Sentencia Penal Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 9/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9/17.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 199/16.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00052/2017

En Burgos, a nueve de Febrero del año dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida porDELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, DELITO DE ATENTADO AGENTES DE LA AUTORIDAD Y DELITO LEVES DE LESIONES,contra Torcuato cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, enPrisión Provisional por Auto de fecha 22 de Abril de 2.016, representado por la Procuradora Dª Blanca Luisa Carpintero Santamaría y defendido por la Letrada Dª Amaya Suárez Malaxechevarria; y Juan María cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en Libertad Provisional por Auto de fecha 22 de Abril de 2.016, representado por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por el Letrado Dº Pablo Luis Hernando Lara, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, figurando como apelados los dos anteriores; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 334/16 en fecha 2 de Noviembre de 2.016 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'UNICO.-Se declara probado que sobre las 15:15 horas del día 20-4-16 Torcuato y Juan María , mayores de edad, con los antecedentes penales que luego se dirán, con ánimo de ilícito beneficio, puestos previamente de acuerdo, en los medios utilizados y en el fin propuesto, salieron del portal de la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de Burgos, donde el segundo tiene su domicilio y en el que el primero se hallaba viviendo, con una bolsa de deportes, hacia el vehículo Daewoo ....XNK , aparcado en las inmediaciones, propiedad de Torcuato . A continuación iniciaron la marcha del vehículo que era conducido en tal momento por Torcuato y después de circular por las calles próximas a la

Calle Madrid y detenerse unos diez minutos en la c/ Alfareros, reanudaron la marcha conduciendo esta vez el vehículo Juan María y tras haber modificado los dos acusados la vestimenta con la que habían salido del domicilio. En concreto, Torcuato llevaba inicialmente una camisa de cuadros y Juan María algo de color rojo, colocándose prendas tipo sudadera de color oscuro encima.

Tras llegar a las inmediaciones del supermercado 'El Árbol' de la calle Nuestra Sra. De Belén de Burgos, Juan María estacionó el vehículo y se quedó esperando a Torcuato en el coche y éste se acercó al supermercado El Árbol por la c/ Nuestra Señora de Belén. Cuando accedió al supermercado Torcuato llevaba una capucha, un gorro de lana, gafas de sol y braga hasta la nariz para impedir su identificación, portando una pistola, circunstancias que eran conocidas y planeadas por ambos acusados. Una vez en el interior, exhibió de forma intimidatoria la pistola a Enma , que se encontraba en la línea de cajas a tiempo que le pedía que le diera el dinero que hubiera en la caja, para después abrir la caja y recoger los billetes diciendo: 'dame más, abre el otro sitio, abre el cajón', saliendo del local huyendo hacia la c/ Calleja y Zurita habiéndose apoderado de 150 euros.

Encontrándose los FCNP NUM002 y NUM003 de vigilancia en las inmediaciones, le gritaron nada más verle salir 'alto policía', iniciando el acusado su huida, diciendo de forma reiterada 'iros o disparo, dejadme o disparo' encañonando a los agentes que tuvieron que buscar refugio. En dicho instante el FCNP NUM004 llegó en moto, siendo encañonado por Torcuato en un paso de cebra, diciendo 'déjame pasar que te pego un tiro'. El citado agente dejó caer su moto identificándose como policía con su arma reglamentaria, diciendo a Torcuato 'alto policía suelta el arma, tírate al suelo', momento que aprovecha Torcuato para encañonarle. En dicho instante, se acerca el FCNP NUM005 que es encañonado por el acusado con su arma, de forma que éste último le agarra la pistola, forcejeando los tres. El agente NUM004 golpeó con la culata de su arma reglamentaria al acusado en la cabeza para intentar reducirle, pudiendo finalmente el agente NUM005 , arrebatarle el arma, continuando el forcejeo en el suelo, colaborando el agente NUM003 , hasta la detención del acusado, previa inmovilización, dada la fuerte resistencia y oposición a la actuación policial realizada por el acusado.

