Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 21/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00052/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCIÓN 2ª

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2013 0023861

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Cayetano

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION PALACIOS GARCIA

Abogado/a: D/Dª ANTONIA PEREZ ORTEGA

Contra: Eduardo

Procurador/a: D/Dª CONCEPCION VICENTE MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª MARIANO LOPEZ RUIZ

S E N T E N C I A Nº 52 /2016

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Magistrados:

D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a ocho de febrero de dos mil dieciseis.

VISTAen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 12/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 21/15, por el Procedimiento Abreviado, por delito estafa, contra Eduardo , con DNI nº NUM000 , nacido en Valdeganga, el día NUM001 -1967, hijo de Justino y Enma , con domicilio en Albacete, CALLE000 NUM002 - NUM003 ; con antecedentes penales no computables a efectos de ésta causa, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª Concepción Vicente Martínez, y defendido por el/la Letrado/a D./ª Mariano López Ruíz, siendo Acusación Particular Cayetano , representado por el Procurador D. Concepción Palacios García, y defendidos por el Letrado D. Antonia Pérez Ortega, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Gil Navarro Rodenas, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de marzo de 2015, el instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación, y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, para que en el plazo de cinco días, solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.Solicitada la apertura del Juicio, y previos los trámites procesales de rigor, éste se ha celebrado el día 13 de enero de 2016, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido, que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal (CP ). De tales hechos es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas e la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 3 años prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

El acusado deberá indemnizar a Cayetano con la cantidad de 20.000 euros por los perjuicios sufridos con los intereses legales correspondientes.

Por la acusación particular los calificó de un delito de estafa y un delito de apropiación indebida de los artículos 248.1 y 252 CP . Es responsable en concepto de autor el acusado. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reincidencia. Procede la imposición de la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. El acusado indemnizarás en la cantidad resolutoria de la sentencia aportada a las actuaciones de 20.000 euros más las costas del los procedimiento civiles y habrá de ser condenado igualmente al pago de las costas de la acusación particular.

CUARTO.La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución. Con carácter alternativo indicó que si se apreciasen los delitos de estafa o apropiación indebida, sería sin aplicación del subtipo agravado, en cuyo caso el delito estaría prescrito. Alternativamente, y para el caso de que no se apreciase prescripción, interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter muy cualificado. En materia de responsabilidad civil, indica que la acción de tal naturaleza ya se habría ejercitado con anterioridad, de manera que no podría haber dos condenadas coincidentes.

El día 4 de marzo de 2008 Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, creando apariencia de ser propietario de la parcela NUM004 del PARAJE000 sita en la localidad de Valdeganga (Albacete) inscrita como finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Casas Ibáñez, celebró un contrato con Cayetano por el que afirmaba que iba a construir una vivienda de unos 100 metros cuadrados en una sola planta dotada de tres dormitorios, salón, cocina, baño, aseo y piscina, cuya propiedad iba a transmitir a Cayetano en escritura pública, que se otorgaría en una fecha no posterior al 26 de febrero de 2009, por un precio de 130.000 euros. De dicha cantidad se pactó que cien euros se habían abonado el día 8 de febrero de 2008; 900 euros, a la firma del contrato el día 4 de marzo de 2008; 1.000 euros el primero de abril del mismo año, y el resto en la siguiente forma: 6.000 euros, el día 15 de abril; 6.000 euros, el día 28; y el resto, 116.000 euros al otorgamiento de escritura pública, que se convino que no fuese posterior al día 26 de febrero de 2009. A excepción del último, Cayetano realizó los pagos a los que se había comprometido.

El acusado, que en la fecha de celebración del contrato no era el propietario de la parcela mencionada en el contrato, cuya titularidad correspondía a Juan Manuel , no efectuó la obra descrita adueñándose del dinero entregado por Cayetano , quien reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los perjuicios causados.

