Sentencia Penal Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 52/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00052/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Teléfono: 979.167.701

N.I.G.: 34120 51 2 2014 0103930

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE PALENCIA, Hipolito

Procurador/a: D/Dª , JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Justino

Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado/a: D/Dª

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 52/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

DON IGNACIO RÁFOLS PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE ALBERTO MADERUELO GARCÍA

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

En la ciudad de Palencia, a uno uno de septiembre de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 52/2015 , interpuesto en nombre de Hipolito Y MINISTERIO FISCAL , representado por el Procurador Don Carlos Anero Bartolomé y defendido por el Letrado Don Dionisio Negueruela García , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 31 de marzo de 2015 , en el Procedimiento Abreviado nº 813/12 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palencia , Rollo del Juzgado de lo Penal nº 440/14 , seguido por un delito de estafa , habiendo sido parte apelada Justino , representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo , y defendida por el Letrado Don Eduardo Moreno Herrero , además del MINISTERIO FISCALy Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 31 de marzo de 2015 , dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Hipolito como autor responsable penalmente de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Justino en la cantidad de 3.000 euros, con el interés del art. 576 de la LEC , imponiéndole el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, habiendo interesado la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, Y a la Acusación Particular que solicitó la confirmación de la Sentencia.

No se ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que no se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 251-2 del Código Penal . Como punto de partida en orden a la adecuada resolución del presente Recurso de Apelación, procede significar que para la concurrencia del tipo penal de la estafa inmobiliaria en su modalidad específica del art 251-2 CP , se precisa, como elemento objetivoesencial del tipo, el que haya concurrido una efectiva disposición de un bien con la apariencia del libre de cargas cuando en realidad estaba gravado con alguna carga o gravamen cierto y específico. A diferencia del supuesto analizado en la STS de 24-02-2010 , en nuestro caso, en el documento que se considera por la sentencia apelada como el instrumento de comisión del delito, esto es: el contrato privado de 11-01-2011, no se dice que el bien se vende libre de cargas, sino que lo estipulado por las partes en el ejerció de su autonomía de la voluntad contractual del art 1255 CCV, es que: 'la venta se efectuarácon cuantos derechos, usos, servicio y servidumbres le sean inherentes, libre de arrendatarios, ocupantes, cargas y gravámenes y servidumbres de cualquier tipo'.

Partiendo de estas consideraciones, y orden a la estimación del Recurso de Apelación, procede indicar lo siguiente a los efectos de una adecuada motivación de esta resolución (art 218 LECV)

1.- Cualquiera que sea la calificación civil que merezca el contrato privado referido (precontrato, reserva, arras), es lo cierto que en el mismo no se perfecciona la venta, pues no concurre entrega, ni modo trasladativo de la finca, y así las partes aceptan una entrega instrumental mediante escritura pública que se formalizará el día 30-11-2011. Ello supone que la parte actora no entrega el precio, sino una cantidad más próxima a unas arras para garantizar la futura escrituración del bien y la efectiva transmisión. En todo caso, y a los meros efectos de valorar, la concurrencia del tipo penal de estafa lo que es relevante es que no hubo disposición plena del bien con título y modo efectivos, como se exige para que concurra efectiva disposición patrimonial.

2.- En este sentido, y a los efectos de la estafa inmobiliaria objeto de condena, lo más importante es que el bien no se transmite con un gravamen que desconoce el denunciante. No se oculta un gravamen, sino que la obligación del vendedor, y que el comprador acepta, es que llegado el día de emisión de la escritura pública para la que se designa Notario y fecha e incluso una cláusula penal por retraso en al escrituración efectiva, se efectúe la venta con libertad de cargas y gravámenes. Incluso se establece una condición resolutoria expresa (cláusula 9ª) para el caso de que el Ayuntamiento de Villamuriel no permita el vallado.