El agente NUM003 no perdió en ningún momento de vista al acusado desde que sale del supermercado y hasta que se produjo su detención.

En el lugar de la intervención fue localizado Juan María en el interior del vehículo Daevoo ....XNK que esperaba a Torcuato para asegurar su huida y puesto de común acuerdo con el mismo. El vehículo se hallaba con el motor arrancado y la puerta del copiloto abierta.

El agente NUM005 procedió a la ocupación de 130 euros en poder de Torcuato , y de la pistola utilizada, tratándose de una pistola simulada de color negro con cargador (réplica de una real de la marca Glock) no apta para el disparo. Se desconocen las características de la pistola en cuanto a composición y peso.

Torcuato ha sido, entre otras, ejecutoriamente condenado en sentencia de 26-1-12 dictada por el J. de lo Penal nº 4 de Valladolid por delito de robo con violencia a la pena de 4 años y tres meses de prisión con extinción 23-1-2016.

Juan María ha sido, entre otras, ejecutoriamente condenado en sentencia de 23-6-09 dictada por el J. de lo Penal nº 1 de Valladolid a la pena de 8 meses de prisión, cumplida el 19-8-15 y en sentencia de 29-10-09 dictada por el J. de lo Penal nº 4 de Valladolid, cumplida el 26-8-15, a la pena de 1 año y tres meses, ambas por delito de robo con fuerza.

A consecuencia de los hechos el agente NUM004 resultó con erosión en pierna derecha, contusión en brazo derecho y contusión en primer dedo de la mano derecha por lo que recibió una primera asistencia facultativa con vendaje funcional en la mano derecha y analgesia, tardando 8 días en curar.

El agente NUM005 resultó con contusiones en costado derecho, articulación metacarpofalángica de primer dedo y eminencia tener mano derecha y cervical derecha, por lo que precisó de una primera asistencia facultativa con analgésicos y antiinflamatorios, tardando 8 días en curar.

Los acusados son politoxicómanos de larga evolución, con consumo de heroína, cocaína, cannabis y anfetaminas. A la fecha de los hechos, ambos acusados se hallaban en tratamiento con metadona en relación a su adicción a la heroína y no tenían síndrome de abstinencia. Como consecuencia del consumo de drogas y sustancias estupefacientes, los acusados tenían alteradas sus facultades cognitivas y volitivas de forma moderada'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 2 de Noviembre de 2.016 , dice literalmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS ACUSADOS Torcuato Y Juan María como autores de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, concurriendo en ambos acusados las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena, a cada acusado, de 20 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al representante legal de 'Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados SA' en la cantidad de 30 euros, más intereses legales.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Torcuato como autor de un delito de atentado y dos delitos leves de lesiones, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, y multa de 1 mes con una cuota diaria de 4 euros por cada delito leve de lesiones con responsabilidad personal subsidiaria consistente en 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, y costas. Indemnizará a cada uno de los agentes lesionados ( NUM004 u NUM005 ) en 320 euros, más intereses legales.

Manténgase la situación de prisión provisional del acusado Torcuato hasta la firmeza de la presente resolución.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuesta abónense a los condenados todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 6 de Febrero de 2.017.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, alegando:

.- Infracción del art. 242.1 del Código Penal , sobre la consumación del delito de robo, y por ello discrepando con la sentencia recurrida, en la que se considera que los hechos han sido cometidos en grado de tentativa. Tomándose como base de es motivo de recurso, que el apoderamiento lo fue de 150 €, y dado que se le ocuparon 130 €, puede que el acusado se hubiese deshecho de parte del dinero, existiendo por lo tanto disponibilidad potencial, para considerar el delito consumado. Teniéndose en cuenta al respecto, la declaración de Enma , y del representante legal del supermercado, (ratificando que el arqueo se hizo inmediatamente después de producirse los hechos). Mientras que su detención no fue instantánea, (intimidó a los agentes), por lo que es posible que se deshiciera o perdiera parte del metálico sin ser visto.