Fundamentos

PRIMERO.La anterior declaración de hechos probados se alcanza en virtud de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).En primer lugar, se cuenta con el contrato suscrito entre el acusado y el denunciante. Resulta del mismo que el primero no solamente vendió una determinada parcela de terreno, identificada inequívocamente por su ubicación, cabida y datos registrales, sino también una vivienda de una planta de la que se indica su superficie, distribución y que dispondrá de piscina de 24 metros cuadrados. En los folios 11 a 15 constan los justificantes del pago de las cantidades que el comprador debía abonar como parte del precio total pactado. Así, se acredita que con anterioridad a la firma había abonado 100 euros, que al tiempo de la misma pagó 900 euros y que con posterioridad, durante los meses de marzo y abril de 2008, satisfizo 13.000 euros en tres pagos, el primero de 1.000 euros y los otros de 6.000 euros cada uno.

Merece especial comentario el documento obrante en el folio 16. Cierto es que en el mismo figura la cantidad de 8.000 euros como entregada, pero de su redacción se desprende que se está haciendo referencia a los pagos realizados con anterioridad a la fecha de su emisión, es decir, 1.000 euros a la firma del contrato, la misma cantidad como segundo pago y 6.000 euros en concepto de abono parcial previsto para el 15 de abril. En esto es conforme con el recibo obrante al folio 14, pues el mismo, fechado también el 24 de dicho mes, se refiere a la entrega correspondiente al 15 de abril de 2008. En definitiva, el documento que figura en el folio 16 de la causa no acredita un pago distinto a los que ya han sido reseñados, cuestión ésta que tendrá relevancia en materia de responsabilidad civil, según más adelante se verá.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, se dejará constancia de que en la cláusula segunda del contrato se aprecia un error de cuenta porque, tras decirse que el día primero de abril se efectuará un pago de 1.000 euros, posterior a las dos entregas que totalizan la misma cifra realizadas cuando se formaliza el contrato, se añade ' y el resto de dieciséis mil euros que se entregarán de la siguiente forma:' mientras que solamente contempla dos entregas de 6.000 euros que totalizan 12.000 euros.

Dicho lo anterior, son precisas dos matizaciones. La primera se refiere al tenor literal del contrato, puesto que aunque en el mismo se haga constar en la cláusula primera que la propiedad vende y transmite al adquirente el inmueble descrito en el antecedente de hecho primero de este documento y 'entendiéndose como cuerpo cierto y en las condiciones que se encuentra actualmente', lo cierto es que tanto el plazo de entrega de casi un año como la mención a la entrega de llaves disipan cualquier duda que pudiera suscitar la redacción acerca de que el objeto vendido no fuese una casa o vivienda futura. De la misma forma, los recibos de entrega de los pagos parciales del precio aluden a la compra de una casa.

En segundo lugar, a la vista de la declaración del acusado en cuanto a que lo vendido era una parcela para la construcción de una vivienda en la cual actuaría él como constructor y el comprador como promotor debe decirse que tal aseveración contradice la interpretación del contrato mantenida en el párrafo anterior y, además, tampoco se compadece con la falta de constancia de que el comprador hubiese realizado gestión alguna de las que son propias del promotor (por ejemplo, obtención de licencia, encargo del proyecto, suscripción de un contrato de ejecución de obra con el constructor).

