntuación, esto es, 6 puntos, a razón de 718 euros cada punto, en atención de la edad de la víctima (45 anos al tiempo del accidente)

En ambos casos, al haberse causado dolosamente las lesiones consideramos procedente incrementar en un 30% las cuantías indemnizatorias correspondientes a días de incapacidad y secuelas, de forma tal que las las cantidades a percibir ascenderían:

- Don Carmelo : 960 euros, por ser esa la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y por la defensa de aquél, cuyas peticiones, dado el principio de justicia rogada que rige en esta materia, actúan como límite máximo de la indemnización que puede acordarse.

- Don Fulgencio : 10.299,86 euros por los días de incapacidad y 5.600,40 euros por las secuelas.

Por último, dentro del quantum indemnizatorio a fijar a favor del Sr. Fulgencio ha de incluirse la cantidad de 8.390,50 euros en concepto de gastos de asistencia médica, psicológica y quirúrgica y de transportes relacionados con las mismas.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Carmelo como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21.1a del Código Penal , en relación con el artículo 20.4a del mismo Código , de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , a las penas de DOS ANOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Asimismo, don Carmelo deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a don Fulgencio en las siguientes cantidades:

- Diez mil doscientos noventa y nueve euros con ochenta y seis céntimos (10.299,86) por los días de incapacidad.

- Cinco mil seiscientos euros con cuarenta céntimos 5.600,40 €) por las secuelas.

- Ocho mil trescientos noventa euros con cincuenta céntimos (8.390,50) en concepto de gastos de asistencia médica, psicológica y quirúrgica y de transportes relacionados con las mismas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Fulgencio como autor de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de CUARENTA DÁIS MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, quedando sujeto en caso de impago en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, imponiéndole, asimismo, el pago de la mitad de las costas procesales.

Don Fulgencio deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a don Carmelo en la cantidad de novecientos sesenta euros (960 €) por los días de incapacidad impeditivos sufridos por éste.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.