Sentencia Penal Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 75/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00052/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL R.P 75/2013

SECCIÓN TREINTA J. Oral 557/2009

Jdo. Penal 2 MOSTOLES

S E N T E N C I A nº 52/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, el 26 de octubre de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de Dª Silvia López Maeso.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

El acusado, Octavio era administrador de dos sociedades mercantiles, denominadas, respectivamente, Ayeto Publicidad, S.L. y Expo Publicidad, S.L. en los meses de febrero y marzo de 2007.

Sin que se sepa cómo, el acusado adquirió el conocimiento de los datos del acusador particular, más en concreto de su nombre, de su negocio de restaurante, llamado Borja , y abierto al público en Brunete, y de la cuenta bancaria de aquél.

El acusado, consciente de conseguir con ello desde el referido acusador un beneficio económico ilícito, envió al banco Banesto, S.A. una serie de cargos que habrían de corresponderse con facturas, siendo todo esto falso e inventado por aquél, y así consiguió que desde dicho banco se convalidaran los que luego se dirán, y la transferencia de dinero desde la cuenta del acusador particular (núm. NUM000 ) hasta la cuenta de una de las dos sociedades mercantiles referidas, que estaban bajo el directo control del acusado.

El detalle de tales cargos enviados, y por los que obtuvo dinero transferido el acusado, es el siguiente: a) a través de Ayeto Publicidad, S.L., con un importe conjunto de 3346,40 euros:

- 6 de febrero de 2007

- 23 de febrero de 2007

- 1 de marzo de 2007

- 8 de marzo de 2007

- 15 de marzo de 2007

- 20 de marzo de 2007

- 24 de marzo de 2007

- 31 de marzo de 2007

b) a través de Expo Publicidad, S.L., y con un importe conjunto de 1954,50 euros:

- 7 de febrero de 2007

- 9 de febrero de 2007

- 20 de febrero de 2007

- 14 de marzo de 2007

- 20 de marzo de 2007

El acusador particular ni autorizó las transferencias, ni consintió en ellas cuando las conoció a posteriori de su efectividad, ni contrató ninguna publicidad con el acusado o con sus dos sociedades meritadas, ni conocía a éste'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'A) Que debo condenar y condeno a Octavio , con D.N.I. núm. NUM001 , como autor de un delito continuado de estafa, de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , a la pena de prisión por tiempo de quince meses y veintidós días, con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y también al pago de las costas generadas por el presente proceso judicial, en las que quedan incluidas las de la acusación particular.

B) En el ámbito de la responsabilidad civil, debo condenar y condeno al acusado Octavio a pagar al acusador particular Borja la suma de 5300,90 euros, de principal, y además a los intereses legales con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

II.La parte apelante interesa la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra absolutoria. Subsidiariamente que se le impusiera la pena mínima.

III.El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Borja interesaron la desestimación del recurso.

Se aceptan los de la sentencia de instancia a los que se añade, en el detalle de cargos enviados con un importe bruto de 3.346,40 euros, la referencia a '15 de febrero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado/a sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio - vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia-, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994 ).

En el presente caso, se limita la recurrente a mantener su personal versión de los hechos, obviamente favorable a sus propios intereses, que expuso ante el Juez de Instrucción. Pero esta versión no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que cuenta además en el caso con prueba documental que constata el relato fáctico en el que basa la condena por el delito de estafa.

Así, Borja , titular del establecimiento de hostelería 'Restaurante Julián', sito en la calle Ronda nº 8 de Brunete, ha afirmado que ni conoce al acusado y sus empresas AYETO PUBLICIDAD, S.L. y EXPO PUBLICIDAD, S.L, ni ha contratado con él y sus empresas -por escrito o verbalmente- publicidad de ningún tipo para su restaurante; que ignora cómo se ha hecho el acusado con el número de su cuenta en el Banco Español de Crédito nº NUM000 y que nunca ha autorizado al banco para que abonara los recibos que fueron presentados al cobro por las citadas empresas de publicidad por importes globales de 3.346,50 euros (recibos girados contra la cuenta de Borja a nombre de AYETO y documentados al los folios 5 a 12 de la causa, 18 a 22, 88 a 97105 y 106) y de 1.954,50 (recibos girados contra la cuenta de Borja a nombre de EXPO PUBLICIDAD, documentados a los folios 13 a 22). Es más, al folio 105 consta escrito de Banesto por el que se comunica que carecían de autorización de Borja para domiciliar los recibos de AYETO PUBLICIDAD y EXPO PUBLICIDAD y tampoco petición de domiciliación de las citadas empresas. Po último, el acusado, hasta el día de la fecha, no ha aportado los contratos que le permitieran la emisión, presentación y cobro de las facturas por una publicidad que, por otra parte, nunca ha realizado, resultando irrelevante la presentación de otros contratos diferentes al que es objeto de la causa, único que le hubiera legitimado para el cobro de las cantidades con las que se hizo mediante engaño.

Por tanto, solo cabe confirmar la condena de Octavio como autor de un delito continuado de estafa.

SEGUNDO .- Sí debe revisarse la pena impuesta en la instancia para castigar la comisión del delito de estafa continuado una vez apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y bajar la pena, en base a ella, un grado(15 meses y 22 días de prisión), para sustituirla por la mínima imponible de 10 meses y 16 días de prisión porque la dilación sufrida ya se valoró como muy cualificada y solo se bajó un grado la pena y, además, al retraso sufrido en al primera instancia hemos de añadir el acumulado en esta desde el 22 de febrero de 2013 -fecha en la que se recibió la cusa en esta Sección- al 24 de enero de 2014- se dictó providencia señalando fecha para deliberación.

TERCERO .- De esta forma, procede la estimación parcial del recurso, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra la sentencia dictada con fecha 26 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en la causa arriba referenciada y por ello REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia y sustituimos la pena impuesta en la instancia por la pena de 10 meses y 16 días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Mantenemos el resto íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.