Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1388/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0024883

Procedimiento Abreviado 1388/2015

Delito:Falsificación de documentos privados

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5585/2011

SENTENCIA Nº. 52/16

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 28 de enero de 2016

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 1388/15, dimanante de las diligencias previas n.º 5585/11 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Madrid, seguido por delitos de falsedad en documento privado, estafa, societarios y de apropiación indebida contra los acusados: Jacinta , de 65 años de edad, hija de Ezequiel y de Rita , natural de Madrid, con domicilio en Alcobendas, CALLE000 , NUM000 , sin antecedentes penales, declarada solvente por auto de fecha 18 de junio de 2015, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privada de ella durante la tramitación, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Gema Saiz de la Torre Vilalta y asistida del Letrado D. Salvador Rivas Puig; y Lorenzo , de 75 años de edad, hijo de Raúl y de Ángeles , natural de Villarrodrigo (Jaén), con domicilio en Málaga, CALLE001 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª Ana Dolores Leal Labrador y asistido del Letrado D. Gustavo Galán Abad; compareciendo, como acusación particular, el Instituto Superior de Estudios Empresariales, S. A., representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª Victoria Brualla Gómez de la Torre, y asistida del Letrado D. Álvaro Martín Talavera; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por querella del Instituto Superior de Estudios Empresariales, S. A., que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Madrid, en las que resultaron imputados Jacinta y Lorenzo . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 23 de enero de 2016. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaraciones testificales de Jesús Carlos , Anibal , Damaso , Florian , Jorge , Oscar y Teofilo ; periciales de Lidia , Juan Manuel , Artemio , Desiderio , Fructuoso y Justiniano ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de infracción penal y solicitó la libre absolución de los acusados.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones, adhiriéndose al primer apartado de las provisionales de la acusación particular y calificando en consecuencia los hechos de autos como delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , en concurso de normas del art. 8.4 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248 y 250.1.5º, en relación con el art. 16.1, del referido texto, considerando autora a la acusada de ambos delitos y al acusado autor del delito de falsedad y cooperador necesario del delito de estafa procesal, sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la imposición a cada uno de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , en concurso de normas del art. 8.4 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248 y 250.1.5º, en relación con el art. 16.1, del referido texto, y de un delito de administración desleal del art. 295 de Código Penal y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida agravada del art. 252, en relación con el art. 250.1.5, del mismo cuerpo legal , ambos en concurso real con un delito de falsedad contable del art. 290 del referido texto, considerando a la acusada autora de dichos delitos y al acusado autor del delito de falsedad y cooperador necesario del delito de estafa procesal; sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que interesó la imposición a la acusada de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de falsedad en documento privado en concurso con el delito de estafa procesal en grado de tentativa, de dos años y seis meses de prisión, con igual accesoria, por el delito de administración desleal o, en su caso, por el de apropiación indebida, y un año y seis meses de prisión, con la accesoria indicada, y multa de seis meses, a razón de treinta euros de cuota diaria, por el delito de falsedad contable, y al acusado, las de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de falsedad en documento privado en concurso con el delito de estafa procesal en grado de tentativa; así como la condena de ambos el pago de las costas procesales y de la acusada a indemnizar al Instituto Superior de Estudios Empresariales, S. A., en la cantidad de 109.272'75 euros, más los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

CUARTO.- Las defensas, en sus conclusiones provisionales, alegando que no habían cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

En el acto del juicio oral, elevaron a definitivas dichas conclusiones.

La acusada Jacinta comenzó en el año 1980 a prestar servicios en la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), con sede en Madrid, como Jefa del Servicio de Distribución de Información. En 1984, es nombrado Secretario General de la citada organización el acusado Lorenzo . El 16 de marzo de 1993, se constituye el Instituto Superior de Estudios Empresariales, S. A. (ISEE), cuyo capital es suscrito por la CEOE en más del 99 %, estableciéndose también su sede en la capital. Al constituirse el ISEE, el acusado, manteniendo su condición de Secretario General de la CEOE, es nombrado consejero delegado. El 1 de noviembre de 1994, la acusada es contratada como gerente del ISEE, pasando a ejercer como tal de manera simultánea a sus tareas en la CEOE, y percibiendo el correspondiente salario de cada una de dichas entidades entre las cuales repartía su jornada laboral.