.- Infracción del art. 242.3 del Código Penal , sobre el uso o medios igualmente peligrosos, discrepando con la sentencia recurrida al indicarse en esta que el arma utilizada no tiene la consideración de medio peligroso, por no estar concretada su composición, peso, medidas... Sin embargo, en el escrito a través del que se formula el recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, se indican los extremos que sobre este motivo de recurso se considera que quedan acreditados, (réplica de una real; al ser exhibida al acusado Torcuato se pudo comprobar las características; a los agentes que forcejearon con uno de los acusados, y le detuvieron, les pareció real).

.- Infracción del art. 661.1 del Código Penal , en relación con la penalidad impuesta por el delito de atentado del art. 550.2 del mismo cuerpo legal , puesto que en base a la reiteración de la intimidación, que resultaron dos policías lesionados y a la gravedad de los hechos, se sostiene que la pena deberá ser superior a la impuesta.

.- Infracción del art. 147.2 del Código Penal , al entender por iguales razonas que no procede la imposición de la pena en su mínimo legal.

.- Infracción del art. 50.4 del Código Penal , por imposición de una cuota de 4 € al acusado Torcuato , como autor de dos delitos leves de lesiones, cuando según reiterada postura de la Audiencia Provincial de Burgos, queda reservada para supuestos de extrema indigencia, en la que no queda acreditado que se encuentre el mismo, (titular del vehículo utilizado en la comisión de los hechos, Daewoo ....XNK ).

Ante todo lo cual, se comienza analizando el primero de los motivos de recurso, respecto del que la Juzgadora de Instancia se considera que el delito de robo con intimidación debe reputarse intentado, dado que los acusados no tuvieron la disponibilidad, ni tan siquiera potencia, de lo sustraído, puesto que desde que Torcuato sale del establecimiento comercial, en ningún momento el agente nº NUM003 , le perdió de vista. Y, sin bien se añade ser cierto que de los 150 € sustraídos, se recuperaron 130, esto no significa, que el mismo se deshiciera de parte del botín, ya que nada de ello es apreciado por el citado agente. Indicando dicha Juzgadora, ser posible que la cantidad que falta, se perdiera en el momento de su detención, puesto que al caer al suelo, se le cayó la pistola y también el dinero, de donde fue recogido por un agente.

De modo que teniendo en cuenta esta Sala la prueba practicada en relación con las concretas circunstancias que permiten determinar si estamos ante un delito de robo con intimidación en grado de tentativa como se determina en la sentencia recurrida; o en grado de consumación según se pretende por el Ministerio Fiscal. Al respecto cabe tener en cuenta, que por el acusado Torcuato , en el acto de juicio, se hizo referencia en cuanto al concreto desarrollo de los hechos enjuiciados, a que entró en el supermercado, pide el dinero a la cajera, le enseñó despacito un poco la pistola, le dijo que le diese el dinero, que estuviese tranquila, no voceara, aunque no recuerda si le dijo que abriese otro cajón, y admite que la pistola si se la enseñó. Así como que no sabía el dinero que se llevó (lo llevaba en un puñado en la mano), salió corriendo, encontrándose a dos policías que estaban ya antes de entrar, (un hombre y una mujer), le vieron pasar y entrar, e igualmente salir corriendo, le dan el alto, pero el declarante no para, (negando que les encañonase). Igualmente, hace referencia a la intervención de un tercer agente en moto, pero sosteniendo que cuando le dan el alto al decir policía, pensó que eran viandantes, por lo que les hizo caso omiso, también al de la moto, pero no les encañonó, solo les dijo que no le siguieran. Y, en concreta referencia a la persona que le siguió con la moto, indicó que cuando dejó la moto si se identificó, pero la intención del declarante era escapar, negando que le hubiese encañonado. Sin recordar que otro policía (en referencia a un cuarto agente) le agarrase la pistola, sino que le empujaron y tiraron al suelo, sin haber forcejeo, y sin recordar que el policía de la moto le golpease para que otro agente le pudiese quitar el arma. Añadiendo que se cayó al suelo, así como también tanto el arma como el dinero, (se esparció por el suelo). Y, quele persiguieron en todo momento hasta que fue detenido.

Igualmente, se cuenta con las declaraciones testificales de los distintos agentes que sucesivamente fueron persiguiendo al anterior hasta que se produjo su detención, junto con la del otro acusado (éste cuando estaba esperando en el interior del vehículo, con el que ambos habían llegado hasta el lugar de los hechos). Comenzando por los dos agentes que se encontraban, en funciones de vigilancia, en el exterior del centro comercial en el que ocurrieron los mismos, elPOLICÍA NACIONALnº NUM002 declaró que Torcuato al salir del centro comercial comenzó a correr, fueron detrás (en referencia también a su compañero nº NUM003 ), identificándose a gritos y diciendo 'alto policía', dicho acusado sacó un arma supone que de la chaqueta, y según corría les amenazaba con la pistola, les decía dejarme que disparo, se tuvieron que refugiar entre los coches. Igualmente, hace mención a la llegada de un tercer compañero en moto, el nº NUM004 , pero puntualizando que la declarante no le vio llegar, le vio allí, y no vio más, hasta que Torcuato estaba reducido y había más policía (2-3 compañeros en la detención, todos en el suelo). Y, a lo largo de su declaración, en concreto a preguntas de una de las Defensa, también refirió haber perdido de vista a Torcuato .

Sin embargo, su compañero, el citado agente de laPOLICÍA NACIONAL nº NUM003 tras indicar que se encontraba con la anterior agente en las inmediaciones del supermercado, en un dispositivo de vigilancia, afirmó queél a Torcuato no le perdió de vista en ningún momento. Relatando la persecución desde que éste salió del establecimiento hasta que fue reducido, con referencia a que estuvo unos veinte segundos dentro junto a la cajera, salió corriendo, le dejó alejarse 20 metros, después le dio el alto identificándose como policía, este acusado se giró, (tenía una mano en el bolsillo), pero al girarse sacó una pistola con una mano y le amenazó, (el declarante estaba a 20-30 metros), les dijo que se fuesen, que le dejasen marchar o disparaba. Él entonces iba por el centro de la calle, igual que el acusado, pero al girarse éste con la pistola, el declarante se apartó para los coches, se refugió entre los de la derecha mientras que su compañera estaba en la izquierda. Cuando se apartó a los coches, este acusado siguió avanzando, pasó por el túnel, el declarante también pasó refugiado entre los coches, tras pasar el túnel el acusado se giró, y volvió hacer lo mismo diciendo déjame o disparo, el declarante mantenía la distancia, y cuando el acusado veía que él se escondía entre los coches avanzaba otro poco, entonces el declarante también lo hacía, hasta que llegó el compañero con la moto, y también se incorporó otro tercer agente. Siendo en el cruce entre la Calle Calleja y Zurita con la Calle Hermanos Machado, en un paso de peatones, cuando el compañero se acercó con la moto y se echó sobre el acusado, no sabía que tenía arma, el atracador en todo momento apuntó con la pistola, y cuando vio que eran varios, apuntaba de uno para otro, entonces el compañero que estaba por detrás le agarró por el brazo, cayendo todos sobre él. En el momento de la caída, le había dado en la cabeza su compañero con la pistola.

Por su parte, el agente al que los anteriores hicieron mención como el que se acercó en moto,POLICÍA NACIONAL nº NUM004 ,declaró que estando en funciones de seguimiento, escuchó gritos provenientes del callejón, viendo al detenido corriendo con una pistola en la mano y encapuchado, con dirección salida de la ciudad, el declarante arrancó la moto, no se puedo identificar en ese momento, siendo al llegar a su altura, cuando le encañonó con la pistola (hasta entonces el acusado no supo que era policía), él se identificó, Torcuato le siguió encañonando, el declarante sacó su pistola, estaban entre dos vehículos, el declarante decía 'alto policía' y el otro 'ven que te voy a matar'. Vino otro compañero (en referencia a un cuarto, el nº NUM005 ), que fue hacía el acusado, éste se giró y le encañonó, pero este compañero se echó encima de él a por la pistola, mientras el declarante giró los coches y fue a por él, echándose encima. El detenido apuntó a su compañero, mientras que él con el arma reglamentaria le golpeó varias veces por detrás en la cabeza (accedió por su espalda, cuando aún estaba de pie, y le hizo caer), consiguiendo su compañero quitarle el arma, después se cayeron al suelo, la detención fue dura, con golpes para todo, (él resultó con lesiones).