3.- Es decir, con el contrato privado expuesto no se aprecia la concurrencia de una conducta punible consumada a los efectos del art. 251.2 del C. Penal , ni siquiera en grado de tentativa, pues las partes no escrituran una finca gravada o con cargas ocultas en perjuicio del comprador, sino que se comprometen a una venta en un día determinado y en esa fecha la venta se efectuará libre de cargas. Es cierto que la Jurisprudencia del T. Supremo tiene señalado que en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciarconsciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto de contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falta representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes ( STS de 29 de febrero de 1996 y 22 de septiembre de 1997 ). Ahora bien, en nuestro caso, el contrato referido no oculta ni silencia gravámenes; pues solo establece que la venta se efectuaráen la fecha de la escrituración libre de cargas y gravámenes. El delito, en su caso, no se cometería con el contrato privado, sino que se hubiere cometido el día 30-11-2011, si la escritura se hubiere otorgado ocultando las cargas, pues solo en esa fecha existiría disposición efectiva con título y modo y pago del precio. No puede decirse en el contrato privado es un contrato criminalizado como medio para articular un engaño, pues no se transmite el bien, sino que se compromete por ambas partes su transmisión en otra fecha y en ese caso será libre de cargas. Lo pactado es que cuando se escriturase se haríalibre de cargas y es manifiesto que esa escritura no se otorgó; lo que supone que el vendedor disponía de más de un mes para liberar de las cargas que tuviera el inmueble.

4.- En todo caso, lo ocurrido pone de manifiesto la ausencia de efectiva transmisión del inmueble y, por lo tanto, de falta de efectiva disposición. En nuestro caso, se pactó la forma instrumental a los efectos del art. 1462.2 del C. Civil y art. 1466 del mismo texto legal . Conforme al art. 609 del Código Civil , la propiedad se adquiere mediante título y modo (tradición) y en nuestro caso esa tradición no se produjo, pues no se firmó la escritura de compraventa y no hubo instrumento de tradición ( art. 1462 C. civil ). Por lo tanto, no hubo efectiva disposición para consumar el tipo penal del art. 251.2 del C. Penal . Así, llegada la fecha de la escritura y presentada por el Notario la 'minuta', la parte compradora no acepta su contenido por las específicas razones que se contemplan en la escritura de manifestaciones de 30-11-2011 (f. 14) y la escritura no se otorga. Es decir, la venta no se efectuó y, por lo tanto, difícilmente pudo haber disposición a los efectos del art 251 CP . El hecho de que el 'borrador' de escritura, como se dice en la manifestación 7, fije otro precio o incluya un gravamen no supone una estafa; sino una divergencia civil en las condiciones de escrituración, que en su caso, dará lugar a las acciones resolutorias oportunas civiles, donde se valorarán las causas del 'disenso' en la falta de escrituración y si ese disenso es atribuible a alguna de las partes en exclusiva con las consecuencias civiles oportunas del art 1124 CCV y/o art 1445 CCV.

5.- El hecho de que en la 'minuta o borrador' de escritura aparecieran dos embargos o de que se pretendiera escriturar como vendedora a nombre de una sociedad distinta a la que antes aparecía en el contrato privado o si la sociedad vendedora tenía o no disposición sobre el bien o su falta de inscripción registral o las diferencia sobre el precio objeto de escrituración, son cuestiones que pueden justificar que el comprador se negara a otorgar la escritura por no ajustarse al pacto inicial. Ahora bien, ello no supone que concurra un delito de estafa, ni que el contrato privado inicial fuera un contrato criminalizado, ni instrumento de un delito de estafa inmobiliaria; pues no hubo efectiva disposición del bien lo que es el elemento objetivo esencial del tipo, ni entrega del precio total y final pactado. Todo ello, sin olvidar que el denunciado tenia autorización de la Agencia Tributaria para enajenar el bien objeto de litigio (finca registral 8235), como se desprende del escrito te de 25-10-2011, y por lo tanto anterior a la fecha de escrituración fijada para el 30-11-2011, y que incluso un representante de la Agencia compareció en la Notaria con un mandamiento de cancelación; lo que dificultaría también la conformación del elemento subjetivodel tipo en el sentido de maquinación insidiosa o artimaña dirigida a ocular un gravamen.

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada; pues no se aprecia temeridad, ni mala fe en la formulación de la denuncia ni en la actuación del denunciante.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Hipolito , y la solicitud de estimación del M. Fiscal contra la Sentencia dictada el día 31 de Marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 52/15, de que dimana este Rollo de Sala, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de absolveral acusado del delito objeto de condena; con todos los pronunciamientos favorables y todo ello declarando de oficio las costas del presente Recurso de Apelación.

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Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-