Sentencia Penal Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1708/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0493597

Procedimiento Abreviado 1708/2016

Delito:Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 7955/2013

SENTENCIA NUM: 52

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

--- En Madrid, a 31 de enero de 2017

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº44 de esta capital seguida de oficio por delitos de robo y lesiones, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Eva María de la Sera Galache; como acusación particular Cirilo , representado por la Procuradora doña Gemma Pérez Baviera y asistido por el Letrado don José Martínez Merino; y los siguientes acusados:

Fausto , con DNI nº NUM000 , de nacionalidad Española, natural y vecino de Valdetorres del Jarama, CALLE000 NUM001 , nacido el NUM002 de 1992, hijo de Narciso y Teodora , sin antecedentes penales, de ignorado estado civil, profesión y solvencia. Ha sido representado por el Procurador don Jesús Jenaro Tejada y defendido por el Letrado don Cesáreo Barreda Liesa

Severiano con DNI nº NUM003 , de nacionalidad Española, nacido en Madrid el NUM004 de 1992 , hijo de Luis Francisco y de Belen , vecino de Valdetorres del Jarama ( Madrid), CAMINO000 nº NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorado estado civil, profesión y solvencia. Ha sido representado por la Procuradora doña Amparo Laura Diez Espí y defendido por el Letrado don Julio Sánchez-Majano Suarez Llanos

Augusto con DNI nº NUM006 , de nacionalidad Española, nacido en Madrid el NUM007 de 1991, hijo de Fidel y de Mariana , vecino de Valdetorres del Jarama ( Madrid), CALLE001 nº NUM008 , sin antecedentes penales, de ignorado estado civil y solvencia, de profesión cocinero. Ha sido representado por el Procurador don Ángel Martín Gutiérrez y defendido por el Letrado don Carlos Muñiz Martín.

Landelino con DNI nº NUM009 , de nacionalidad Española, nacido en Madrid el NUM010 de 1986 , hijo de Fidel y de Mariana , vecino de Valdetorres del Jarama ( Madrid), CALLE001 nº NUM008 , con antecedentes penales no computables, de ignorado estado civil, profesión y solvencia. Ha sido representado por la Procuradora doña Sandra Osorio Alonso y defendido por la Letrada doña Ana María Sánchez-Ulloa Villar, sustituida en la vista por el letrado don Julio Sánchez-Majano Suarez Llanos .

Carlos Francisco con DNI nº NUM011 , de nacionalidad Española, nacido en Madrid el NUM012 de 1992, hijo de Alejandro y de Concepción , vecino de Valdetorres del Jarama ( Madrid), CALLE002 NUM013 , sin antecedentes penales, de ignorado estado civil, profesión y solvencia. Ha sido representado por el Procurador don Enrique de Antonio Viscor y defendido por el Letrado don José Manuel Beltrán Cristóbal.

Todos los acusados se encuentran en libertad provisional, de la que no consta que hayan estado privados salvo los días 8 y 9 de diciembre del año 2013.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de robo con intimidación y medio peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 3 , 16.1 y 62 del Código Penal , y un delito de lesiones del artículo 150 de igual texto legal, reputando como responsables de ambos delitos a Fausto , Severiano , Augusto , Landelino y Carlos Francisco , en el primero delito al amparo de lo previsto en el artículo 28.1 del Código Penal y en el segundo del apartado segundo de igual artículo, concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad de agravante de superioridad, art.22.2 del Código Penal , solicitando las penas, para cada acusado, por el delito de robo intentado prisión de tres años , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y por el delito de lesiones prisión de cinco años y seis meses , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En orden a la responsabilidad solicitó que Fausto , Severiano , Augusto , Landelino y Carlos Francisco de forma conjunta y solidaria indemnicen a Cirilo en nueve mil euros por los días de curación e impedimento, doscientos cincuenta y cinco euros por estancia hospitalaria, doce mil euros por secuelas, nueve mil quinientos euros por secuelas estéticas y en el coste del tratamiento odontológico reparador.