El 1 de septiembre de 1995, el acusado, en su condición de administrador único del ISEE, cargo que ostentaba desde el 1 de junio de ese mismo año, y la acusada, firman un documento con el siguiente tenor literal:

' En Madrid, a 1 de septiembre de 1995

REUNIDOS

De una parte, Don Lorenzo con D. N.I. NUM002 como Administrador Único de la empresa INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES, S. A. en adelante ISEE, con CIF A80580186.

De otra, Doña Jacinta con D. N.I. NUM003 en su propio nombre y representación

MANIFIESTAN

Que: Estando el ISEE, desarrollando una labor en el campo de la formación que implica la necesidad de una dedicación sin limitaciones horarias ni temporales, incluidos viajes nacionales e internacionales, ofrece a la interesada en su calidad de Gerente de dicho instituto cumplir esta labor, con plena autonomía de trabajo y nivel decisorio.

Que; Doña Jacinta está dispuesta a aceptar la oferta que se le plantea en dichos términos.

Por ello y al efecto de garantizar las futuras condiciones laborales en relación con el trabajo a desarrollar,

CONVIENEN

Primero.- Doña Jacinta , está desarrollando las funciones de Gerente, desde el día 1 de diciembre de 1994, mediante un contrato ordinario indefinido y a jornada parcial de quince horas semanales, sin fijación de horario determinado con una retribución acorde a las responsabilidades que asume.

Segundo.- Para la extinción del contrato, el ISEE, se compromete a preavisar a la trabajadora con un mínimo de tres meses de antelación, debiendo indemnizar a la misma con un día de salario por cada día que falte de preaviso.

Tercero: D. ª Jacinta , podrá solicitar la extinción de su contrato de trabajo cuando por causas determinadas por el ISEE, la situación de sus condiciones de trabajo establecidas en el presente contrato, sean modificadas sin previo acuerdo de las partes.

Cuarto.- En caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa que liga a las partes de este contrato y siempre que la extinción no obedezca a un despido disciplinario procedente, así reconocido por la jurisdicción del orden social, la Gerente recibirá un premio a los efectos de reconocer su dedicación y gestión en la Empresa y el tiempo de permanencia al servicio de la misma.

Dicho premio de permanencia será proporcional a su tiempo de trabajo, con un límite de tres años, si este fuera superior a quince o un límite de dos años si este fuera superior a diez. Para períodos inferiores a los diez años se utilizará el cómputo de dos meses por año de servicio o fracción, para el primer período de cinco años de servicios.

Superado este umbral de tiempo, el criterio a aplicar para todo el período de servicio será de dos meses y medio por año de servicio o fracción y siempre que se esté en el supuesto de duración inferior a los quince años.

La base para el cálculo del premio que corresponda será el salario fijo correspondiente al último mes de servicios, más la media correspondiente a las tres últimas retribuciones de carácter variable, en cómputo anual, dividida por doce. A los efectos de este cálculo se tomará como fecha de inicio del periodo a computar la de su contratación inicial referenciada en el apartado primero de este acuerdo.

Y en prueba de conformidad de cuanto antecede, firman el presente documento por duplicado y a un solo efecto, en la fecha y lugar del encabezamiento.

Alfonso Esperanza '

En fecha no determinada, pero comprendida entre marzo de 2007 y finales del verano de 2008, período en el que se realizaron obras en la sede del ISEE y durante el cual las oficinas fueron trasladadas a otro lugar, la acusada advierte que el documento antes citado se ha extraviado, por lo que lo pone en conocimiento del acusado, pidiéndole que le firme un duplicado, a lo que el acusado contesta que lo va a consultar con el presidente de la CEOE. Finalmente, el acusado accede y, con anterioridad al 3 de noviembre de 2008, proceden ambos a firmar un nuevo documento en los mismos términos que el anterior, valiéndose para ello de una copia que la acusada tenía archivada informáticamente.

El 3 de noviembre de 2008, el acusado dimite de su cargo como administrador único en el ISEE, siendo nombrada el día 13 del mismo mes nueva administradora única la acusada, quien mantiene también sus funciones como gerente. El 31 de diciembre de 2008, la acusada pone fin a su relación laboral con la CEOE y pasa a trabajar a jornada completa en el ISEE. En ese año 2008, la acusada había percibido en la CEOE un salario de 106.638'32 euros y en el ISEE de 108.159'03 euros. En el año 2009, la retribución anual de la acusada en el ISEE, como gerente, es de 217.431'78 euros. No obstante, en las cuentas anuales de la compañía, cuya formulación autoriza y supervisa la acusada, se refleja como sueldo anual de esta la suma de 140.590 euros, expresándose que no percibe remuneración alguna por su función de administradora.

