Sentencia Penal Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2285/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 52 /2015.

Rollo nº 2285/2015.

Procedimiento abreviado nº 122/2008.

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla, a 7 de julio de 2015.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª Margarita Viera Díez.

2. La acusación particular de D. Plácido , representado por el procurador D. Agustín Cruz Solís y defendido por el letrado D. Antonio Facundo Hermoso, por quien en juicio intervino D. Ruperto .

3. El acusadoD. Valentín , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1977, hijo de Jose María y de Esperanza , natural de Barcelona y vecino de Torrevieja (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por la procuradora Dª María Inmaculada Muñoz Camacho y defendido por la letrada Dª Dolores Carmen Jiménez Sánchez.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 23 de junio del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de D. Plácido ; la pericial de Dª Genoveva , y la documental, que se dio por reproducida. La acusación particular renunció a la testigo Dª Inés . Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal . Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo solicitó que fuera condenado a pagar las costas procesales y a indemnizar a D. Plácido en 60.050m euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.La acusación particular formuló conclusiones definitivas en el mismo sentido que el Fiscal, excepto en cuanto a las penas, solicitando las de 4 años de prisión, sin concretar pena accesoria, y multa de 12 meses con la misma cuota, y en cuanto a las responsabilidades civiles solicitó que se le condenase a 'abonar la cantidad que se determine en juicio o en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios causados en relación con los gastos de alquiler de vivienda que aún hoy sigue sufragando mi representado, el lucro cesante que le ha provocado el menor valor atribuido a la vivienda con el motivo de la obra, y el pertinente daño moral'.

5.Por su parte, la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado.

Primero.- El día 25 de agosto de 2005 el acusado, D. Valentín , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, firmó con D. Plácido un contrato de obra con suministro de materiales para la demolición de una casa propiedad de éste, sita en la CALLE000 , nº NUM002 de esta localidad, y la construcción de otra de nueva con dos plantas, destinada a ser vivienda del mismo y su familia así como de su madre y su suegra.

El precio pactado para la obra era de 60.000 euros, correspondiente a lo presupuestado sobre los trabajos a realizar y materiales a emplear, que se ajustaron a cinco partidas, la primera de las cuales incluía el derribo de la casa con retirada de escombros y las cimentaciones para la construcción de una primera planta con cocina, baño, lavabo, salón y dos dormitorios, y una segunda planta superior con cuatro habitaciones y un fallo.

Segundo.- El contrato lo firmó el acusado sus datos personales y N.I.F., si bien en el documento aparecía sobreimpreso un emblema o símbolo con la leyenda 'Construcciones GF, S.L.' y un C.I.F. con un número que correspondía al documento nacional de identidad del acusado, y se encabezaba con las leyendas 'Hnos. Gallego Félix' y 'Proyectos-Construcciones-Reformas en general'.

La referida sociedad limitada no estaba inscrita en el Registro Mercantil ni dada alta por ningún concepto en la Agencia Tributaria.

Tercero.- Tras recibir personalmente del sr. Plácido el día 3 de septiembre una primera entrega de 2.000 euros el acusado, junto con algunos operarios, empezó la obra contratada si bien apenas se llevó a trabajar durante un mes de forma que solamente se realizaron trabajos correspondientes al derribo de la casa y la elevación de cuatro tabiques exteriores de ladrillo.

Durante ese tiempo, aún sabiendo que la obra no se realizaría ni que pagaría a los operarios que contrató, el sr. Valentín recibió personalmente del sr. Plácido 21.400 euros el día 8 de septiembre de aquel año y 6.600 euros el día 29 de dicho mes, así como posteriormente cuatro entregas de dinero en efectivo a través del su entonces cuñada por un total de 20.000 euros. Estas cuatro últimas entregas se realizaron por el señor Plácido a la citada por indicaciones telefónicas que el acusado le hacía alegando que el dinero era necesario para la compra de materiales, si bien no consta que compra material alguno para la ejecución de la obra contratada ni que pagara a sus operarios, alguno de los cuales se llevó unos andamios instalados en la obra a modo de compensación por los salarios impagados.

Cuarto.- A causa de lo ocurrido D. Plácido se vio obligado a contratar el alquiler de una vivienda por un año lo que le supuso un gasto total de 10.050 euros.

Fundamentos

Primero.- Alusión haremos en primer lugar a la cuestión suscitada al principio del juicio por el acusado en relación al nombramiento de un segundo abogado de oficio.

Al comienzo del juicio oral el sr. Valentín pretendió suspender el juicio alegando falta de comunicación con la abogada designada en su día de oficio y alegando que a través del Colegio de Abogados de Alicante había solicitado la designación de un nuevo abogado de oficio para sustituirla, obteniendo una segunda designación. Ninguna explicación razonable dio acerca de sus alegaciones. De hecho, durante su declaración aludió a las explicaciones dadas su abogada defensora durante sus conversaciones. La propia abogada manifestó que entendía que tenía preparado suficientemente el asunto, como demostró en sus intervenciones e informe del plenario, así como que había mantenido una conversación telefónica (razonable medio de comunicación visto que el acusado actualmente reside en Torrevieja, Alicante) que duró 44 minutos.