La acusación particular, modificando parcialmente las provisionales formuladas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y medio peligroso en grado de tentativa, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y con iguales peticiones, y de un delito de lesiones de los artículos 147 , 148.1 y 150 del Código Penal , del que serían responsables en concepto de autores Fausto , Severiano , Augusto , Landelino y Carlos Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de prisión de seis años, pago de costas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular y, en orden a la responsabilidad civil, que los cinco acusados de forma conjunta y solidaria indemnicen a Cirilo en la cantidad de cincuenta mil euros.

SEGUNDO.-Las defensas de Fausto , Severiano , Augusto , Landelino y Carlos Francisco , en sus conclusiones definitivas, interesaron una sentencia absolutoria para sus patrocinados por disconformidad con las correlativas de las acusaciones.

La defensa de Carlos Francisco , de forma alternativa y subsidiaria, consideró que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones, del artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el art.20.2 del Código Penal , por causa de la embriaguez, y la atenuante de dilaciones indebidas, no debiendo la indemnización superar los cinco mil euros.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

En la noche del día siete de diciembre del año 2013, sobre las 23.30 horas, los acusados Fausto , Severiano , Augusto , Landelino y Carlos Francisco (cuyas circunstancias personales ya constan ) vecinos todos ellos de Valdetorres del Jarama desde donde se habían trasladado a Madrid con motivo de disfrutar de un día de vacaciones, se encontraban en la calle La Cruz, del distrito de Centro, a la altura del número 19 en el que se ubica el bar " Jardín Prohibido ", del que era empleado en dicha fecha Cirilo y que estaba en la puerta exterior del local. Por razones que no consta si fueron debidas a la petición que alguno de los acusados realizó a Cirilo en orden a si podía proporcionarles cocaína, y la respuesta de Cirilo de que ni él ni el establecimiento se vendía dicha sustancia, o a las recriminaciones que realizó Cirilo a los acusados para que se fueran del lugar, por entender que las voces que daban y su conducta bullanguera molestaba a los clientes del establecimiento, se entablo una discusión verbal entre, de un lado, Cirilo , y de otra los cinco acusados, hasta que en un momento dado Fausto propinó un cabeza en la frente, a la altura del entrecejo, a Cirilo , y Carlos Francisco un puñetazo en el rostro, dirigiéndose Cirilo al interior del establecimiento para pedir ayuda, haciendo acto de presencia casi de forma inmediata, por estar muy próxima, una dotación policial ante cuya presencia Fausto , Severiano , Augusto , Landelino y Carlos Francisco emprendieron la huída a la carrera y por separado, siendo detenido instantes después, y en un primer momento Landelino , al que se le ocupó una navaja multiusos con una hoja de 3,9 cm., y poco después Severiano , Augusto , y Carlos Francisco . No así Fausto que sin embargo a las pocas horas, al tener conocimiento de la detención de sus amigos, se presentó en la Comisaría de Centro.

Con causa en el cabezazo y puñetazo recibidos Cirilo resultó con fractura de huesos propios nasales y traumatismo facial y bucal, para cuya sanidad necesidad tratamiento médico, odontológico y quirúrgico: analgésicos, antiinflamatorios, antibióticos, rinoplastia, intervención en senos maxilares, tratamiento de conductos y corona de la pieza dental 35 y rehabilitación con composite del borde incisal de la pieza 11.

Cirilo , nacido el NUM014 de 1988, curó de las lesiones a los noventa días, estando todos ellos impedido para sus ocupaciones y de los que tres fueron de hospitalización, habiéndole quedado una muy leve desviación del tabique nasal y una pérdida del olfato, anosmia, con alteración del gusto.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. En igual sentido artículo 6.1 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'. Apartado 2 del artículo 6 de la Directiva citada.

La prueba clave, en lo que hace a los hechos en su acepción estricta, sin comprender elementos subjetivos, está constituida por la declaración testifical de Cirilo y, en menor medida, por la declaración de los acusados. El resto de testigos, Genaro , y funcionarios que practicaron las detenciones, nada ven en orden a los hechos, por mas que corroboren la afectación física que presentaba Cirilo en su faz, así como la huída y fuga de los acusados al llegar la dotación policial integrada por los Agentes NUM015 y NUM016 , advertidos por viandantes de que se estaba produciendo una agresión.

Están también las periciales médicas. De un lado la del Médico Forense don Armando , que desde el primer momento ha efectuado un continuo seguimiento de las lesiones de Cirilo . Informes de 19-12-20013, folio 107; de 28-1-2014, folio 137; 4-2-14, folio 160; 13-3-2014, folio 205; 25-3-2014, folio 208; 30-4-2014, folio 217, hasta el informe de sanidad de 3 de noviembre de 2014, folio 261. De otro está la pericial que podríamos llamar odontológica de la Médico Forense, y especialista, doña Tania , folio 364, y del doctor don Fructuoso que atendió a Cirilo . Ambas periciales han sido ratificadas y ampliadas de forma contradictoria en el juicio oral.

Cabe advertir además que hay una extensa prueba documental en orden al tratamiento dispensado a Cirilo y que revela que ya en la mañana del día 8 de diciembre, folio 157, pocas horas después de los hechos, acude al Hospital Gregorio Marañón, habiendo explicado las razones para no hacerlo de forma inmediata. Tampoco el personal del Samur, que prestó la asistencia inicial, aprecio la necesidad de una mayor atención urgente, aplicando simplemente hielo, y ofreciendo el traslado a un centro hospitalario para una más completa evaluación.

La valoración de las pruebas lleva a no tener por acreditado, al no haber alcanzado el Tribunal la necesaria certidumbre, los hechos que el Ministerio Fiscal y la acusación particular califican como robo con intimidación, con uso de medio peligroso y en grado de tentativa. Al respecto es significativo a que la acusación particular en sus conclusiones provisionales no recogiese el episodio fáctico del robo,-habiéndose adherido sobre dicho particular en el trámite de conclusiones definitivas a las del Ministerio Fiscal-, y sí un episodio de amenazas: " los acusados igualmente amenazaron a DON Cirilo con una navaja, que fue intervenida por la policía a DON Landelino ". Pero, al margen de ello, el episodio del robo no es acorde con la lógica, la experiencia y el sentido común que cabría calificar de criminal. Los acusados, que salvo Landelino carecen de antecedentes penales y policiales, han manifestado que habían ido a Madrid con motivo de tener un día libre, la fecha de los hechos se corresponde a la del conocido como "puente de la Constitución", y que la zona centro, en la que se ubican los hechos, estaba llena de gente dada además la proximidad de las fechas navideñas, algo que resulta casi notorio y que corroboraron los agentes. En este contexto no es verosímil la ejecución de un robo con intimidación de cinco personas contra una, en la vía pública y a la vista de todo el mundo, siendo la víctima un camarero que está trabajando y que, presumiblemente, no tiene consigo objetos de valor significativo. Todo indica que nos encontramos con un altercando o incidente de ``la nocheÂ?Â?que de forma lamentable, como ocurre en ocasiones, concluye con una agresión desvinculada de cualquier de apoderamiento violento de bienes ajenos. Ello además es acorde con la indicación que los viandantes hace a la primera dotación policial que llega al lugar: que estaban agrediendo a un camarero.

SEGUNDO.- -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas del artículo 147, párrafo primero, del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo,( actual artículo 147.1) en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del Código Penal ,( tanto en su redacción vigente a la fecha de los hechos como en la actual ) con un delito de lesiones grave por imprudencia grave, artículo 152.1.2º del Código Penal en la redacción vigente , actual artículo 152.1.2º.

El Tribunal rechaza la calificación del Ministerio Fiscal, también de la acusación particular, de lesiones dolosas del artículo 150 del Código Penal que atendiendo a las conclusiones definitivas parecen ir referidas al supuesto de deformidad no grave desviación del tabique nasal, anosmia, parcial según el Ministerio Fiscal, con alteración del gusto, y la fractura de dos piezas dentales. La anosmia afecta al sentido del olfato, no supone una deformidad ni un perjuicio estético. La afectación de dos piezas dentales no supuso su pérdida salvo, de una forma parcial, la de la pieza 35 cuya rehabilitación se limitó al borde incisal. El informe de la perito especialista en estomatología, de la Clínica Médico Forense, con relación a las lesiones bucodentales indica que no han quedado secuelas, y la propia acusación particular no recoge con relación a dichas lesiones secuela alguna, habiéndose efectuado la reparación odontológica sin necesidad de medios extraordinarios, a través de técnicas de carácter general, fácilmente accesibles y utilizables sin especial riesgo para el lesionado, que es uno de los parámetros que la STS de 29-10-2003 señalara para ponderar la deformidad con relación a las piezas dentales restauradas o reparadas.

En cuanto a la desviación del tabique nasal el Tribunal ha tenido a su presencia, a escasos metros, a Cirilo y la desviación resulta difícilmente perceptible, razón por la que la hemos calificado como muy leve, apreciación que sería coincidente con la puntuación que, siguiendo la normativa para accidentes del tráfico, le asigna el Médico Forense, un punto que es el mínimo posible. Por ello se considera que el indicado perjuicio estético, aun ubicado en el rostro, no alcanza las características exigidas para su consideración jurídico penal autónoma de irregularidad física, permanencia y visibilidad, STS nº 388/2004, de 25 de marzo , al no haber una alteración peyorativa de la armonía de los rasgos faciales.

No se acepta tampoco la calificación de la acusación particular de lesiones del artículo 148 del Código Penal , concretada a instancia del Tribunal en el apartado primero de dicho artículo, ni del artículo 149, incorporada con ocasión de las conclusiones definitivas con una petición de pena, advertido por el Tribunal que la solicitada de cuatro años no llegaba al mínimo previsto legalmente, de seis años de prisión.

En cuanto a las lesiones cualificadas del artículo 148.1 el relato de la acusación particular no recoge circunstancias o datos que justifiquen la agravación. Simplemente se expone, tras la petición de venta de cocaína y la respuesta dada que "los acusados agredieron a DON Cirilo , habiendo reconocido DON Fausto ser el autor de un cabezazo a DON Cirilo , y propinándole DON Carlos Francisco un puñetazo en la cara...". Sin perjuicio de lo que se dirá en la agresión no hay armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o la salud física o psíquica de Cirilo .

En lo que atañe a las lesiones del artículo 149, y al margen de la posible inadecuación del procedimiento por cuanto debería haberse seguido sumario ordinario y es de advertir que dicha secuela se recoge en el informe de sanidad de 3 de noviembre de 2014, folio 261, y como secuela en los hechos punibles del auto de procedimiento abreviado de 21 de enero de 2015, son otras las razones las que llevan a rechazar su aplicación, por más que la anosmia es la pérdida del sentido del olfato. Supone por tanto la privación de un sentido y tiene cabida en el tipo objetivo del artículo 149 del Código Penal . A diferencia de lo que ocurre con los órganos y miembros, en los que se distingue a efectos penales entre principales y no principales, tratándose de sentidos no hay distinción alguna, habiendo referido el perito que se trata de pérdida del sentido del olfato, así además figura en su informe del que no resulta una pérdida parcial que indica el Ministerio Fiscal. La afectación del sentido del gusto no es sino consecuencia de la privación del olfato, dada la interrelación que existe entre ambos.

El tipo penal del artículo 149 del Código Penal recoge unas lesiones graves dolosas y si bien es cierto, advierte la STS 168/2008, de 29 de abril , que la supresión por el legislador de la expresión " de propósito" que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal , sustituida en los artículo 149 y 150 por la más genérica "causare a otro" ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en orden a no exigirse ya un dolo directo o específico, hay que descartar una cualificación por el mero resultado, y por ende será necesario para su aplicación que el resultado agravado, determinante de la cualificación esté abarcado al menos por el dolo eventual. Sobre este último la STS 54/2015, de 11 de febrero (referida también a un supuesto de anosmia del artículo 149 del Código Penal ) dice :

"Como señala STS. 1014/2011 de 10.10 , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala , especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables' ( STS 69/2010 , de 30-I). "

Partiendo de la exigencia de prueba del elemento subjetivo, en la medida que la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ), la prueba practicada no permite afirmar que los agresores quisieron causar la pérdida del sentido del olfato a Cirilo , y tampoco que se les presentase como probable, en mayor o menor medida, y en tal caso aceptasen la producción del indicado resultado. Ni siquiera cabe tener por acreditado que exista una alta probabilidad de que los dos golpes, el cabezazo y el puñetazo, habrían de producir el grave resultado de pérdida del sentido del olfato, y que ello había sido asumido o ratificado por los agresores, incluso por la vía de la indiferencia, al continuar con su acción. Fuera de supuestos de especial violencia, en los que la agresión provoca la caída del sujeto que está desprevenido, o la afectación a huesos del cráneo con repercusión en la masa encefálica, la pérdida del olfato no aparece como una eventualidad probable y sí como un resultado insólito o extraordinario.

Enlazando con la consideración jurídica realizada en el primer párrafo, nos encontramos ante la figura de la preterintencionalidad heterogénea en la que la conducta dolosa se encamina a un determinado resultado (minus delictum), verificándose uno más grave (maius delictum) no querido ni siquiera aceptado como probable por más que significativo en el área de la previsibilidad. La STS 19 de febrero de 1990 enseña que nos hallamos ante supuestos de intensificación dañosa situados más allá de la intención, que desarmoniza y hace quebrar la normal correlación entre la intención y efecto. Es parecer consolidada de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar, SS 21 de enero de 1985 , 12 de marzo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 19 de febrero de 1990 , 10 de mayo y 15 de junio de 1992 , 22 de mayo de 1993 , o la más reciente STS nº 1415/2011 de 23 Diciembre, recurso 127/2011 .

Concurren en la acción o acciones agresora, cabezazo y puñetazo, y en parte del resultado causado, aquel que no supone la privación del sentido del olfato, todos y cada uno de los elementos del tipo básico del delito de lesiones que, como expone la STS nº 477/2009, de 10 de noviembre , son: a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión; b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa; c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y d) el dolo genérico de lesionar o «animus laedendi», tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983 , 4 de marzo de 1986 , 6 de abril de 1988 , 27 de septiembre y 20 de noviembre de 1991 , 5 de marzo de 1993 ). La fractura de huesos propios nasales y el traumatismo facial y bucal aparecen como un resultado que podríamos calificar de normal, propio de un dolo directo, y la necesidad de tratamiento médico, más allá de la primera asistencia, y quirúrgico parece de difícil cuestionamiento atendiendo a las periciales médicos y a como han sido entendidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo dichos conceptos una vez que, desde la reforma de 1989, se abandonan las llamadas tarifas de sangre para distinguir el delito de lesiones de la faltad de igual clase. Así se ha dicho que constituye tratamiento médico la actividad posterior tendente a la sanidad de las personas si está prescrita por un médico, siendo indiferente que tal actividad la realice el propio médico, la encomiendo a auxiliares sanitarios o se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamiento a seguir quedando al margen el simple diagnóstico o prevención; comprende la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa, TS. SS. 3-6-1997 , 9-12-1998 , 1-3-2001 entre otras muchas. El tratamiento quirúrgico ha sido definido como cualquier acto de tal naturaleza, cirugía mayor o menor, necesario para curar en su más amplio sentido, bien entendido que la curación, si se realiza conforme a la lex artis, requiere de diversas actuaciones-diagnóstico, asistencia preoperatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post- inmersas todas en las consecuencias penales del acto lesivo, lo que se denomina tratamiento reparador del cuerpo, TS 28-2-1991 , 15-4 y 16-6-1999 , existiendo tratamiento quirúrgico siempre que sea necesario, restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones, TS 26-2-1998. A la fractura de huesos nasales y la necesidad de tratamiento curativo se refieren las SSTS de 19 de noviembre de 1997 , 8 de junio de 1998 y 2 de noviembre de 2002 .

Las lesiones graves por imprudencia grave son referidas a la pérdida del sentido del olfato con causa en la acción o acciones agresoras. Al respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homgeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.

Todos estos elementos están presentes. Las normas del ordenamiento jurídico, y las más elementales de la convivencia social , imponen la exigencia de no agredir a otro, salvo en determinados supuestos en los que, en rigor, no puede hablarse de agresión o de agresión ilegítima, prohibición encaminada a preservar la indemnidad de las personas, su salud y bienestar físico y psíquico. En el presente caso la norma es transgredida, sometiendo la integridad física de Cirilo a una situación de peligro, y además con una singular intensidad: son dos los golpes propinados, un cabezazo y un puñetazo, dirigidos a la cabeza y, dentro de ella, a una zona escasamente protegida como es la del rosto en la que se asientan los elementos externos vinculados a los sentidos de la vista, el gusto y el olfato. Casi podría decirse que forma parte de la que cabría llamar cultura médica común la necesidad de evitar los golpes en la cabeza, por pequeños que sean, y ello por la grave consecuencia que pueden traer, siendo difícil imaginar lesiones que supongan privación de un sentido sino es mediante la afectación de la cabeza. Todo ello lleva a la consideración de la imprudencia como grave, descartando, amén del caso fortuito, su apreciación como lesiones por imprudencia leve del artículo 621.3 del Código vigente a la fecha de los hechos.

TERCERO.-Del complejo delictivo expuesto en el fundamento anterior son responsables en concepto de autores por su realización voluntaria y material ( artículo 28 párrafo inicial del Código Penal ) Fausto y Carlos Francisco . El primero ha reconocido, desde el primer momento, que propinó un cabezazo, que no es un acto reflejo extraños al control de la voluntad y el conocimiento. En cuanto a Carlos Francisco este ha sido reconocido en el plenario por Cirilo como, de entre los cinco acusado, la persona que le propinó el puñetazo, se trataría además, al margen de Fausto , de la persona que estaría más próxima a Cirilo , pues se atribuye un papel de mediar o separar que no consta, revelando los informes de asistencia la doble agresión que ha de ser objeto sin embargo de una sola valoración. La inmediatez en los dos golpes revela un concierto de voluntades siquiera sea espontáneo y tácito, por la vía de hecho de sumarse a la agresión ya iniciada.

Cierto es que Gumersindo en el curso de la instrucción atribuye el puñetazo a la persona más pequeña condición que, de entre los cinco acusados, no tendría Carlos Francisco . Pero excluido Fausto los otros cuatro acusados son de una estatura y complexión similar, y la identificación de Carlos Francisco se ha realizado de una forma clara y seguro en el plenario.

Del delito de lesiones dolosas y del de lesiones imprudentes no son responsables penales Severiano , Augusto y Landelino . Sin perjuicio de la intervención o participación que pudieran tener en el incidente inicial, que no consta que rebasase la esfera meramente verbal, no hay elementos de convicción para sostener que estuviesen de acuerdo con la agresión o que de alguna forma, incluso con lo que sería su mera presencia, participasen en ella favoreciéndola. Está ausente una aportación causal y tampoco hay, siguiendo los criterios de la reciente STS nº 968/2016, de 21 de diciembre , una infracción de deber o una organización del peligro. Aparecen como mero espectadores del acometimiento realizado por sus dos amigos, Fausto y Carlos Francisco , vínculo de amistad que explicaría la huida de los cinco juntos, separándose para evitar o dificultar su localización, pero que no permite el reproche penal.

CUARTO.-Ni en la persona de Fausto y de Carlos Francisco ni en la ejecución de los hechos por los que procede dictar sentencia condenatoria han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal solicita la agravante de abuso de superioridad, artículo 22.2 del Código Penal , que requieres según reiterada jurisprudencia ( SSTS 1157/2006, de 10-11 ; 574/2007, de 30-5 ; 973/2007, de 19-11 ; 76/2009, de 4-2 ; 479/2009, de 30-4 ; y 889/2009, de 15-9 , entre otras muchas) para su apreciación los siguientes requisitos:

1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, supuesto que sería propio de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante, razón por la que se habla de alevosía menor o de segundo grado.

3º Otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Pues bien no acreditado el robo con intimidación con uso de medio peligroso, tampoco una agresión de cinco contra uno aun cuando tres no interviniesen físicamente ni de otra forma reprocha penalmente en el ataque, no cabe hablar de un abuso de superioridad en el sentido que requiere la circunstancia agravante.

La defensa de Carlos Francisco con ocasión de sus conclusiones definitivas, de forma alternativa y subsidiaria, consideró concurriría la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el art.20.2 del Código Penal , por causa de la embriaguez, y la atenuante de dilaciones indebidas, ello sin ofrecer propiamente un soporto fáctico de dichas pretensiones. En cualquier caso hay que partir de la exigencia como recuerda la STS nº 1125/2011, de 2 de noviembre , de que circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( STS 19-12-98 ; 29-11-99 ; 2-2-2000 , 21-1-2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ).

Los acusados a los que se les ha preguntado, Fausto y Severiano , han manifestado que habían bebido algo, cervezas, que estaban alegres. Cabe advertir que los hechos ocurren sobre las 11.30 de la noche, lo que en ciertos usos festivos es el inicio de la noche, y que la cerveza es una bebida alcohólica de baja graduación, sin que los acusados hayan manifestado la cantidad ingerida ni otra sintomatología que la de estar alegres. Nada se ha preguntado a los agentes que les detuvieron en orden a lo apreciado sobre un posible estado de intoxicación en atención al habla, equilibrio, deambulación, etc., y un mero consumo abusivo no constituye circunstancia atenuante alguna.

Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal , simplemente se ha dicho que los hechos ocurrieron en diciembre del 2013 y se están juzgando en enero del 2017. En cualquier caso en la investigación judicial no han existido tiempos muertos o sin actividad, siendo necesario de un lado esperar a la evolución de la salud del lesionado en aras a la intervención quirúrgica que debía practicársele y de otro la realización de la pericial pedida como diligencia complementaria. La STS Nº80/2011, de ocho de febrero , enseña que " Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. ". El plazo de dos años, en noviembre del 2014 se emite el informe de sanidad, folio 261, posiblemente exceda de lo deseable pero no encaja en la dilación extraordinaria exigida por el artículo 21.6

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, el artículo 77.2 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos disponía, con relación al concurso ideal, la aplicación en la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penasen separadamente las infracciones. Tal regla y para el concurso indicado no se ha visto modificado por la reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo. Siendo la infracción más grave las lesiones por imprudencia grave, el marco punitivo se extiende de dos años y un día de prisión a tres años de prisión.

De penarse separadamente el Tribunal impondría por las lesiones dolosas la pena de prisión de seis meses, el mínimo posible para el tipo básico del artículo 147.1 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos, descartando el tipo atenuado o privilegiado del apartado segundo, el resultado doloso producido referido a los huesos de la nariz y las piezas dentales no es menor. Dicha pena sería igualmente la que habría impuesto el Tribunal en la nueva redacción del artículo 147.1. que viene a refundir los dos apartados anteriores, al margen del supuesto de recidiva en las faltas.

Por lo que se refiere a las lesiones por imprudencia grave, materia en la que rige el prudente arbitrio, artículo 66.2 del Código Penal , el Tribunal no minusvalora el sentido del olfato, y su afectación al gusto, pero estima que su repercusión en la vida del sujeto, como regla general y no consta que en el caso de Cirilo sea una excepción, es menor que cuando existe una privación de la vista o del oído, por ello optaría por la pena mínima de prisión de un año.

Consecuentemente procede penar por separado las lesiones dolosas y las imprudentes, con imposición de las penas ya indicadas y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEXTO.-Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

Con el límite que representa la petición de la acusación particular, la cuantificación ha de realizarse sopesando los distintos conceptos que la integrarían que, siguiendo lo que es una práctica habitual, vendrían dados por el tiempo de sanidad y las secuelas, no hay reclamación, como algo distinto, por lucro cesante ni por gastos vinculados a las lesiones y a su curación por parte de Cirilo .

De forma concreta por los días de sanidad e incapacidad, ochenta y siete, debe concederse la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal, cien euros/día, (8.700 euros) que es la que usualmente se viene concediendo en el ámbito de la Comunidad de Madrid por lesiones impeditivas causadas a una persona mayor de edad. Por cada uno de los tres días de ingreso hospitalario, que obviamente son también de sanidad y de impedimento, se concede la cantidad de ciento cincuenta euros día (450 euros). La petición del Ministerio Fiscal aparece como errónea en un doble sentido, pues a los noventa días que el perito médico fija como tiempo de curación adiciona los de estancia hospitalaria, que son también de curación, y de otro lado pediría por cada día de estancia hospitalaria 85 euros, cantidad inferior a la interesada por cada día de sanidad e incapacidad, siendo así que cabe considerar más aflictivo los días de ingreso hospitalario, máxime cuando están vinculados a intervenciones quirúrgicas.

En cuanto a las secuelas, y por lo que se refiere a la anosmia con alteración del gusto, tomando con un alcance meramente orientativo la normativa sobre accidente de circulación de vehículo a motor, tanto el texto vigente a la fecha de los hechos como la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, asignan a dicha secuela, cuando comporta también alternación del gusto, entre siete y diez puntos. Partiendo de nueve puntos que indica el perito en su dictamen, la edad de Cirilo a la fecha de los hechos, 25 años, resultaría conforme al "baremo" vigente en el año 2013 una indemnización básica de 8.305, 11 euros a la que cabría adicionar un diez por ciento como factor de corrección. Atendiendo a la Ley 35/2015, manteniendo la edad del lesionado, resulta una indemnización básica similar, de 8.891,55 euros. El Tribunal considera que dichas indemnización, incluso la de doce mil euros pedida por el Ministerio Fiscal, resultan insuficiente para compensar a quien se ve, a la edad de 25 años, privado de un sentido y disminuido en otro, repercutiendo en su calidad y disfrute de la vida, conceptos expresamente previstos en la nueva normativa y que en el caso más leve permite un incremento de 1.500 a 15.000 euros.

Todo ello lleva a fijar una indemnización por la anosmia de quince mil euros.

En cuanto al perjuicio estético este resulta muy leve en lo que hace a la desviación del tabique nasal que, como hemos dicho, resulta de difícil percepción, por decirlos gráficamente hay que buscar la secuela, y el informe forense la asigna un punto, el mínimo posible. A dicho perjuicio habría que adicionar la afectación dental por mas que no se haya producido pérdida de piezas, pero su integridad sí se ha visto afectada. Lo limitado de ambos extremos lleva a fijar una indemnización de dos mil euros (2.000).

Resulta así una indemnización total de veintiséis mil ciento cincuenta euros (26.150), que se recogerá en el fallo

SEPTIMO.-Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal . Dentro de dicho pronunciamiento deben incluirse las correspondientes a la acusación particular en aplicación de la doctrina de la " procedencia intrínseca" conforme a la cual la regla general es la de inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, SSTS 443/2008, de 1 de julio ; 833/2009 y 860/2009 de 16 y 28 de julio. Ello sin perjuicio de declarar de oficio, en la parte proporción correspondiente, las correspondientes a los acusados absueltos o a los delitos de los que se absuelve.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemosabsolver y absolvemos librementea Severiano , Augusto , Landelino , Fausto y Carlos Francisco del delito de robo con intimidación intentado del que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, así como debemosabsolver y absolvemos libremente a Severiano , Augusto y Landelino del delito de lesiones del que venía igualmente acusados.

Se declaran de oficio seis décimas partes de las costas procesales

Que debemoscondenarycondenamos a Fausto y a Carlos Francisco como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de lesiones graves por imprudencia grave, ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas por el primeroprisión de seis mesesy por el segundoprisión de un año, accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de condena, así como al pago cada uno de dos décimas partes de las costas procesales, con inclusión en la parte correspondiente de las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Fausto y Carlos Francisco indemnizarán a Cirilo en la suma de de veintiséis mil ciento cincuenta euros (26.150) que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LECiv ..

Déjense sin efectos cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan respecto de Severiano , Augusto y Landelino

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 31 de enero de 2017. Doy fe.