El 21 de julio de 2010, la acusada es removida de su cargo de administradora única del ISEE. El 19 de mayo de 2011 el ISEE despide por causas disciplinarias a la acusada, que el 16 de junio siguiente interpone demanda impugnando dicho despido y reclamando a la empresa, entre otros extremos, el pago del premio por extinción de la relación laboral que se recoge en el documento de fecha 1 de septiembre de 1995, anteriormente transcrito, el cual se aporta con dicha demanda. La demanda es turnada al Juzgado de lo Social n.º 14 de Madrid que, el 22 de diciembre de 2011, dicta sentencia parcialmente estimatoria, declarando la improcedencia del despido y no dando lugar al pago del premio, todo lo cual que es confirmado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 6 de febrero de 2013 . Tras dicho procedimiento, el ISEE opta por readmitir a la acusada en fecha 1 de marzo de 2013, volviendo a despedirla el 19 de septiembre del mismo año. La acusada interpone demanda contra dicho despido, reclamando igualmente los derechos económicos derivados del documento de fecha 1 de septiembre de 1995. La demanda es desestimada por el Juzgado de lo Social n.º 19 de Madrid, en sentencia de fecha 15 de abril de 2015 , en la que se declara procedente el despido, sin derecho de la acusada a percibir indemnización alguna. Dicha sentencia es confirmada por la de 6 de noviembre del mismo año, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Además, de las demandas anteriormente citadas, la acusada formula una demanda más contra el ISEE, en fecha 20 de febrero de 2012, aportando también el documento de constante referencia. El procedimiento se tramita en el Juzgado de lo Social n.º 36 de Madrid, y termina por acta de conciliación de fecha 10 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular y el Ministerio Fiscal interesan en sus conclusiones definitivas la condena de los dos acusados por delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , alegando además que existe un concurso de normas del art. 8.4 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248 y 250.1.5º, en relación con el art. 16.1, del referido texto punitivo.

Según las conclusiones definitivas de la acusación particular, a las que se adhirió el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, el hecho en el que esencialmente se sustenta tal calificación es la supuesta confección por los acusados, en julio de 2010, de un documento que aparentaba ser un contrato suscrito por ambos el 1 de septiembre de 1995, en virtud del cual, entre otros acuerdos, el ISEE, del que el acusado era administrador único en esa fecha pero había dejado de serlo el 13 de octubre de 2008, se comprometía a abonar a la acusada una indemnización de más de 600.000 euros, en el caso de que se extinguiese por cualquier causa la relación laboral que unía a esta última con la citada entidad. A lo anterior, se añade por las acusaciones que la acusada presentó tal documento en tres procedimientos, que instó ante el orden jurisdiccional social, en reclamación de la mencionada indemnización.

Se apoyan las acusaciones, para sustentar la falsedad del documento, en el informe de la perito Lidia , de fecha 9 de mayo de 2011, obrante a los folios 35 y siguientes de las actuaciones, que se acompañó a la querella del ISEE que da origen a este procedimiento; informe ratificado en el plenario por su autora, en el que se concluye que, aunque el documento en cuestión está firmado por ambos acusados, no ha podido ser realizado en la fecha que en él se indica, sino en 2010 o en 2011. Y ello por razón del papel y la tinta utilizados y porque en los números telefónicos del membrete impreso de la parte inferior izquierda de dicho papel aparece ya el prefijo telefónico 91 correspondiente a Madrid, que no se empezó a utilizar hasta el 18 de julio de 1998, de conformidad con la Resolución del Ministerio de Fomento de 9 de marzo de 1998.

Frente a tales conclusiones periciales, los acusados han declarado en el juicio que firmaron el documento en la fecha que en él consta y que, posteriormente, entre mayo de 2007 y octubre de 2008, volvieron a firmar una copia a petición de la acusada, tras comunicar esta al acusado que el documento se había perdido como consecuencia del traslado de documentación que hubo de efectuarse por causa de unas obras realizadas en la sede del ISEE. Ratifican con tales manifestaciones lo ya expresado en la fase de instrucción. Así, a los folios 210 de las actuaciones consta la declaración del acusado, en la que, tras reconocer su firma en el documento, señala que en 2007 o 2008, la acusada le dice que en el traslado de las oficinas se había extraviado y le pide que le firme una copia; que él lo consultó con el presidente de la CEOE y este le dijo que lo hiciese; y que firmaron una copia que la acusada sacó del ordenador. Por su parte, la acusada, en su declaración de los folios 232 y siguientes, manteniendo la existencia de un documento firmado en la fecha del ahora controvertido, no concreta la fecha de la firma de la copia, pero habla de que se produjo por causa del extravío sufrido con motivo del traslado de las oficinas por razón de las obras en la sede del ISEE, que duraron desde mayo de 2007 a septiembre de 2008, y sitúa en 2007 la firma, señalando que se realizó sobre una copia que tenía archivada en uno de los ordenadores que utilizaba para su trabajo, que se imprimió en un papel de los que en esa fecha utilizaba el ISEE, en cuyo membrete figuraban los teléfonos con prefijo.

