Sentencia Penal Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 171/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00052/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
213100
N.I.G.: 33004 41 2 2012 0013982
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000171 /2013
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Zulima
Procurador/a: D/Dª NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado/a: D/Dª FERNANDO BARUTELL DE FERNADEZ
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 52/2014
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTIN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida
por los Sres. del margen, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 162/13 en el Juzgado de lo
Penal nº 2 de Aviles (Rollo de Sala 171/2013), en los que aparece como apelante : Zulima representada
por la Procuradora doña Nuria Arnaiz Llana, bajo la dirección letrada de don Fernando Fernández Barutell; y
como apelado: El Ministerio Fiscal ; siendo ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ
LLORENS procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 16-09-13 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Zulima como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y en concepto de responsabilidad civil que indemnice a los herederos de Juan Carlos en la cantidad de 4.400 euros con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC . Todo ello con expresa imposición a la condenada de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento de la vista para el día 27 de enero del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados con la precisión de señalar que: 'Los cuatro cargos no autorizados por un importe total de 4.400 euros, fueron realizados en la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad BBVA titularidad de Juan Carlos , mientras que los cargos regulares y autorizados derivados de su estancia en la residencia estaban domiciliados en la cuenta corriente nº NUM001 de la entidad CAJASTUR'.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés se interpone recurso de apelación por la representación de la condenada y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra absolviéndola del delito de apropiación indebida por el que fue condenada, al estimar que de las pruebas practicadas no se desprende la concurrencia de los requisitos de dicho tipo delictivo.



SEGUNDO.- Es sabido que el delito de apropiación indebida, como se indican entre otras en ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de octubre de 2001 , 22 de enero , 25 de febrero , 1 y 13 de marzo , 8 , y 30 de abril , 10 , y 24 de mayo , 4 de junio , 9 de julio , 28 de octubre y 4 de noviembre de 2002 , 11 de febrero , 28 de marzo , 10 de abril , 29 de mayo , 16 de junio , 18 de octubre y 13 de diciembre de 2003 ), precisa al concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; condición que constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes extremos: a) Un acto de recepción legítima dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo. b) La recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, en virtud de depósito, comisión y administración, y todas aquellas de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió. La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.



TERCERO.- Así las cosas, y partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, reexaminadas las actuaciones en esta alzada la conclusión a la que se llega no es otra que a la íntegra estimación del recurso, pues de la prueba practicada y en concreto de la lectura de los hechos probados de la sentencia impugnada se desprende a diferencia de lo afirmado por la Juez de lo Penal, que no concurren en el presente caso los requisitos característicos de dicho tipo delictivo.

Es cierto y así se hace constar en el relato de hechos probados, que la acusada guiada por el ánimo de lucro y mediante el plan urdido procedió a efectuar cargos no autorizados en una cuenta que Juan Carlos tenía en el BBVA, logrando que el banco atendiera los recibos en la creencia de que se correspondían con servicios prestados, para así quedarse con dinero que no le pertenecía, conducta desplegada con el fin de engañar y de perjudicar Juan Carlos , engaño que se estima bastante, suficiente, y apto para inducir a error al Banco, conducta fraudulenta que reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa mas no de un delito de apropiación indebida, al no existir el requisito básico de la inicial posesión dándole al dinero un destino distinto del pactado. La acusada no estaba autorizada para gestionar patrimonio alguno del perjudicado y no tenía poder expreso ni tácito para realizar cargos en sus cuentas, no existiendo por ello transformación de la posesión jurídica que inicialmente se recibió en detentación ilegitima, por lo que procede revocar la sentencia de instancia.

Finalmente ha de señalarse que no procede la condena por delito de estafa, por cuanto de hacerlo se quebraría el principio acusatorio, pues y si bien es cierto que, conforme a reiterada jurisprudencia sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carecer de delitos heterogéneos, como se recoge, entre otras en la SS del T. Supremo de 20 de junio de 2013, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño. Criterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6 , que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 84/2005 de 1.2 , 260/2005 de 28.2 , 629/2005 de 16.5 , 1168/2005 de 18.10 , 1210/2005 de 28.10 , 212/2006 de 2.2 , 700/2007 de 20.7 , 576/2008 de 30.5 , 763/2008 de 20.11 , 860/2008 de 17.12 , 918/2008 de 31.12 , 1298/2009 de 10.12 , 1560/2012 de 23.2 ), por lo que procede dictar sentencia absolutoria.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva se declaren de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de nº 2 Avilés en el Procedimiento Juicio Oral nº 162/13 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia ABSOLVEMOS a la acusada Zulima del delito continuado de apropiación indebida por el que había sido condenada, declarando de oficio las costas de la primera instancia, así como las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.