Es por ello, al no darse explicaciones razonables que justificaran la suspensión del juicio para dar intervención a un distinto abogado de oficio, por lo que este tribunal consideró ajustado a Derecho celebrar la vista oral entendiendo que el comportamiento del acusado era contrario a las reglas de la buena fe procesal, aparte de no existir, a mayor abundamiento, un derecho a una ilimitada designación de abogado de oficio al gusto del justiciable.

Segundo.- Este tribunal este tribunal considera ciertamente probadas las entregas de dinero por parte del sr. Plácido al acusado consignadas en los respectivos escritos de calificación de las acusaciones, a cuenta de la realización de la obra contratada el 25 de agosto de 2005. Esto es, las tres entregas documentadas en sendos recibos redactados y firmados por el acusado, tal como el perjudicado reconoció bajo juramento en el juicio que le fueron entregados en correspondencia a tres entregas de dinero en efectivo hechas al señor Valentín en cada una de las fechas de tales recibos (un total de 30.000 euros). Aparte de no explicar razonablemente el cambio en el plenario de lo en su día manifestado en la instrucción, no entendemos justificada su negativa a haber recibido los 21.000 euros correspondientes al segundo de los recibos según fecha (con esa negativa pretendió el acusado justificar que no continuase la obra, aduciendo el impago del contratante): no habiendo negado el acusado que la redacción del recibo, de letras similar a los otros dos, fuera suya, sólo manifestó una duda acerca de su firma, y ningún sentido tendría que el sr. Plácido hubiera manipulado tal recibo para intercalarlo entre los otros dos totalmente reconocidos por el inculpado.

Estimamos demostradas también las entregas de dinero hechas a Inés , entonces cuñada del acusado y su persona de confianza como él reconoció, documentadas en papeles manuscritos por la propia Sonia a petición del señor Plácido (cuatro entregas por un total de 20.000 euros). Si bien no hay prueba directa de que esas cantidades fueran a su vez entregadas por Inés al acusado Valentín , consideramos que así ocurrió por cuanto las entregas correspondieron a peticiones telefónicas del sr. Valentín y en sus llamadas éste no negó al sr. Plácido la recepción del dinero. Ciertamente tras la última entrega de dinero le fue imposible al perjudicado volver a comunicar con el imputado, pero ningún indicio hay de que en esta cuarta y última ocasión no le fuera entregado el dinero por Inés al igual que en las otras tres anteriores ocasiones.

Igualmente consideramos probado por haberlo así reconocido el perjudicado que, consistiendo la obra contratada en la demolición de una casa unifamiliar de una sola planta y la construcción de una nueva de dos, se iniciaron las obras para luego abandonarse de forma que lo obrado se limitó a la demolición de la casa existente y a la mera elevación de tabiques de ladrillo -sin, al parecer, siquiera enfoscarlos-, cubriendo los laterales del solar, de unos 70 m² según manifestó el señor Plácido .

También a través de la declaración del señor Plácido se ha demostrado que la obra se inició al pagarse el primer recibo antes expresado, de los firmados por el acusado; que, contratado verbalmente (no se especificó en el contrato) que la obra se terminaría en tres o cuatro meses, en ella se trabajó 'un mes o algo así'; que empezaron trabajando 3, 4 o 5 operarios, que luego fueron reduciéndose; que empezaba la obra el acusado se fue a Málaga, si bien continuaba con la tal Inés y otro u otros operarios (de hecho, aquellas llamadas telefónicas decía que las hacía desde Málaga y era para que le entregara a Inés el dinero para comprar materiales), y que finalmente sólo quedó un operario, trabajando con un yerno un cuñado que le dijo al testigo que se iba a ir porque no le pagaba el acusado (el sr. Plácido llegó a declarar, cuando fue preguntado por si dejó allí el acusado herramientas, que sólo recordaba unos andamios y que se los llevó ese operario ya que no le pagaba Valentín ).

No consideramos tan relevante en cuanto a la simulación de solvencia profesional que las acusaciones sostienen, el estampado o impreso en el contrato del sello de sociedad limitada u otros similares, ya que el contenido refleja claramente la contratación entre los particulares y es de tan deficiente por inconcreta redacción (ya vimos que ni contenía plazo de terminación de la obra) que a simple vista se percibe que no corresponde a un auténtico empresario profesional de la construcción. El mismo sr. Plácido reconoció que si contrato con el acusado no fue por iniciativa de este último, sino por buscarle el al tener noticias por un vecino o comerciantes del barrio de que era un buen y barato profesional. De hecho, afirmó en el juicio que al acusado él mismo lo había visto con anterioridad 'trabajando con una cuñada y otra'.

No obstante, si consideramos relevante que, tal como declaró el perjudicado, el acusado asumiera la obtención de las correspondientes licencias, sin que conste que nadie hiciera para ello.