Sin perjuicio de la ligera discrepancia que puede observarse en las de la acusada respecto al año de la firma de la copia -2008 en el plenario y 2007 en el Juzgado de Instrucción-, lo relevante de las declaraciones de los acusados es que coinciden en expresar que el documento controvertido no es el original de 1995, sino una copia que se confeccionó mucho después, por causa de un extravío, en una fecha compatible con la utilización en el membrete del números telefónicos con prefijo, cosa que se generalizó, según el dictamen pericial, a partir de 1998. El análisis de las declaraciones de los acusados desmiente, por otro lado, lo alegado por la acusación particular en su informe, respecto a la variación del relato de aquellos en función del resultado del informe pericial, refiriéndose con ello a que los acusados tratan de explicar la imposibilidad de que el documento fuese firmado en 1995, diciendo que el que consta en autos es una copia reproducida en 2007 o 2008 por extravío del original. Como se ha puesto de relieve, sin perjuicio de la ya citada discrepancia que se encuentra en las declaraciones de la acusada sobre el año de la firma de la copia, la existencia de esta última ha sido puesta de manifiesto de manera invariable por ambos acusados a lo largo de todo el procedimiento. Por último, es preciso destacar que la perito, al ser preguntada en el juicio por la posibilidad de que el documento se confeccionase en el año 2008, contestó afirmativamente. En consecuencia, la pericial no acredita por sí misma la falsedad.

Las acusaciones han tratado de desacreditar la versión de los acusados, en el punto relativo a que la copia supuestamente firmada en 2008 se extrajo de un archivo informático que la acusada guardaba en su ordenador, por medio del informe pericial de Juan Manuel y Artemio , obrante a los folios 297 y siguientes de las actuaciones, que ha sido ratificado en el juicio oral. Dicho informe se realiza a partir de un análisis informático del disco duro de un ordenador portátil asignado por el ISEE a la acusada para la realización de sus tareas profesionales. Los peritos examinan el disco en el estado en que se encontraba en fecha 25 de octubre de 2011 y tratan de localizar un archivo en formato PDF que contenga una copia del documento controvertido. Los peritos concluyen, a través del análisis de los archivos que recogen los mensajes de correo electrónico, que la acusada era usuaria del ordenador en el que estuvo instalado el disco duro y que el sistema operativo había sido instalado el 26 de noviembre de 2008 y utilizado por última vez el 23 de mayo de 2011. También señalan que en el disco existen ficheros correspondientes a correos electrónicos anteriores a la fecha de instalación del sistema -probablemente procedentes de la descarga de aquellos de los correspondientes servidores-, y que no existen ficheros ofimáticos de fecha posterior a tal instalación y, por tanto, tampoco el PDF con la copia del documento controvertido.

Ahora bien, como se refleja en el antecedente de hechos probados de esta sentencia, la acusada fue despedida del ISEE el 19 de mayo de 2011 . Así consta en la carta de despido aportada con la querella por la representación del Instituto que obra en el folio 32 de las actuaciones y en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 14 de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2011 (folios 651 y siguientes). Es decir, transcurrieron cuatro días -y así se pone de manifiesto en el informe pericial de los folios 494 y siguientes, evacuado a instancias de la defensa y ratificado en el juicio- entre el despido y la fecha de la última utilización, lapso temporal en el que lógicamente el ordenador no fue utilizado por la acusada y pudo ser objeto de variación. Por otro lado, como se destaca en la pericial de la defensa, aunque los peritos de la acusación han buscado el archivo PDF o restos de él incluso entre los que habían sido borrados en el sistema informático, no han investigado el posible empleo de software de borrado seguro, mediante el cual es posible eliminar cualquier vestigio de los archivos suprimidos por los usuarios. Finalmente, la acusada ha declarado en el juicio que en su trabajo usaba al menos tres ordenadores, uso de varios aparatos al que ya hizo referencia ante el Juzgado de Instrucción en su declaración de los folios 232 y siguientes. En definitiva, tampoco la pericial informática de la acusación desvirtúa la versión de los acusados.