Y, el cuarto de tales agentes, el cual también intervino en la detención de Torcuato , elPOLICÍA NACIONAL nº NUM005 manifestó haber visto salir a una persona encapuchado y a dos compañeros detrás, él también va detrás, (mientras que su compañero de patrulla fue en coche), se une a la persecución con los dos anteriores, el acusado en la persecución les encañonó, le ve como se gira encañonando, pero en ese momento se centra en otros compañeros, (en relación con el de la moto, afirmó que también le encañonó) y cuando Torcuato se centró en él (se encañonan mutuamente), entonces el declarante pensó ir por detrás, pero no le dio tiempo a llegar, el acusado lo intuyó, se giró y le encañonó también a él, lo hizo muy cerca, por lo que no le quedó otra opción que cogerle la pistola con la mano, llegando entonces su compañero para ayudarle, (el de la moto). La pistola cuando él la coge, este acusado no la soltaba, y su compañero le dio en la cabeza para que soltase. Igualmente, entre sus manifestaciones hizo referencia a comoel dinero cayó al suelo, de donde el declarante lo cogió(reiterando que fue él quien se encargó de recogerlo), junto con la pistola, (a preguntas de una de las Defensas, indicó recordar algún billete en el suelo, no sabe si tenía más billetes).

Y, en correlación con el anterior, elPOLICÍA NACIONAL nº NUM006 afirmó que a él como instructor un compañero le hizo entrega del dinero y del arma; igualmente, manifestó que miraron por la zona para ver si se había caído algún dinero, (video 2 minuto 16'50).

Es, decir, de las declaraciones de todos estos agentes, se desprende que el agente NUM003 no perdió en ningún momento de vista a Torcuato , ya desde su entrada en el supermercado, pero fundamentalmente desde que salió del establecimiento comercial donde tuvieron lugar los hechos, así como a lo largo de su persecución, y hasta que finalmente fue alcanzado, reducido y detenido. E igualmente, queda acreditado, que en el lugar de su detención, debido al forcejeo con los agentes, a este acusado se le cayó el arma y dinero, que fue recogido por el agente nº NUM005 ; y, conforme a la declaración del agente nº NUM006 comprobaron que no había más dinero caído. Siendo el importe recuperado 130 € mientras que la suma sustraída fueron 150 €.

Contando en acreditación de este último extremo, con la declaración de la testigo Enma , indicando en el arqueo se comprobó que lo sustraído eran 150 €, lo hizo su jefe, cuando estaban allí, después se lo devolvieron, pero faltaba 20 €. Y, a su vez, por el representante del establecimiento comercial Supermercado 'El Árbol' sito en Calle Madrid nº 34 de Burgos, FERNANDO ROBLE LÓPEZafirmó que el dinero sustraído era 150 €, de los que se recuperaron 130 €. Añadiendo que el cuadre de caja se hizo inmediatamente antes de interponer la denuncia. Y además a requerimiento de una de las Defensas puntualizó que la caja afectada no función antes de hacer el cuadre de caja, sino después de la incidencia.

De modo que ante todo lo aquí expuesto, en relación a si se produjo o no en el presente caso que nos ocupa, la consumación del delito de robo con intimidación, cabe estar a lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 18 de Abril de 2.002 nº 2530/2001, rec. 2738/2000 'En el nuevo CP. de 1995, desaparece la norma contenida en el art. 512 del anterior, que establecía la consumación de los delitos de robo violentos o intimidatorios cuando se produjera el resultado lesivo para la vida o la integridad física a las personas, aunque no se hubiesen perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable. La derogación de esta consumación ficticia permite que ahora se apliquen al robo con violencia e intimidación los criterios generales que rigen la consumación de los delitos contra la propiedad. La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto:

a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa;

b) la 'aprehensio' o apoderamiento de la cosa;

c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla;

y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25.9.81 , 27.4.82 , 30.1.84 , 7.5 y 2 . 1192 , 196/94 de 8.2 , 1077/95 de 27.10 , 1217/97 de 10.10 , 421/98 de 6.3 , 1041/98 , de 219 , 1074/98 de 7.10 , 441/99 de 25.3 y 1552/99 de 30.12 y 349/2001 de 9.3.2001 ).

En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos, y si la persecución se culmina con el apresamiento de los depredadores y la recuperación de lo sustraído. En los supuestos de sustracciones en un local o establecimiento ajeno no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito de apoderamiento, mientras el autor del mismo no sale del local con las cosas sustraídas y no supera los controles establecidos por el propietario del mismo.

Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. de 7.4.81 , 5.3.84 , 8.12.86 , 22.4.88 , 21.10.91 , 572/98 de 27.4 , 725/98 de 19.5 , 1041/98 de 16.9 , 281/99 de 26.11 , y 858/2000 de 22.5 , y en el Pleno de 25 de enero de 2000 se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delicitiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento'.

Y el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 20 de Diciembre de 1.999, nº 1788/1999, rec. 639/1998 Pte: Martín Pallín, José Antonio, indica 'En estas condicionesno puede hablarse de una posibilidad de disposición de los bienes en cuanto que los acusados debieron utilizar todas sus energías en procurarse la huida ante la inmediata y persistente persecución de que fueron objeto, sin que subjetiva u objetivamente pudieran tener la posibilidad de disponer del dinero que acababan de sustraer utilizando métodos violentos.Sólo en los casos de persecución interrumpida o cuando los autores han conseguido momentáneamente despistar a sus perseguidores se ha llegado a declarar por la doctrina jurisprudencial la consumación del robo.Es claro que a pesar de lo que se dice en la sentencia recurrida, los autores y concretamente el recurrente, no tuvieron a su alcance la posibilidad de consumir o enajenar los bienes sustraídos ni obtener el más mínimo disfrute. Esta circunstancia resalta aún más si tenemos en cuenta que lo sustraído fue dinero metálico por lo que su aprovechamiento sólo era posible teniendo una cierta capacidad, aunque fuera abstracta, de disposición.'

En virtud de lo cual, dado que Torcuato fue perseguido desde el mismo instante en que salió del supermercado, por varios agentes, uno de los cuales según afirmó no le perdió de vista en ningún momento, y con la atención por parte de este acusado centrada en conseguir huir de la persecución policial, a cuyos agentes a lo largo de la huida incluso fue encañonando con el arma que llevaba de una mano, no cabe hablar de una posibilidad de disponibilidad de la cantidad de dinero sustraído. Y, si bien, del importe recuperado faltó 20 €, hay que tener en cuenta además de dicha persecución a la que este acusado fue sometido, el forcejeo que se produjo con los agentes en el curso del cual el dinero se cayó al suelo, de donde fue recuperado 130 € por uno de los agentes, y aun cuando otro de ellos afirma que comprobaron que no hubiese más dinero por allí. Sin embargo, como se indica en el sentencia recurrida no puede descartarse que los 20 € de diferencia se hubiesen perdido a lo largo de todo este desarrollo de los hechos, lo que impide determinar que hubiese tenido la posibilidad de disponer del dinero sustraído, y en consecuencia se considera correcta la consideración hecha en la sentencia recurrida, en cuanto al grado de tentativa en relación con el delito de robo con intimidación. Y por ello con la consiguiente desestimación del primero de los motivos del recurso por el que se pretende su consideración como consumado.

