Sentencia Penal Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 20/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00052/2017

Rollo Apelación 20/2.017.

P.A. 285/2.015 Juzgado de lo Penal Número Dos de Ciudad Real

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º 52/17

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Don José María Tapia Chinchón.

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En Ciudad Real, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 285/2.015 del Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad, seguidos por un delito de impago de pensiones contra Felicisimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Alcalde Moraño Tejero y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Torres Carretero, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida, , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad se dictó por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Don Amalio de Juan Casero Linares sentencia con fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete , cuyos hechos probados son los siguientes '1.-Resulta probado y así se declara que fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tomelloso, el18 de junio de 2002, en autos 102/2002, sentencia de separación de mutuo acuerdo por la que se imponía al acusado Felicisimo la obligación de abonar a sus tres hijos menores en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 540 euros mensuales, cantidad que debía actualizarse anualmente conforme a la variación del IPC. Dichas medidas fueron ulteriormente confirmadas por la sentencia de 4 de noviembre de 2005 dictada por el mismo Juzgado, en autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 242/2005.

2.- En fecha 15 de marzo de 2010 se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real , en el procedimiento abreviado 415/09, en la que se condenaba al acusado como autor de un delito de impago de pensiones del art 227.1 y 3 del Código Penal , por el periodo comprendido durante los años 2005, 2006 y hasta marzo de 2007.

3.-El acusado, Felicisimo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, , con intención de incumplir la resolución judicial, desde el mes de abril del año 2007 no ha hecho frente a la totalidad de las mensualidades que se han ido devengando en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Hortensia , pues a partir de entonces solo ha abonado 500 euros en fecha 26/01/2012, 300 euros en enero de 2016 y otros 300 euros en septiembre de 2016, y ello a pesar de haber venido desempeñando una ocupación laboral que le ha reportado una capacidad económica en Taymin, S.A. entre el6/9/2007 y el 31/10/2007, entre el 2/12/2007 y el 23/12/2007 y entre el 4/5/2008 y el 12/6/2008, en Construcciones Vicente Salinas, S.L., entre el 2/4/2008 y el 30/4/2008, en el Ayuntamiento de Tomelloso entre el 3/11/2008 y 2/2/2009, y en Alemania, durante tres años, desde noviembre de 2010' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'CONDENO a Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (en su modalidad de impago de pensiones) previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8ª CP y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP , a la pena de 8 MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Asimismo impongo a Felicisimo , en concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal, la obligación de indemnizar a la Sra. Virtudes , en la cantidad de 19.600 euros por las pensiones de alimentos devengadas a favor de la hija común Hortensia entre el mes de abril de 2007 y el mes de octubre de 2016, (cantidad a la que habrán de sumarse los incrementos debidos como consecuencia de las variaciones del IPC en dicho periodo temporal y que habrán de determinarse en ejecución de sentencia y de la que deberán deducirse igualmente en fase de ejecución de Sentencia las cuantías que le hayan sido abonadas a Dª Virtudes en el procedimiento de ejecución civil que se pudiera seguir entre las partes) y cantidades que habrán de verse incrementadas con el interés legal del art 576 LEC por razón de demora en su pago'.

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la defensa, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la libre absolución del acusado.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal, quién solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día de la fecha.

QUINTO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de impago de pensiones en base a dos motivos de impugnación; quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción de las normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación ( artículo 228 del Código Penal ).

Sin embargo, basta una mera lectura de los mismos para concluir que, a tenor de su desarrollo argumentativo, ambos merecen un tratamiento unitario pues se sustentan únicamente en un invocado quebranto del artículo 228 del Código Penal en la medida en que Hortensia , la hija menor de edad del acusado al tiempo de interponerse la denuncia, ha adquirido durante el curso del procedimiento la mayoría de edad, lo que, a juicio del apelante, debe provocar el decaimiento de la legitimación que ostentaba la madre al interponer la denuncia sin que pueda continuarse con la misma al no haberse personado con posterioridad en la causa la agraviada.