Las acusaciones se basan también para sustentar la pretensión punitiva por el delito de falsedad en las declaraciones del testigo Jorge . En su primera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción (folios 232 y siguientes), la acusada manifestó que, para evitar una posible nueva pérdida, había entregado a este testigo, que llevaba los asuntos de personal en el ISEE, la copia del documento que se firmó tras el extravío del firmado en 1995, si bien no recordaba si el testigo era conocedor de la existencia de este, aunque suponía que le habría ayudado a redactarlo, dada su cualificación en materia de personal. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 280 y siguientes), Jorge dijo que la acusada le había entregado el documento para que lo archivara a finales de octubre de 2008, sin decirle que era un duplicado y que posteriormente, cuando se estaba realizando una auditoría, se lo había pedido. También dice el testigo que años antes le habían solicitado que redactara un borrador del contrato de la acusada, pero que no recordaba en qué términos ni que en dicho borrador se incluyera un premio por permanencia. En el juicio oral, preguntado por el formato en que entregó dicho borrador, el testigo responde que lo entregó en un papel y no en un archivo informático, dato este que, unido al resultado de la pericial practicada a instancias de la acusación particular, en el extremo relativo a la falta de rastro del archivo correspondiente en el ordenador de la acusada, lleva al Ministerio Fiscal a cambiar sus conclusiones provisionales, en las que inicialmente solicitaba la absolución de los acusados, por la petición de condena de ambos por el delito de falsedad documental. La acusación particular destaca además, en esta testifical, lo declarado respecto a que la primera vez que el testigo vio tuvo noticia del documento controvertido fue en 2008.

Las declaraciones de Jorge no son, sin embargo, incompatibles con la versión de la acusada. Así, en cuanto a sus manifestaciones de que es en 2008 la primera vez que tiene conocimiento del documento cuestionado por las acusaciones, es preciso recordar que la acusada, en su comparecencia inicial solamente apuntó como una posibilidad la intervención del testigo en 1995, en la confección del documento original. Por otro lado, no hay elemento alguno que permita concluir que el borrador del contrato laboral de la acusada, que el testigo dice haber realizado en una fecha anterior no determinada, años antes de 2008, sin recordar que incluyese un premio por permanencia en la empresa, sea el documento de fecha 1 de septiembre de 1995. Aunque así fuese, es preciso recordar que el testigo ha declarado en el juicio que se limitó a entregar el borrador a la acusada y que no sabe en qué términos se redactó el contrato definitivo, por lo que cabe la posibilidad que finalmente se utilizase una parte del borrador o que no se utilizase nada. Por la misma razón, pierde toda relevancia el hecho de que el testigo diese a la acusada el borrador en papel y no en un archivo informático, dato que mueve al cambio de postura del Ministerio Fiscal.

Aluden finalmente las acusaciones, para sustentar la mendacidad del documento controvertido, que no ha habido constancia alguna de este en los archivos del ISEE ni tampoco reflejo de las obligaciones de él derivadas en las cuentas anuales de la sociedad, esto último, pese a que tal reflejo era obligado, según las conclusiones del dictamen pericial de los folios 325 y siguientes de las actuaciones, ratificado en el juicio por su autor, Desiderio . En cuanto a lo primero, es evidente que la única constancia en el ISEE, aparte de la custodia que de dicho documento dice haber mantenido la acusada en su despacho hasta que se produjo el extravío, es la que ha señalado el testigo Jorge , pero referida a la que los acusados dicen constituye una copia firmada en 2007 o 2008. En cuanto a lo segundo, es evidente que no hubo reflejo alguno de la obligación asumida por el Instituto en las cuentas de entidad y que una interpretación razonable de las normas que rigen tal actividad, permite inferir que debería haberse consignado, conclusión que también es apuntada por el testigo Teofilo , socio de la compañía Price Waterhouse Coopers que realizó la auditoría del ISEE correspondiente al ejercicio 2009.