SEGUNDO.-Igualmente procede desestimar el motivo de recurso relativo a la apreciación del subtipo agravado del art. 242.3 del Código Penal , sobre el uso de medio peligroso. Descartado en la sentencia recurrida al considerarse en relación con la pistola que portada Torcuato , que no se justifica su consideración como objeto contundente ni puede presumirse, en consecuencia una mayor capacidad dañosa o agresiva en quien la porta.

De modo que estado esta Sala a la prueba practicada en relación con la pistola objeto de estas actuaciones, tratándose según se reseña en el atestado (folio nº 79) de una réplica de una real de la marca Glock), simulada de color negro con cargador con el número de serie NUM007 ; y aportada como pieza de convicción en las presentes actuaciones. La cual, por el acusado fue calificada como 'juguete'. Mientras que por los agentes, elPOLICÍA NACIONAL nº NUM003 indicó no saber si la pistola era real o no, (siempre la toman como que fuese real, minuto 1'15). Elnº NUM004 dijo desconocer si el arma se analizó. En cuanto alnº NUM005 afirmó que el arma les pareció real, (video 2 minuto 5'00), tratándose de una pistola negra, que en ese momento fue imposible determinar si era real o no, ello lo tratan como que es buena, el agarró la pistola al reducir a Torcuato , no la suelta como si fuese buena, así como que dicha arma cayó al suelo, junto con el dinero, siendo él quien recogió todo ello del suelo. Sin saber si la policía analizó el arma, llevando ese tema otros compañeros.

Es decir, no resultan acreditadas las característica concretas del arma utilizada en la comisión de los hechos ahora enjuiciados, salvo que se trató de una pistola simulada, lo que impide la aplicación del subtipo agravado pretendida por el Ministerio Publico. Ello en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en sentencia de 16 de Marzo de 1.999 , la cual indica que 'la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse.El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.'(Además SSTS. 22.9.98 , 12.4.99 , 22.4.99 )

Hay que destacar, por tanto, las siguientes características de las armas y de los medios peligrosos 1º) Por su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe ser peligroso, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; 2º) Por su empleo, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; 3º) Por su utilización que debe estar dirigida al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo para el desapoderamiento.

Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 27 de Mayo de 2.005, nº 670/2005, rec. 952/2004 Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece 'En efecto, el razonamiento de la sentencia consiste en que la aplicación del término 'objeto peligroso' del art. 242.2 viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación al equilibrio psíquico de las víctimas, pero esta hipótesis de perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima al despojo de sus bienes consiste, precisamente, en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo yla agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho( sentencia de 4 de febrero de 2.000 ), siendo de subrayar quela doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aun siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P . sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.(...)

Por lo que en el presente caso, teniendo en cuenta que para la integración del medio utilizado en el subtipo agravado contemplado en el art. 242.2 CP se fundamenta no en la condición de 'arma', puesto que queda acreditado que se trató de un arma simulada, sino en la de 'medio peligroso', y por ello la cuestión a dilucidad se centra en determinar si dicha arma utilizada puede o no ser considerado como tal medio peligroso. Y, a este respecto la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 (núm. 1524/1999, rec. 707/1998 ) indica que, para que las armas de fuego entren en la categoría de armas o medios peligrosos tendrán que tener aptitud para propulsar proyectiles; en caso de inutilidad del arma de fuego, podrá considerarse como medio peligroso, si, por su dureza y dimensiones, tiene aptitud de originar lesiones mediante la acción de golpear con la misma, debiendo constar en el relato fáctico una descripción bastante del arma de la que inferir su capacidad contundente ( SS. de 14.12.90 , 23.1.91 , 6.10.92 , 22.7.94 , 10.2.95 , 21.11.96 , 11.6.97 y 15.4.98 . Asimismo, para que pueda conceptuarse como medio peligroso el arma de fuego que no funcione como tal será preciso además, que se use como objeto contundente, según se pone de relieve en las sentencias de 3.2.90 y 11.6.97 .

Y, para que una pistola simulada pueda considerase objeto o instrumento peligroso deben quedar perfectamente descritas en los hechos probados las características de la misma que permitan su utilización como elemento contundente, esto es deberán indicarse sus dimensiones, peso, materiales que la componen y dureza de los mismos', SSTS 1455/2002 de 23 de Septiembre .

En virtud de todo lo anterior, en el presente caso, examinada la pieza de convicción por este Tribunal, debemos decir que la pistola simulada, cuyas concretas características se desconocen, no puede apreciarse que sea un objeto contundente, y por lo tanto no se le puede dar el calificativo jurídico que objeto peligroso, llevando también a la desestimación de este segundo motivo de recurso.

TERCERO.-Finalmente, los restantes motivos de recurso se centra en la discrepancia mostrada con algunas de las penas impuestas, en concreto, en relación con eldelito de atentadodel art. 550.2 del Código Penal (fijada en 15 meses de Prisión), cuando el citado artículo establece para el delito de atentado contra agentes de la autoridad una pena de Prisión de seis meses a tres años. Razonándose en la sentencia recurrida (Quinto Fundamento de Derecho), que se atiende por una parte a la gravedad del enfrentamiento del acusado hacía los agentes y a su reiteración, y por otra a la concurrencia de una circunstancia atenuante (drogadicción), por lo que la fija en una extensión algo superior a la mínima, (dentro de la mitad inferior).

No obstante, al respecto el Ministerio Fiscal estima infringido el art. 66.1 del Código Penal , '1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito', (comprendiéndose de 6 meses a 1 año y 9 meses), cuando la extensión fijada en sentencia es de 15 meses de Prisión.

En relación con lo cual debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, en diversos pronunciamientos se ha apuntado sobre la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

En aplicación de todo ello al presente caso, en la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, en relación con la pena de Prisión, la Juzgadora de Instancia expone sus razonamientos, según se indicó, para fijar la pena de 15 meses de Prisión. Por lo que en virtud a todo lo expuesto no cabe efectuar reproche alguno a la extensión determinada para dicha pena, por la Juzgadora de Instancia, dado que su motivación es compartida por esta Sala, y sin que se haya cometido ningún error al fijar dicha extensión, por lo que no se encuentra justificación para establecer una pena superior, como pretende el Ministerio Fiscal al solicitar una revisión agravatoria de la condena impuesta. Lo que lleva a confirmar la sentencia también en cuanto a esta pena.

E iguales argumentos permiten mantener la pena de 1 mes Multa con una cuota diaria de 4 €, fijada para cada uno de los dos delitos leves de lesiones. Puesto que aun cuando dicha pena de Multa, en cuanto a su extensión, lo ha sido en el mínimo legal (multa de uno a tres meses conforme al art. 147.2 del Código Penal ), sin embargo, según se indicó anteriormente, en su imposición entra en juego el principio de individualización de la pena que es potestad de Jueces y Tribunales, en este caso de la Juez de lo Penal dentro del marco establecido en el Código Penal, y sin que ningún error se aprecia en la fijación de las mismas por parte de dicha Juzgadora de Instancia. Incluso, en cuanto a la cuantía diaria de multa, ligeramente por encima del mínimo legal de 2 € y por debajo de los 6 €, que según criterio de esta Sala se tiene en cuenta para los supuestos en los que no se acredita una situación de indigencia.

CUARTO.-Aun cuando se desestima en su totalidad el recurso el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, las costas se declaran de oficio, puesto que el Ministerio Fiscal queda excluido como sujeto pasivo de imposición de costas, por tratarse de parte oficial y de un órgano imparcial, aunque adopte postura procesal de parte, al menos en un sentido funcional ( STS 13/02/1997 ). A su vez, el artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a tenor de lo prevenido en su artículo 4, señala que ' En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte .'. El artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , también le excluye de la posible condena en costas.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 334/16 dictada en fecha 2 de Noviembre de 2.016 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de los de Burgos , en la causa nº 199/16, yCONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.