El acusado vinculó la frustración de la finalidad del contrato (entrega en plazo de la vivienda y pago del precio pactado) con el incumplimiento del comprador y, así, adujo que éste había cesado en los pagos pactados y, además, que no había podido conseguir la financiación hipotecaria precisa. Sin embargo, de lo expuesto hasta ahora resulta que el comprador sí cumplió con lo previsto en el contrato por lo que atañe al pago del precio. Por otra parte, se había pactado que el resto, 116.000 euros, se abonaría a la firma de la escritura pública; de la declaración del testigo señor Augusto se desprende que, una vez concedido el préstamo personal de 12.000 euros para el pago de la entrada de una vivienda, habló con el denunciante de la concesión futura de otro con garantía hipotecaria cuando estuviese terminada para lo cual habría de presentarse determinada documentación que nunca fue aportada (nota simple del Registro de la Propiedad y cédula de habitabilidad). Por lo tanto, las manifestaciones del acusado quedan desvirtuadas por la prueba testifical, lo cual pone en situación de analizar su proceder respecto a las obligaciones que había asumido en el negocio jurídico al que se ha hecho mención. En efecto, de las actuaciones que anteriormente se han señalado como más claramente reveladoras de la actuación de quien promueve la construcción de un inmueble no se ha acreditado que el acusado llevase a cabo, si siquiera en su fase inicial o preparatoria, ninguna de ellas. Así, no pidió la concesión de la preceptiva licencia de construcción en la parcela vendida. Manifestó el acusado que su calificación urbanística era la de 'suelo rústico edificable' y que la solicitó para todas las de su propiedad, añadiendo a preguntas de su propia defensa que pretendía agruparlas para alcanzar la superficie mínima que le permitiría edificar en un terreno no rústico. No hay constancia de que se hubiesen realizado gestiones al respecto, al margen de la posibilidad legal de conseguir lo pretendido.

Tampoco la hay de que hubiese llegado a encargar los proyectos imprescindibles tanto para la obtención de la autorización administrativa como para llevar a cabo la ejecución de la obra. Ha de tenerse en cuenta que con la denuncia se acompañaron planos que se corresponden a otra parcela y en los que figura como promotora otra empresa distinta a la que actúa como vendedora en el contrato al que los hechos probados se refieren.

Finalmente, sostiene el acusado que era propietario del terreno vendido y para acreditarlo propuso la declaración testifical de D. Elias . No obstante, en el documento privado de compraventa se identifica con unos datos registrales que corresponden a la finca propiedad de D. Juan Manuel (folio 22), a cuya declaración se renunció a la vista del justificante médico remitido con anterioridad al inicio de la vista. En cualquier caso, de la declaración del testigo resulta que, en su caso, habría vendido al padre del acusado un terreno de tres o cuatro mil metros cuadrados mediante un documento privado; que no se habló de otorgar escritura pública, y que la venta tuvo lugar antes del año 2011, sin que hubiese ofrecido mayor concreción al respecto. El valor probatorio que cabe otorgar a las referidas manifestaciones es escaso, dadas la inconcreción de sus términos y la circunstancia de que el testigo no fue aludido por el acusado en su declaración sumarial en la que sí citó repetidamente a la persona a cuya declaración finalmente se renunció. En cualquier caso, la finca a la que alude el testigo es de menor superficie que la que figura en el contrato privado de 4 de marzo de 2008 y lo cierto es que en modo alguno pueden compaginarse la falta de otorgamiento de escritura pública que el señor Juan Manuel indicó con la suscripción de una garantía hipotecaria que expresamente aparece contemplada en el contrato (máxime, si se tiene en cuenta que el vendedor se comprometió a gestionarla).

Se cuenta asimismo con la declaración del denunciante el cual explicó que vio en la ciudad de Albacete un cartel anunciador de la venta de una parcela de 5.000 metros cuadrados en Valdeganga con piscina; acudió a una inmobiliaria y ésta le puso en contacto con el acusado el cual se comprometió a construir la casa y le mostró planos y memoria de una edificación diciéndole que su vivienda sería igual. Añade que cuando faltaban cuatro meses para terminar el plazo previsto en el contrato lo llamó y entonces comprendió que en tan poco tiempo no se podría ejecutar la construcción.

SEGUNDO.Dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 819/2015, de 22 de diciembre : 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento'.