No obstante, a estos últimos elementos, que, junto a la falta de constancia de que premios como el recogido en el documento controvertido fuesen otorgados a personas que simultaneaban funciones en la CEOE y el ISEE, mueven evidentemente a la sospecha, es preciso oponer, en primer lugar, que no es infrecuente que las empresas distingan con beneficios o premios específicos a determinados empleados que desempeñan funciones esenciales o cuya labor tiene una incidencia determinante en su funcionamiento o en sus resultados o en su funcionamiento, y que esta situación puede haber sido perfectamente aplicable a la acusada, dada la importancia del cargo que ostentaba en la CEOE y, sobre todo, en el ISEE. Asimismo, debe destacarse que la versión de los acusados ha sido sustentada por el testigo Jorge en el sentido antes expuesto. De manera más decisiva incluso ha sido corroborada tal versión por el testigo Oscar , quien, ya desde su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 379 y siguientes), ha mantenido, ratificándolo en el plenario, que supo que la acusada iba a pedir garantías en su contrato con el ISEE porque ella se lo dijo, y que esta le comunicó años después que el documento en el que tales garantías se recogían se había extraviado, estando además presente el testigo en una conversación, producida en 2008, en la que los dos acusados abordaron el tema de la firma del nuevo documento, ocasión en la que pudo ver que la acusada presentaba el documento ya redactado al acusado, quien contestaba que iba a consultar antes de firmar con el presidente de la CEOE.

En definitiva, el conjunto de la actividad probatoria no permite llegar a las conclusiones propugnadas por las acusaciones con el grado de certeza exigible en el procedimiento penal. El resultado de las pruebas que sustentan la hipótesis de las partes acusadoras no es lo suficientemente concluyente. Quedan en pie, por lo ya argumentado, dudas fundadas y razonables acerca de la realidad de lo acontecido, lo que, de conformidad con el principio in dubio pro reo, ha llevado al Tribunal a recoger en el relato fáctico probatorio de esta sentencia la versión más favorable para los acusados, determinando la correspondiente absolución por el delito de falsedad documental. Pronunciamiento este, que se extiende al delito de estafa procesal -sin perjuicio de su absorción por el delito del art. 395 del Código Penal -, ante la falta de prueba de que el documento presentado por la acusada en las demandas formuladas contra el ISEE en el orden jurisdiccional social, fuese falso y, por lo tanto, hubiese pretendido aquella, con la cooperación necesaria del acusado, articular un engaño con tal presentación para la obtención de un beneficio económico mediante el correlativo acto de disposición patrimonial de la empresa.

SEGUNDO.-La acusación particular solicita también que se condene a la acusada como autora de un delito de administración desleal del art. 295 de Código Penal y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida agravada del art. 252, en relación con el art. 250.1.5, del mismo cuerpo legal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en la STS de 19 de septiembre de 2012 , que cita la STS 1181/2009 , establece la distinción de ambas infracciones en los siguientes términos: 'Examinando las exigencias del tipo objetivo del injusto, tanto de la apropiación indebida como de la administración desleal como delito societario, resulta lo siguiente: El delito de apropiación indebida, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto ( animus rem sibi habendi).

d) Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( SSTS 153/2003, de 8-2 ; 915/2005 de 11-7 y 754/2007 de 2-10 ). Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquel, con vocación definitiva ( SSTS 841/2006 de 17-7 y 754/2007 de 2-10 ). Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

En ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal. Pero, como dice la STS 915/2005 de 11-7 , cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador'.

Y la misma STS nº 1181/2009 de 18-11-2009 , sigue diciendo que de tal doctrina jurisprudencial, es visto que 'rezuma un elemento determinante de la absoluta separación entre ambas modalidades delictivas, siendo claro que la posible colisión se produciría en su caso:

a) Entre la modalidad distractiva de la apropiación indebida. Debe excluirse la apropiación en sentido estricto, en cuanto delito contra la propiedad, y la negación de haber recibido una cosa con pretensión de hacerla propia.

b) La modalidad dispositiva del art. 295 C. Penal . Cuando el administrador de una sociedad toma para sí bienes de la misma para hacerlos propios o para un tercero o los desvía sin retorno, cometerá, aunque sea administrador social el delito de apropiación indebida, pues de no ser así se estaría privilegiando la apropiación pura y simple de los bienes de sociedades frente a otros patrimonios individuales, reconducible al art. 252, que permite, en términos generales, imponer pena superior lo que evidentemente constituiría un absurdo. Consecuentemente podemos dejar sentado que:

a) En la apropiación indebida (art. 252) solo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquellos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes; en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados.

b) Ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.

De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en esta Sala a partir de la sentencia núm. 915 de 11 de julio de 2005 , aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. SSTS. núm. 1362 de 23-11-2005 ; núm. 769 de 7-6- 2006 y núm. 279 de 11-4-2007 '.

Y la misma STS invocada sigue diciendo que: 'Lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS. núm. 841 de 17-7-2006 , núm. 565 de 21-6-2007 y núm. 9 de 26-1-2009 . En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de esta'.