El caso es que durante aproximadamente un mes el acusado mantuvo la apariencia de realizar la obra aunque no se llegó a realizar siquiera la primera de las cinco partidas contratadas (folios 12 y 13 del procedimiento abreviado), para con el engaño mantenido -otra prueba más de ello es el trascendente dato de que inicie pago a los albañiles que iban a realizarla- de que la obra se iba a realizar obtener del perjudicado la entrega de un total de 50.000 euros (de ellos 30.000 en apenas la primera semana) de un precio total pactado para la obra de 60.000 euros.

Cobra, así, sentido la idea expuesta en su informe por el Ministerio Fiscal invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 30-5-2008 (nº 324/2008 ), de que, incluso, un dolo posterior (dolo subsequens) podría sustentar la condena por estafa argumentando que se puede iniciar el cumplimiento y aparecer luego el dolor de no cumplir quedándose con el dinero recibido e, incluso, insistir, como sucedió en el caso enjuiciado, en nuevas entregas pese a conocer el acusado que la obra ya no podría llevarla a cabo. Recordamos al efecto lo expuesto en dicha sentencia en el penúltimo párrafo de su quinto Fundamento:

'Esto es lo que ocurre en este caso. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Ya expusieron los jueces 'a quibus', relativamente a la conducta del recurrente, de que 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y aún así, seguía recibiendo cantidades por parte de Luis Carlos . Y en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, 'pues sabía que le iba a resultar imposible'. Mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe.'.

Tercero.- En definitiva, estimamos que los hechos declarados probados constituyen el delito de estafa objeto de acusación, el encuadrable en los artículos 248 , 249 y 250.1, regla primera, del Código Penal .

Ambas acusaciones, pública y particular, acusan por un delito de estafa agravada del artículo 250.1.1ª del Código Penal .

La regla primera del primer apartado del artículo 250 del Código Penal invocado por las acusaciones agrava la pena típica, para imponer las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, 'cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.'.

Dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso consideramos apreciable este subtipo agravado.

En efecto, no otra cosa puede decirse cuando, como en el caso, se trataba de la demolición de una casa inhabitable para la construcción de una nueva destinada para primera vivienda del sr. Plácido y su familia propia, así como para su madre y su suegra, hasta el punto de que para la compra de la finca y la financiación de la obra habían sido vendidos su piso el de su madre y el de su suegra, si bien por concesión del comprador de este último piso disponían de un período de gracia para ocuparlo hasta la finalización de la obra contratada. Por ello, al frustrarse el contrato se vieron todos los destinatarios de la vivienda obligados a contratar un alquiler y posteriormente encontrar una vivienda asequible sobre la que contrataron una hipoteca de unos 1.000 euros de cuotas mensual.

Cuarto.- De tal delito es responsable penalmente el acusado D. Valentín como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con la prueba practicada en el plenario, según se ha expuesto en el Fundamento primero.

Quinto.- No es de apreciar en el acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

Aunque no se haya llegado a hacer alegación alguna por la defensa del acusado acerca de posibles dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, reconociendo la antigüedad de los hechos hemos de decir que el retraso en la tramitación y enjuiciamiento ha estado motivada por la actitud del acusado cambiando de domicilio sin comunicarlo al juzgado llegando de esta forma constituirse en más de una ocasión en situación de ignorado paradero. Por ejemplo, sin contar anteriores detenciones del acusado, abierto el juicio oral por auto de 26 de abril de 2010, al no ser habido hubo de decretarse su detención, no siendo habido hasta el 27 de diciembre de 2014 en que fue detenido en la localidad de su última residencia, la ya mencionada Torrevieja en Alicante.

Así las cosas, en atención al importe defraudado se estima proporcionada la imposición de las penas solicitadas por la acusación pública, esto es, la de prisión de dos años con la accesoria reclamada y la de multa de ocho meses de duración con una cuota de 10 euros, ajustada y no excesiva atendiendo al mismo legal de dicha cuota y la doctrina jurisprudencia de la materia.

Sexto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a D. Plácido por los perjuicios causados, estimándose en este punto razonable la petición del Ministerio Público, que modificó en este punto sus conclusiones provisionales, en cuanto integra tanto el importe de lo defraudado (50.000 €) como el de los gastos derivados del contrato de alquiler por un año que el perjudicado se vio obligado a concertar al no construirse la vivienda (un total de 10.050 € correspondientes a la anualidad del alquiler más la señal y los gastos de gestión de la inmobiliaria utilizada como mediadora).

Por imprecisa, genérica e inconcreta no cabe atender la petición formulada por la acusación particular en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, reproducidas literalmente más arriba en los antecedentes de esta sentencia.

Séptimo.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Por ello deberá abonarlas el condenado, incluyendo las correspondientes a la acusación particular por ser sus peticiones sustancialmente homogéneas con las de la acusación pública sin haber provocado distorsiones en el proceso que justifiquen su exclusión.

Octavo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Valentín como autorde un delito de estafaya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de diez euros (10 €) ,así como al pago de las costasdevengadas en la tramitación de esta instancia, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles, D. Valentín indemnizará a D. Plácido en la cantidad de sesenta mil cincuenta euros (60.050 €), debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La pena de multa deberá abonarse en tres plazos mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del siguiente a aquél en que el penado sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se ratifica el auto de insolvenciadictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación del acusador particular, y personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.