Se considera acreditado que el acusado hizo creer erróneamente al comprador que podría adquirir una vivienda sin informarle previamente de que la finca registral mencionada en el contrato no estaba inscrita a su nombre, de que carecía de la preceptiva licencia municipal y de tampoco había encargado la realización de un proyecto técnico ajustado a las características de la edificación prometida. Es un elemento relevante también que se hubiese comprometido a entregar la vivienda en un plazo algo inferior a un año desde la firma del contrato. Por si lo anterior no fuese suficiente para evidenciar la finalidad que para el acusado tuvo la firma del contrato, con posterioridad a este hecho no realizó ninguna de las actuaciones precisas para el cumplimiento de sus obligaciones, siendo a este respecto muy llamativas sus manifestaciones en el juicio en las que mencionó que su proceder estuvo motivado por un incumplimiento del comprador en los pagos parciales o porque éste no pudiese obtener financiación hipotecaria, cuestiones ambas a las que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico anterior. Además, en referencia al destino de las cantidades obtenidas del denunciante y que deberían haber servido para iniciar el cumplimiento del contenido contractual, llegó a manifestar que se invirtieron en la realización de mejoras, cuando la construcción no llegó a iniciarse, aunque en el juicio matizó su afirmación indicando que estaba fuera de contexto. Finalmente, preguntado por los proyectos de construcción y ejecución, alegó que los tendría la inmobiliaria, aseveración rotundamente contradicha por la prueba testifical de la señora Ramona y que debe complementarse con la que refiere que la empresa no cobró ninguna comisión por la labor de intermediación inmobiliaria que realizó a favor del acusado.

En definitiva, los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa en la modalidad agravada derivada de recaer en una vivienda previsto en los artículos 248 y 250.1.1º CP de la que es autor penalmente responsable el acusado. Sobre la concurrencia de la agravación, se otorga valor probatorio a la declaración del señor Cayetano en cuanto que su intención era utilizar la vivienda a la que se refiere el contrato para fijar en ella su domicilio, no para emplearla como segunda residencia, y que en la actualidad y en el momento del negocio jurídico vivía en la casa de su padre. En el mismo sentido, por ejemplo, STS de 14 de octubre de 2013, recurso 2314/2013 : 'la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad'.

Dice la Jurisprudencia, de la que puede servir como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 19 de julio de 2012, recurso 2112/2011 , que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente ; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial ; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo ; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro (en el mismo sentido la STS de 8 de mayo de 2014, recurso 1402/2013 ).

Respecto al engaño constitutivo del tipo penal la STS de 19/5/2000, recurso 2643/1998 , dice que ha de ser factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Por lo que atañe a su idoneidad ha de tenerse en cuenta la intervención de una agencia inmobiliaria, que se mostrasen el terreno y planos diciéndole al denunciante que su casa iba a ser igual y, en definitiva, la suscripción de un contrato con características susceptibles de conducir a un ciudadano medio a la creencia de que la intención del vendedor era la que él mismo había exteriorizado, es decir, la entrega de una vivienda determinada en un plazo inferior a un año a cambio de un precio que en parte ya había percibido o iba a percibir en breve. Pese a lo cual se considera probado que tal propósito no existía y que la finalidad del acusado era aprovecharse el cumplimiento de la otra parte contratante.

En cuanto a la prescripción del delito planteada con carácter subsidiario por la defensa del acusado, resulta que la apreciación de la modalidad agravada del delito de estafa, para la cual está contemplada la pena máxima de seis años de prisión, determina la desestimación de dicha alegación de conformidad con lo establecido en el artículo 131 CP .

La acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa y de otro de apropiación indebida. Ciertamente, no se realizan alegaciones pormenorizadas acerca de la posible comisión de ambos delitos en la modalidad prevista en el artículo 77 CP . Ahora bien, los correspondientes tipos penales pueden ser distinguidos y, así, el delito de estafa se caracteriza por la concurrencia de un desplazamiento patrimonial que es realizado por el sujeto pasivo, si bien viciadamente y como consecuencia del engaño urdido antecedententemente por el sujeto activo. En cambio, en el delito de apropiación indebida, el desplazamiento patrimonial que realiza el sujeto pasivo, no está motivado por un engaño alguno sino que se produce por la voluntad del aquél y relacionada con una obligación inherente a un título obligacional que motiva dicha entrega y que produce la obligación de devolverlo, si bien, posteriormente surge la intención lucrativa transmutando una posesión lícita en ilícita ( STS 15-10-1986 , 14-2-1991 , y 17-12-1998 , entre otras). En definitiva, en la estafa es característico el engaño, y en la apropiación indebida, el abuso de confianza y con arreglo a lo que ha quedado establecido en los hechos probados se considera que los mismos no son constitutivos del segundo delito.

TERCERO.La acusación particular planteó la concurrencia de la agravante de reincidencia ( artículo 21.8ª CP ). Sin embargo, del examen de la hoja histórico penal del acusado (folios 195 a 199) se desprende que cuando cometió los hechos enjuiciados (marzo de 2008) no había sido ejecutoriamente condenado por delitos contemplados en el mismo título del Código Penal, sin perjuicio de lo que hubiese ocurrido con posterioridad.

La defensa plantea la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª CP ) sin haber concretado en el trámite de informe evacuado en la vista (en el escrito de defensa no se mencionó la cuestión) a qué trámites o período de tiempo se refería la paralización de la causa que la fundamenta. Por el contrario, del examen del procedimiento se desprende que no ha habido vacíos injustificados sin impulsar el trámite, no atribuibles a alguna de las partes, y es lo cierto que en la causa no se acredita esa pasividad o inactividad del órgano judicial, lo que hace que tampoco proceda estimar la atenuación por razones materiales. Ello es así porque la circunstancia a la que se hace referencia no se identifica con la duración mayor o menor del proceso, para cuya valoración en este caso deberá tenerse en cuenta que la denuncia que lo inicia se presenta en agosto de 2013, con independencia de la fecha en la que se hubiesen cometidos los hechos, desarrollándose con posterioridad los trámites sin los referidos vacíos, debiendo destacarse a este respecto que la instrucción sirvió para depurar la imputación primera que contenía la denuncia (pues se aludía a tres personas, de las que solamente una llegó a ser acusada, no obstante ser precisa la declaración de todas ellas en calidad de imputadas) y durante la misma se accedió a la práctica de diligencias interesadas por ambas partes personadas. Por otra parte, algunas de las diligencias debieron practicarse mediante exhorto y, en concreto, el librado para notificar al ahora acusado la apertura de juicio oral resultó infructuoso. Por todo ello no será apreciada la atenuante a la que se hace referencia.

CUARTO.En materia de individualización de la pena, ambas acusaciones interesan para el acusado la de tres años de prisión, con la accesoria correspondiente interesando asimismo el Ministerio Fiscal la multa de diez meses con cuota diaria de diez euros y cinco meses de responsabilidad personal en caso de impago. El artículo 250 CP prevé la imposición de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses para la modalidad agravada que en este caso concurre. A los efectos de aplicar el artículo 66.1.6ª CP se observa que, al menos por lo que se refiere a la pena de prisión las peticiones de las acusaciones se circunscriben a la mitad inferior de la prevista legalmente. Ahora bien, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la cuestión se traslada a la justificación de dicha penalidad o, en otros términos, de cualquier otra que exceda del mínimo previsto legalmente. No siendo posible el apoyo en circunstancias tales como la privación de un elemento de primera necesidad, cual es la vivienda, al estar contemplada precisamente como elemento integrador del tipo agravado aplicado, habrá de acudirse a otras que sean de entidad suficiente para justificar la pena impuesta. Así, hay constancia de que como consecuencia de la actuación del acusado el perjudicado ha quedado endeudado con una entidad financiera de tal manera que, sin haber accedido a la titularidad de un inmueble, deberá hacer frente a las correspondientes amortizaciones, comprensivas de capital e intereses remuneratorios, suponiendo todo ello un lastre que dificultará, o incluso puede impedir, que pueda plantearse otros proyectos, no ya solamente los que conciernan a la adquisición de otra vivienda, sino cualesquiera otros, como los relativos a actividades profesionales. Por ello, la Sala considera que la pena que mejor se ajusta a las circunstancias del caso es la de 18 meses de prisión. En cuanto a la multa, y aplicando los mismos criterios, se considera adecuada la imposición de ocho meses, con cuatro de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 CP ).

En cuanto a la cuota diaria dice la sentencia de esta misma Sección de 11 de julio de 2013 que el tenor literal del artículo 50 CP no supone que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días- multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de 7 de julio de 1999 . Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. En este caso se considera procedente la cifra propuesta por el Ministerio Fiscal, es decir, diez euros diarios.

QUINTO.En cuanto a la responsabilidad civil, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( artículos 109 y 116 CP ) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( artículo 110-3º CP ) que pudiera haberse irrogado. En el presente caso, tanto la acusación particular, como el Ministerio Fiscal interesan un pronunciamiento en este ámbito, si bien mientras la primera interesó siempre la condena al pago de una indemnización de 20.000 euros, el segundo en un primer momento solicitó 6.000 euros para después asumir la mayor cifra referida. Se da la circunstancia en este caso de que en el escrito de acusación presentado por la representación procesal del señor Cayetano se citan la sentencia 902/2010 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Albacete, Juicio Ordinario 1744/2009, y el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 2004/2011 en los que se ha reclamado judicialmente la cantidad apropiada. Sin embargo, la acreditación de los referidos procedimientos y resoluciones se efectúa mediante copias simples de la sentencia citada y el auto de 15 de noviembre de 2011 los cuales, si bien es verdad que no han sido impugnados como tales documentos, también lo es que de su contenido no se pueden extraer conclusiones ciertas sobre la acción ejercitada en el procedimiento declarativo de referencia. Ello es necesario no solamente porque la cantidad que se considera probado que se entregó como parte del precio en el contrato de compraventa no coincide con la que es objeto de condena en el procedimiento civil, sino también porque dicho contrato fue suscrito en nombre de una entidad mercantil que resulta condenada solidariamente a pagar 20.000 euros con el ahora acusado que, como se ha dicho no asumió personalmente obligaciones en el contrato de referencia, razón por la que se ignora el título jurídico en virtud del que se le reclamó en la vía civil, pudiendo decirse que, en cualquier caso sería distinto al que resulta de los preceptos que resultaron citados al inicio del párrafo presente. Por otra parte, no se reclamó la resolución del contrato de compraventa y, finalmente, se estipuló en el mismo una cláusula penal de 6.000 euros que tampoco puede equipararse a la reparación de los efectos del delito de la que ahora se trata. Por todo lo expuesto, se condenará al acusado al pago de la cantidad que, según se ha indicado anteriormente, se considera acreditado que abonó el comprador, es decir, 14.000 euros.

En congruencia con lo expuesto, no procede la inclusión en la indemnización de las costas procesales de los procedimientos civiles mencionados, según solicitó la acusación particular.

En materia de intereses será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

SEXTO.Por mandato del artículo 123 del C. Penal y 240 y siguientes de Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas del imputado, incluidas las de la acusación particular, habida cuenta del tenor de sus peticiones y de la relación de las mismas con lo resuelto por la Sala en cuanto a la responsabilidad criminal del acusado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor responsable de un delito de estafa en su modalidad agravada por recaer sobre una vivienda, previsto en los artículos 248 y 251.1.1ª del Código Penal a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS y con responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO MESES y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá indemnizar a Cayetano en la cantidad de catorce mil euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC sin perjuicio de lo que en ejecución de sentencia pueda acordarse en relación al cumplimiento de dicha prestación en los procedimientos civiles citados en el fundamento jurídico quinto y a sus efectos en el orden jurisdiccional penal.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.