Y así concluye tan repetida sentencia de esta Sala, precisando que: 'Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P .)'.

Según las conclusiones definitivas de la acusación particular, única parte acusadora que deduce la pretensión punitiva contra la acusada por los mencionados tipos penales, los hechos que sustentan tal pretensión son la autoasignación, en noviembre de 2008, abusando de las funciones de administradora única del ISEE, de una retribución para el año 2009 de 217.431'78 euros, frente a los 108.159'03 euros que había percibido en el año 2008. Sostiene la acusación particular que la acusada, al poner fin en diciembre de 2008 a su relación laboral con la CEOE, no solicitó el finiquito en dicha organización y ocultó a esta el verdadero salario que pasó a percibir en el ISEE a partir de enero de 2009, pues, aunque lo consultase con Oscar , gerente de la CEOE, este carecía de facultades para autorizar la nueva retribución, ya que, según los estatutos de la organización, tales facultades correspondían a la comisión de control presupuestario y financiero. Además, señala la parte acusadora que el testigo Damaso , Secretario General de la CEOE y presidente del ISEE, ha declarado que no autorizó tal salario de la acusada, sino, a lo sumo, la subrogación o traslado del fondo de pensiones generado por esta en la CEOE.

En su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 232 y siguientes), la acusada manifestó sobre este particular, ratificándolo en el juicio oral, que al dejar su trabajo en la CEOE y pasar a trabajar a tiempo completo en el ISEE, esta entidad se constituyó en contratante del 100 % de sus servicios, subrogándose en el contrato que hasta entonces ella había mantenido con la CEOE de manera simultánea al que la ligaba al ISEE. A partir de entonces, según la acusada, los dos salarios, el pagado por la CEOE y el abonado por el ISEE, se engloban en uno solo, que abona íntegramente el Instituto. La decisión sobre sus retribuciones, afirma la acusada, al igual que las de los demás trabajadores, no la adopta ella, sino que se toma en la CEOE, por lo que ella se limita a aplicar en el ISEE lo decidido por la CEOE. También manifiesta la acusada que Damaso , Secretario General de la CEOE, autoriza la subrogación del Instituto en su plan de pensiones de la CEOE, e idéntica operación en cuanto al plan de pensiones de su secretaria.

Lo declarado por la acusada respecto a que el salario que percibía en el año 2009 en el ISEE era consecuencia a la suma de los salarios del año anterior en dicho Instituto y en la CEOE, es corroborado por el acusado y también por los testigos Jorge y Oscar . Este último sostiene que, como gerente de la CEOE, siempre defendió que la acusada, al pasar a trabajar de modo exclusivo para el Instituto, acumulase el salario que hasta entonces percibía de la CEOE, y que el Secretario General de esta organización, Damaso , era consciente de ello, pues incluso autorizó la subrogación del fondo de pensiones de la acusada, firmando una carta que se le presentó ya redactada con tal objeto.

De lo anteriormente expuesto, se desprende la existencia de dos versiones contrapuestas, que son precisamente las mantenidas por la acusada y la acusación particular en los diversos litigios seguidos ante los órganos del orden jurisdiccional social. Así, la acusada, con los apoyos que ya han quedado reseñados, sostiene que la CEOE autorizó que, al cesar la acusada su vinculación a esta institución y dedicarse a jornada completa a su trabajo de gerente del ISEE, sumase los dos salarios que venía percibiendo por su trabajo a tiempo parcial en ambas entidades. La acusación particular mantiene lo contrario y, apoyándose en lo declarado por el Secretario General de la CEOE, afirma que esta organización no autorizó tal acumulación de retribuciones, siendo esta una decisión que tomó de forma unilateral la acusada, valiéndose de su condición de administradora única del ISEE.