Argumentos que rechaza el ministerio público insistiendo en que la madre progenitora custodia ostenta legitimación para interponer denuncia incluso en nombre de sus hijos mayores de edad pero que no hacen vida independiente. Por ello, tratándose de una hija menor de edad al interponerse la denuncia, y ya mayor de edad, cabe extenderla a ella.

SEGUNDO.- El artículo 228 del Código Penal establece que 'Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, solo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'.

Dicho precepto establece una condición objetiva de perseguibilidad que configura a los delitos de impago de pensiones y abandono de familia como delitos semipúblicos al necesitar una denuncia previa. Ello impide que sea posible iniciar un procedimiento con un testimonio de actuaciones acordado en un procedimiento civil y remitido a la jurisdicción penal, pues la posterior intervención del ministerio fiscal no puede sustituir ni convalidar la exigencia de la denuncia que solo corresponde a la persona agraviada.

Por ello, tratándose de pensiones de alimentos a favor de los hijos son estos los agraviados y a ellos se les atribuye la legitimatio ad procesum para comenzar una causa criminal por estos tipos penales.

Siendo menores de edad no se plantea ningún problema pues la facultad les corresponde a su representante legal (en este caso el progenitor custodio con el que conviven).

Cuando son mayores de edad surge el debate acerca de si aquellos tienen o no la condición de agraviados y, por ende, pueden interponer la denuncia. Al respecto la posición de las Audiencias no es pacífica sosteniéndose fundamentalmente dos posturas; a) la mayoritaria, que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del C.P ., entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y permitir así la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor, pero solo durante su minoría de edad; y, b), la minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , invocada en la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 24 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 C.P . incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, especialmente al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar, así, su pago en vía penal.

Esta Audiencia se inclina por la postura mantenida por la posición mayoritaria, y en este sentido así se acordó en el Pleno de 12 de enero de 2012; en definitiva, partiendo de que, de un lado, la mayoría de edad extingue la patria potestad y, en consecuencia la administración de los bienes y representación de los hijos, otorgando plena capacidad para los actos de la vida civil -con las excepciones legales-, y, de otro, de la titularidad del derecho a los alimentos, los que concluyen, en principio, una vez alcanzada aquélla, con todo, se dice, sólo los hijos -hasta entonces menore - merecen la consideración de agraviados por el impago de las pensiones en los términos del artículo 228 C.P ., con lo que la madre, por sí, carece de legitimación para instar la persecución del delito en cuestión.

Ahora bien, el momento en que ha de evaluarse si la denuncia ha sido formulada por la persona agraviada o por su representante legal es lógicamente aquel en que se ejercita la acción penal o aquella se interpone, en este caso el 21 de octubre de 2.010. En ese instante se ha de examinar si se cumple, por tanto, el requisito de perseguibilidad y se ha constituido adecuadamente y de forma correcta la relación jurídica procesal y debe, en su consecuencia, iniciarse el procedimiento.

Como ese día Hortensia era menor de edad y se denunciaba por su madre, progenitora no custodia, el impago de la pensión alimenticia existente a su favor desde abril de 2.007, no cabe duda, que se cumplió la exigencia legal y se interpuso la denuncia por persona legitimada para hacerlo al actuar en representación legal de su hija menor. El hecho de que posteriormente haya alcanzado la mayoría de edad resulta intrascendente a los fines de acreditar el cumplimiento de dicho requisito pues se trata de una mera exigencia legal para dar comienzo al mismo, que insistimos se ha de cumplir en dicho instante y que no se ve alterada por el hecho de que la menor alcance en el curso del mismo la mayoría de edad, al igual que tampoco tiene eficacia alguna el ulterior perdón del ofendido.

Por último reseñar que su presencia en el juicio, si le interesaba, debió instarla la parte a los fines de acreditar como apunta si ha existido un abono de la responsabilidad civil antes de la celebración del juicio, extremo que se encuentra huérfano de prueba.

Por todo ello, cumplido el requisito de procedibilidad exigido ha de decaer el recurso pues no ha habido quebranto de normas y garantías procesales ni infracción alguna de normas del procedimiento.

TERCERO.-Por lo expuesto, se confirma la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Felicisimo contra la sentencia de dos de noviembre de dos mil diecisiete en el Procedimiento Abreviado 285/2.015 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta capital ,CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.