La resolución de la controversia, desde la perspectiva que interesa a esta sentencia, esto es, la que proporcionan las exigencias de los tipos penales invocados por la acusación particular, debe partir de la consideración de que no hay documento alguno que sustente la versión de la acusada respecto a la autorización por parte del Secretario General de la CEOE de la acumulación de los dos salarios. También de que, efectivamente, el gerente de la CEOE, que admite que estaba al corriente de ese hecho, carecía de facultades para autorizarla. Sin embargo, ha de valorarse el hecho de que la CEOE y el ISEE constituye un conjunto en el que, dada la titularidad que ostenta la primera del 99 % del capital social de la segunda, la vinculación funcional existente entre ambas y el estrecho contacto entre el personal y, especialmente, entre los máximos responsables de cada una de ellas, difícilmente puede concebirse que un hecho como el que ahora nos ocupa pueda verificarse de manera unilateral por la gerente del Instituto a espaldas de la Confederación. Por otro lado, lo declarado por la acusada tiene una lógica evidente: al pasar a trabajar a tiempo completo para el ISEE a principios de 2009, el coste de su trabajo para el conjunto formado por CEOE e ISEE, no varió en relación con el que hasta ese momento había supuesto esa misma jornada, repartida entre ambas instituciones. Distinto hubiera sido si la acumulación de retribuciones se hubiese producido manteniendo la acusada en el ISEE una jornada no completa. A lo anterior debe añadirse - dado que la acusación particular centra en la supuesta ocultación o enmascaramiento parcial por la acusada de su retribución, hecho al que volveremos a referirnos en el fundamento jurídico siguiente a propósito del delito de falsedad contable- que en el certificado de retenciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2009 (folio 110 del rollo de Sala) consta dicha retribución íntegra. Finalmente, aun cuando en las cuentas anuales de dicho ejercicio efectivamente aparece un cuantía menor como retribución de la acusada -140.590 euros-, ya que al parecer se consignó en términos netos, la suma fijada supera ostensiblemente -aproximadamente en un 30 %- la retribución de la acusada en el ISEE durante el año 2008, con lo que es innegable que en las cuentas se reflejaba una subida salarial muy por encima de la establecida con carácter general para todo el personal, que es difícil que pudiera pasar desapercibida.

Por todo lo expuesto, la Sala estima que no ha quedado acreditado que la acusada adoptase de manera unilateral, sin consentimiento de los responsables de la CEOE y a espaldas de estos, la decisión de acumular sus salarios, ni que la percepción del salario acumulado supusiese un perjuicio para la CEOE y el ISEE, pues se retribuyó la dedicación a tiempo completo de la acusada a esta última entidad, con una cantidad similar a la que se había retribuido el reparto de su jornada entre ambas organizaciones, por lo que procede absolver a la acusada de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

TERCERO.-También pretende la acusación particular la condena de la acusada por un delito de falsedad contable del art. 290 del Código Penal .

Como señala la STS 822/2015, de 14 de diciembre , con cita de las sentencias 655/2010, de 13 de julio , y 194/2013, de 7 de marzo , el tipo descrito en dicho precepto consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11 ).

El delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'. Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , 'falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

En el presente caso, lo imputado a la acusada por la acusación particular es la manipulación de las cuentas anuales del ejercicio 2009 del ISEE, al hacer constar en la memoria que no había percibido remuneración alguna como administradora única y que, como personal de alta dirección, había cobrado la suma de 140.590 euros, en lugar de los 217.431'78 euros que constituyeron su remuneración real.

De la prueba practicada se desprende que, en efecto, existe la discrepancia mencionada entre la remuneración real, en términos brutos, abonada por el ISEE a la acusada, y la cantidad consignada en las cuentas, que viene a corresponder a la retribución neta percibida por esta última. También es indudable que, fuese o no la acusada quien ordenó formular las cuentas en tales términos, ella era responsable como administradora única de su formulación y además ha admitido, o al menos no ha negado, conocerlas.

Sin embargo, la declaración del testigo que llevó a cabo la auditoría del ISEE en el ejercicio en cuestión pone de manifiesto que las cuentas reflejaban la imagen real de la sociedad, señalando además que existían diversas interpretaciones en el momento sobre la procedencia de consignar estas partidas en términos brutos o netos, aun cuando entiende que era más adecuada su plasmación en bruto, por cuanto reflejaban el coste para la empresa de los servicios prestados por el trabajador.

Lo anteriormente expuesto, unido a lo ya razonado en el fundamento jurídico precedente sobre el mantenimiento del coste para el conjunto formado por CEOE e ISEE de las retribuciones de la acusada, dado que a partir de 2009 dedicó por completo al Instituto la jornada laboral que antes repartía entre este y la CEOE, lleva a descartar que esa inexactitud de las cuentas fuese idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad de la que la acusada era administradora, tal y como el tipo penal del art. 290 del Código Penal exige, por lo que la conclusión ha de ser igualmente absolutoria en este apartado.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jacinta de los delitos de falsedad en documento privado, estafa procesal en grado de tentativa, administración desleal, apropiación indebida y falsedad contable de los que venía siendo acusada

Absolvemos, asimismo, a Lorenzo de los delitos de falsedad en documento privado y estafa procesal en grado de tentativa que se le imputaban.

Declaramos de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha.