Sentencia Penal Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2367/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA RO Teléfono 914930416

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2008/0176238

Procedimiento Abreviado 2367/2016

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1883/2008

Contra: D./Dña. Montserrat y otros 5

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

REP LEGAL DEL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Letrado D./Dña. MANUEL MARIA SALGADO COBO

SENTENCIA Nº52/17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos Magistrados

Don Arturo Beltrán Núñez

Don Pascual Fabiá Mir

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a 29 de septiembre de 2017

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 2367/2016 seguido por un delito de apropiación indebida contra Montserrat , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacida el NUM001 de 1959, hija de Jacinto y de Carmen , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y defendida por el Letrado don Manuel María Salgado Cobo; habiendo sido parte como acusación particular la entidadDANFOSS A/Srepresentada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira y asistida de la Letrada doña Maria del Mar Pedraza Fernández, y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Inmaculada Marco Macián en el ejercicio de la acción pública. Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló.

Antecedentes

Primero.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas 1883/2008, seguidas ente el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid.

Segundo.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 248 , 249 , 250.6 y 74 del Código Penal , solicitando la imposición a la acusada Montserrat , como autora criminalmente responsable ( artículo 28 CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y pago de costas, debiendo indemnizar al representante legal de Danfoss Socla Ibérica SL en la cantidad de 1.320.600,65 euros con el incremento del interés legal.

La acusación particular en igual trámite, tras retirar la acusación por los delitos de administración desleal, delito societario y delito de falsedad en documento mercantil, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6º en relación con el 74 del Código Penal , solicitando la imposición a la acusada Montserrat , como autora criminalmente responsable ( artículo 28 CP ) y con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , de una pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, debiendo indemnizar a la entidad DANFOSS en la cuantía indebidamente apropiada, debiendo igualmente hacer frente a las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular según disponen los artículos 123 y 124 del Código Penal , y debiendo restituir a la citada mercantil en virtud del artículo 122 del Código Penal y en concepto de responsables a título lucrativo, las siguientes entidades: VALSIS HIDRÁULICA SL por importe de 48.770 euros, SOLUCIONES AVANZADAS DEL AGUA, SL por importe de 27.400 euros, CJ INGENIOS ELECTRÓNICOS, SL por importe de 18.002 euros, PROINELECSA IBÉRICA 2001, SL por importe de 12.839 euros; y en el mismo sentido Virgilio por importe de 9.692 euros.

La defensa ejercida en nombre de la acusada y de los responsables civiles a título lucrativo, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.-Señalada la vista oral para los días 6 y 7 de junio de 2017 se celebró con asistencia de todas las partes.

Primero.-Se declara probado que la mercantil DANFOSS SOCLA IBÉRICA, SA se constituyó el 22 de mayo de 1968 con el nombre MATERIAL TJ, SA, siendo su objeto social, entre otros, la importación, venta y fabricación de grifería, material eléctrico e hidráulico utilizado en las instalaciones de fluidos así como la fabricación e importación de maquinaria y equipos de todas clases.

En 1991 se cambió la denominación social que pasó a ser SOCLA IBÉRICA, SA, y en el Consejo Universal de 9 de octubre de ese mismo año se acordó el nombramiento de la acusada, Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales, Consejera Delegada solidaria con todas las facultades estatutarias, excepto las indelegables, especialmente las contenidas en el artículo 21 de los estatutos entre las que se encontraba la de determinar los negocios a emprender y el modo de realizarlos, asumiendo la dirección, manejo y desenvolvimiento de los fondos y actividades sociales, realizando todo género de cobros y pagos legítimos. Acuerdo que fue elevado a escritura pública el 14 de noviembre de 1991.

La acusada dimitió de su cargo el 29 de abril de 1993, acordando el Consejo de Administración Universal celebrado el 5 de mayo de 1993 revocar y dejar sin efecto legal alguno la delegación de todas las facultades del Consejo de Administración conferidas por la sociedad a favor de la Sra. Montserrat , permaneciendo en pleno vigor y efecto los demás apoderamientos conferidos por la sociedad a su favor. En esa misma fecha se nombró Director General de la sociedad a Aureliano .

Con fecha 23 de noviembre de 2000 la sociedad pasó a denominarse DANFOSS SOCLA IBÉRICA, SA, siendo filial en España de la francesa DANFOSS SOCLA SAS, perteneciente a su vez al grupo danés DANFOSS A/S dedicado a la fabricación de sistemas operativos para el control de fluidos a nivel mundial. La filial española gestionaba la cartera de clientes en España de la matriz francesa y vendía sus productos en nuestro país, que eran facturados directamente a Francia, cobrando la filial española una comisión por su gestión comercial.

Montserrat , si bien desde el año 1993 no ostentaba ningún cargo directivo oficial en la empresa, venía desde entonces ejerciendo, de facto, la dirección de la filial española con domicilio social en Madrid. Era, de hecho, la única apoderada en las cuentas bancarias, tanto en las de no residentes de las que era titular Danfoss SAS (una en la entidad BBVA y otra en el Deutche Bank) como en las de residentes de las que era titular Danfoss Ibérica, SA (también una en la entidad BBVA y otra en el Deutche Bank), estando además entre sus cometidos la llevanza de la contabilidad de la empresa, contando desde la matriz francesa con plena confianza en su actuación al frente de la filial en España.

Segundo.-En este contexto, la acusada, desde principios de 2006 y hasta principios de 2008, dispuso de forma reiterada de sucesivas cantidades de dinero, en su mayoría de las cuentas de Danfoss Ibérica, SA, que destinó a fines ajenos a la actividad empresarial redundando, en última instancia, en su propio beneficio. En concreto:

Con fecha 26 de enero de 2006, ordenó una transferencia de la cuenta titularidad de Danfoss SAS en la entidad BBVA por valor de 150.000 euros a una cuenta suya personal en la entidad Deutche Bank. Con posterioridad, ordenó hasta veintitrés transferencias más, cuatro de ellas desde la misma cuenta nº 01829060910298500344 de la que era titular Danfoss SAS en la entidad BBVA y las diecinueve restantes desde la cuenta nº 01829060920011500451 titularidad de Danfoss Ibérica, SA en la misma entidad, ascendiendo el importe total de dichas transferencias a 233.373 euros. De otro lado, extendió tres cheques nominativos a su nombre asociados a la cuenta nº 00190030614010154794 de la entidad Deutche Bank titularidad de Danfoss Ibérica, SA por importe total de 12.150 euros.

La acusada era, además, titular de dos tarjetas de crédito asociadas a las cuentas de las que Danfoss Ibérica, SA era titular, una en el BBVA y otra en el Deutche Bank, e hizo uso de las mismas por importes de 47.267 euros y 67.856 euros respectivamente, con el fin de sufragar gastos estrictamente personales no relacionados con su actividad profesional y que no eran contabilizados en los registros de la sociedad. Entre estos gastos se encontraban comidas y cenas no realizadas en días laborables por importe total de 21.570 euros, gastos de gasolina y talleres para su vehículo propio por importe total de 8.279 euros, gastos en viajes privados y no relacionados con la empresa por importe total de 7.519 euros, gastos en prendas de ropa y otros complementos por importe total de 29.002 euros, gastos en supermercados por importe total de 2.117 euros y disposiciones en efectivo por importe total de 46.636 euros.

Igualmente, la acusada desvió fondos a favor de compañías directa o indirectamente vinculadas con ella misma:

-A favor de Valsis Hidráulica SL, comisionista de Danfoss Ibérica y sociedad de la que desde el año 2006 era administrador único su marido Virgilio , emitió dos cheques por importe total de 48.770 euros sin justificación alguna que no tuvieron reflejo contable en ninguna de las empresas.

-A favor de Soluciones Avanzadas del Agua, SL, proveedora habitual de Danfoss Ibérica y sociedad constituida en el año 2005 de la que igualmente era administrador único su marido, ordenó una transferencia y emitió un cheque por importe total de 27.400 euros sin justificación y sin reflejo contable en ninguna de las empresas.

-A favor de CJ Ingenios Electrónicos, SL, sociedad constituida en 2002 cuyo objeto social es la fabricación y explotación de equipos y aparatos electrónicos y de la que es administradora única la propia acusada, ordenó cuatro transferencias, una de ellas directamente a la tarjeta de la empresa, y emitió dos cheques por importe total de 38.002 euros, sin justificación alguna al no existir relación comercial entre ambas empresas.

-Y a favor de Proinelecsa Ibérica 2001, SL, sociedad constituida en 2001 y cuyo objeto social era la prestación de servicios técnicos de arquitectura e ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico, de la que era administrador único el Sr. Virgilio desde el ejercicio 2004, emitió dos cheques por importe total de 12.839 euros sin justificación alguna al no existir, tampoco, relación comercial entre ambas empresas.

De otro lado, la acusada desvió fondos a destinatarios no relacionados con la actividad empresarial de Danfoss Ibérica, SA, sufragando así gastos ajenos a la misma por importe total de 188.770 euros, siento estos destinatarios: Tecnidel Villa, SL dedicada al sector de la tapicería e interiorismo, por importe de 68.450 euros en dos cheques y 4 transferencias; Estefanía para sufragar el gasto de su enlace matrimonial en 2007 por importe de 19.685 euros en un cheque; D. Sergio , su difunto marido, por importe de 18.679 euros en tres transferencias; el IVI Madrid, SL, Instituto Valenciano de la Infertilidad, con sede en Madrid, por importe de 14.162 euros en tres talones; Socorro , trabajadora de A4e sociedad que gestionaba el alquiler de un piso en el que vivía un familiar de su difunto marido, por importe de 13.917 euros en seis transferencias; Edemiro , pintor retratista, por importe de 10.690 euros en dos cheques; su actual marido Virgilio por importe de 9.692 euros en un cheque y una transferencia; Viajes Yacaré, SAL, por un viaje privado a Estados Unidos ajeno a la actividad empresarial por importe de 9.338 euros; Euroqualitas, SL, sociedad especializada en la implementación de sistemas de gestión en seguridad alimentaria por importe de 8.401 euros en cinco cheques; Centros Comerciales Raíces 3000, SL, promotora inmobiliaria por importe de 6.391 euros en un cheque nominativo; Gas Morata, SL, sociedad especializada en trabajos de fontanería e instalación de calderas y aires acondicionados por importe de 4.619 euros en un cheque nominativo; Import Oba, SL dedicada a la comercialización de artículos para el equipamiento del hogar y la construcción por importe de 3.146 euros en un cheque nominativo; y Cristalerías Pozuelo, SL por importe de 1.600 euros en un talón nominativo firmado por ella.

Igualmente, desvió fondos a destinatarios no relacionados con la actividad de Danfoss Ibérica, SA por importe total de 179.769 euros desglosado en las siguientes cuantías:

A Lucas 42.000 euros, a Vicente 18.500 euros, a Alberto 12.676 euros, a Natividad 11.000 euros, a Almo 16.665 euros, a Mago Viajes, SL 8.190 euros, a DIRECCION000 CB 7.517 euros, a Everardo 6.945 euros, a Cubralia 6.808 euros, a Natividad 5.925 euros, a Kuhne+Nagel, SA 5.619 euros, a Octavio 5.417 euros, a Carlos Jesús 5.000 euros, a Desarrollo Técnico SA, 3.815 euros, a Artemio 3.100 euros, a Povíanos 3.095 euros, a Fabio 2.700 euros, a El Corte Inglés, SA 2.680 euros, a Delia 2.331 euros, a Otilia 1.800 euros, a Mudanzas Agustín, SL 1.482 euros, a DAP INTEGRAL 1.200 euros, a Vorwenk España, SL 1.185 euros, a Ángela 830 euros, a Gregoria 826 euros, a Pablo 803 euros, a Jesús Manuel 703 euros, a María Luisa 623 euros y a Casiano 334 euros.

Finalmente la Sra. Montserrat , libró cheques al portador con cargo a las cuentas de Danfoss Ibérica, SA por importe total de 348.897 euros, algunos ingresados en cuenta y otros retirados en efectivo, de beneficiarios no identificados pero en todo caso ajenos a la actividad empresarial de dicha entidad.

Tercero.-Las presentes diligencias previas fueron incoadas por auto de fecha 3 de abril de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid . Con fecha 24 de marzo de 2009, se dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado por un posible delito de apropiación indebida y administración desleal contra la acusada.

No obstante, se acordó por el Juzgado de Instrucción la práctica de diligencias complementarias por auto de fecha 7 de octubre de 2009 , entre ellas la realización de una pericial contable a petición del Ministerio Fiscal. Una vez jurado su cargo por el perito designado con fecha 30 de mayo de 2012, se acabó dejando sin efecto esta diligencia en enero de 2015, sin que durante ese periodo se practicara diligencia alguna de interés ni relevancia para el curso del procedimiento, siendo con fecha 20 de mayo de 2015 cuando se dictó auto de apertura de juicio oral, remitiéndose la causa a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento por diligencia de ordenación de fecha 7 de abril de 2016.

Fundamentos

Primero.-Antes de entrar en el análisis y valoración de la prueba que ha sido practicada y de sus consecuencia legales, debemos dar respuesta a la cuestión planteada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto del juicio, conforme a la cualla actual entidad mercantil que ejerce la acusación por subrogación o en virtud de los supuestos negocios jurídicos alegados, carece de legitimación a tales efectos. Cuestión que fue introducida en el juicio no con carácter previo sino por vía de informe, argumentando el Letrado que las entidades que inicialmente se constituyeron en parte acusadora en la causa desaparecieron en virtud de su transmisión a una empresa americana que nada reclama a la acusada Montserrat , sin que por la vendedora se hubiera reservado acción de tipo alguno a fin de ser sostenida en este procedimiento.

Adelantamos ya que la cuestión no va a ser estimada. La denuncia que da origen a la presente causa se interpuso con fecha 25 de marzo de 2008 por la representación procesal de la entidad DANFOSS SOCLA IBÉRICA, SA (en adelante Danfoss Ibérica) como filial en España de la mercantil francesa DANFOSS SOCLA SAS (en adelante Danfoss SAS), perteneciente a su vez al grupo empresarial danés DANFOSS A/S.

Por auto de fecha 3 de abril de 2008, el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid , al que dicha denuncia fue turnada por reparto, acordó la incoación de diligencias previas, teniendo por personada y parte en las actuaciones a Danfoss Ibérica. Con fecha 11 de mayo de 2009, la misma Procuradora presentó escrito de personación en nombre de Aureliano y de la mercantil Danfoss SAS, y por providencia de fecha 5 de junio de 2009 se les tuvo a ambos por personados en la causa en calidad de acusación particular.

Con fecha 9 de junio de 2011, se presentó escrito por la citada representación procesal poniendo de manifiesto que la mercantil danesa DANFOSS A/S había procedido a la venta de parte de su grupo empresarial (en concreto, de DANFOSS SOCLA) al cual pertenecían Danfoss SAS y Danfoss Ibérica, subrogándose aquella en el papel de sus dos filiales para, como agraviada última por los hechos, solicitar su continuación con la labor acusadora ya iniciada. Por providencia de fecha 15 de junio de 2011, se acordó requerir a la entidad Danfoss A/S a fin de aportar al procedimiento la documentación relativa a la venta referida para determinarsi persiste la condición de perjudicado en Danfoss A/S o se había transmitido la misma a los compradores de Danfoss Socla SAS y Danfoss Socla Ibérica. El contrato fue aportado con un escrito de fecha 6 de julio de 2011, el cual obra en la causa a los folios 3656 a 3666 junto a su traducción jurada a los folios 3667 a 3679. En virtud providencia de fecha 28 de octubre de 2011, se tuvo por personada y parte en las actuaciones a la entidad DANFOSS A/S como última perjudicada por los hechos presuntamente imputados a Montserrat , toda vez que dicha entidad -señala esta resolución- se había subrogado en el papel de sus dos filiales Danfoss Socla SAS y Danfoss Socla Ibérica para continuar la labor de acusación particular.

Dicho esto, y tal y como consta en la documentación aportada por las partes, a fecha 31 de diciembre de 2007 los accionistas de Danfoss Ibérica eran Danfoss Socla SARL con 9.000 acciones y Danfos Internacional A/S con 11.000 acciones. La matriz danesa era, pues, accionista mayoritaria de Danfoss Ibérica, al igual que lo era de Danfoss SAS, tal y como así lo declaró su Vicepresidente.

La doctrina mayoritaria define al ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral, por la comisión de un hecho delictivo ( STS núm. 316/2013 de 17 de abril ).

El perjudicado por un delito es, por tanto, quien sufre las consecuencias perjudiciales del hecho delictivo. Por exponerlo en palabras de la STS núm. 199/2007, de 1 de marzo , 'será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo'. El derecho a la tutela judicial efectiva ampara de forma equivalente a ambos, ofendido lesionado o dañado y perjudicado material, y el Código Penal vigente distingue entre el daño al ofendido a agraviado que debe ser reparado, y el perjuicio, que debe ser objeto de indemnización no sólo cuando se haya irrogado a la víctima sino también a terceros (arts. 109 , 110 , 113 ).

En aplicación de lo anterior no hay duda que la entidad Danfoss A/S, en su condición de accionista mayoritaria de Danfoss SAS y Danfoss Ibérica, ostentaba desde el primer momento la condición de perjudicada por el delito, con legitimación por tanto para dirigir la acción penal frente a la acusada.

Cierto es que con fecha 1 de abril de 2011 la entidad Danfoss A/S procedió a la venta del negocio estructurado y denominado como la división 'Danfoss WaterÂ?s Controls', dedicado principalmente a la actividad de fabricación, venta y distribución y comercialización de válvulas de agua y productos de control de flujo, negocio desarrollado, entre otras, por la sociedad francesa DANFOSS SOCLA y sus filiales. Conforme así consta en el contrato, el vendedor y su matriz se obligaban mancomunada y solidariamente a indemnizar al comprador frente a cualquier pérdida indemnizable relativa, entre otras, a cualquier gasto real incurrido en relación al cumplimiento de sus obligaciones previstas en la cláusula 9.2.7 (Procedimiento Riglet) y cualquier responsabilidad frente a cualquier persona en la medida en que se derive de actuaciones realizadas por la matriz del vendedor en relación con el Procedimiento Judicial Riglet a partir de la fecha de cierre (folio 3675). Dicha cláusula establece (folio 3676) que, en la medida de lo razonablemente posible conforme a la legislación aplicable, la matriz del comprador y el comprador se obligan a instar a la compañía y a Danfoss Socla Ibérica SA la cesión del Procedimiento Judicial Riglet a la matriz del vendedor.

Consecuentemente, estima el Tribunal que Danfoss A/S no perdió la condición de perjudicado tras el contrato de venta. Desde luego, no se infiere tal conclusión de su contenido, sin duda muy complejo, pero en el que no aparece subrogación alguna de la compradora para el ejercicio de la acción penal o civil frente a la acusada.

Como señala la citada sentencia del Alto Tribunal, denegar la condición de acusación particular al ofendido por el delito, para aunar exclusivamente la suerte de esa condición a quien sucesivamente sea titular del patrimonio dañado, en ilícitos de apropiación indebida o administración desleal, deviene un error manifiesto; al igual que entender que quien no pudiera ejercitar la acción civil, aunque fuere el ofendido directamente por el delito en el momento de la comisión, tampoco estaría legitimado para actuar como acusación particular, pues entonces todo aquel que hubiere sido indemnizado perdería su condición de acusador penal.

La entidad Danfoss A/S, en definitiva, ostentó desde el inicio la condición de perjudicada por los hechos sin que de lo actuado se infiera la pérdida de tal condición.

Su legitimación activa, por tanto, no puede ser cuestionada.

Segundo.-Entrando ya en el análisis de la cuestión de fondo objeto de debate, podemos afirmar que los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen de la prueba practicada bajo los principios de inmediación y contradicción y con plenas garantías de validez, prueba que para el Tribunal ha sido de cargo suficiente como para sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena.

El contexto en el que se desarrollan tales hechos lo conforma la actividad mercantil de la sociedad denominada entonces Danfoss Ibérica, filial en España de la mercantil francesa Danfoss SAS, pertenecientes ambas al grupo empresarial danés DANFOSS A/S, dedicado a la fabricación de sistemas operativos para el control de fluidos a nivel mundial. Danfoss Ibérica tenía como actividad la venta en España de los productos de la matriz francesa que cobraba directamente Danfoss SAS, obteniendo la filial española una comisión por su labor comercial en la gestión de la cartera de los clientes en nuestro país.

Las acusaciones sitúan a la acusada Montserrat como gerente o responsable última de Danfoss Ibérica, cargo que ella ha insistido en negar. Declaró en el acto del juicio que en realidad su cargo en Danfoss Ibérica, para la que venía prestando servicios profesionales desde aproximadamente el año 1993, nunca estuvo totalmente definido; que nunca tuvo un nombramiento de gerente como tal y que en realidad era el comodín para todo porqueles venía bien en Francia. Admitió, eso sí, que tenía plenos poderes para gestionar todo lo relacionado con los bancos además de desempeñar funciones de representación.

La prueba testifical avala sin fisuras la posición de la acusada como responsable última de Danfoss Ibérica, tuviera o no un nombramiento formal como gerente.

Depuso como testigo en el acto del juicio el Vicepresidente de Danfoss SAS y Administrador de Danfoss Ibérica, Carlos Ramón , para señalar que la Sra. Montserrat era quien se encargaba de la gestión de la filial española y tenía para ello plenos poderes de actuación. La representante legal de Danfoss SAS y responsable de la contabilidad, Eva María , declaró en fase de instrucción como denunciante para poner de manifiesto que la acusada era la responsable de Danfoss Ibérica y tenía para ello amplias facultades. Así lo afirmaron también los testigos Celso y Ildefonso , trabajadores ambos de Danfoss SAS, el segundo como director financiero, al declarar que la Sra. Montserrat tenía amplios poderes bancarios en España y se encargaba también de la contabilidad de Danfoss Ibérica, siendo plena la confianza depositada en ella desde Francia. Confianza que tenía su razón de ser en el hecho de haber absorbido Danfoss SAS a la compañía española denominada MATERIAL, TJ, SA que pasaría a denominarse Danfoss Ibérica y que había pertenecido en origen a la familia Montserrat , en concreto, al padre de la acusada (folio 148).

Por su parte, el testigo Eduardo , abogado externo de Danfoss Ibérica, explicó en el juicio que los temas societarios los trataba directamente con la acusada, a quien calificó de directora general o financiera de la sociedad. De forma muy expresiva se refirió a ella Cristina , trabajadora de Danfoss Ibérica y encargada de la contabilidad de los clientes, al describirla como lajefade la empresa, como la persona que manejaba todo lo relativo a las cuentas corrientes por ser la única con autorización para disponer de los fondos y que se encargaba también de la contabilidad de la sociedad.

Por último, Melchor , responsable del informe elaborado por KPMG AUDITORES al que más tarde haremos referencia, declaró que Danfoss Ibérica era cliente suyo y que fue Montserrat la persona con la que trató para obtener los datos de la sociedad a la hora de elaborar su trabajo y quien firmó la carta de representación.

De otro lado, la prueba documental revela (folio 148) que por Junta General Extraordinaria de fecha 9 de octubre de 1991 de la entonces entidad SOCLA IBÉRICA, SA, la acusada fue designada nueva Consejera Delegada con todas las facultades estatutarias excepto las indelegables, especialmente las contenidas en el artículo 21 de los Estatutos. Entre ellas (folio 163), determinar los negocios a emprender y el modo de realizarlos, asumiendo la dirección, manejo y desenvolvimiento de los fondos y actividades sociales, realizando todo género de cobros y pagos legítimos, abrir, liquidar y cancelar cuentas corrientes y retirar de las mismas las cantidades que estime o librar letras de cambio, pagarés, cheques y talones y otros documentos de giro en relación con la empresa. Con fecha 29 de abril de 1993 (folio 169), la acusada dimitió de su cargo de Consejera Delegada. En Junta General Extraordinaria Universal de 5 de mayo de 1993, se acordó revocar y dejar sin efecto legal alguno la delegación de todas las facultades del Consejo de Administración conferidas por la sociedad a Montserrat en su calidad de Consejera Delegada, permaneciendo en pleno vigor y efecto los demás apoderamientos conferidos por la sociedad a su favor.

Es en el año 2008, cuando se amplían de forma significativa los poderes de la acusada en Danfoss Ibérica (folio 196) pues es a partir de esa fecha cuando se faculta a la Sra. Montserrat para que con su sola firma pudiera disponer de los fondos sociales realizando toda clase de pagos y cobros en efectivo, en valores o documentos de giro o crédito a través de instituciones financieras o bancarias, pudiendo al efecto solicitar la apertura de cuentas corrientes o de crédito, seguir todas las cuentas de la compañía haciendo depósitos y operaciones al crédito en las mismas disponiendo de sus fondos y saldos mediante órdenes de pago y transferencias, cheques, talones y cualesquiera otros documentos de disposición.

Poderes que fueron revocados en virtud de escritura otorgada por Danfoss SAS ante Notario con fecha 20 de febrero de 2008 (folio 199).

Es cierto, por tanto, como así se alegó por la defensa, que los amplios poderes se confirieron a la acusada en 2008 para ser revocados pocos días más tarde. Sin embargo, también lo es que ella era, de facto, la responsable última de Danfoss Ibérica y la única con poderes en la filial española para actuar sobre sus cuentas bancarias. Ella reconoce, además, que podía hacer traspasos de dinero entre la cuenta de Danfoss SAS de no residentes a la de Danfoss Ibérica de residentes, y reconoce también que dispuso de dinero de la empresa para fines personales y que de ello dejó constancia en la contabilidad en un apunte denominado 'préstamos a empleados'.

La acusada, en suma, admite no solo sus amplias facultades de disposición en la empresa sino también que mantiene con la misma una deuda derivada precisamente de una disposición en forma de préstamo autorizado por importe aproximado de 350.000 euros.

Pero los hechos que se le imputan en la presente causa son bien distintos: lo que se le atribuye es una desviación de fondos sociales sin contabilizar de más de un millón de euros.

Se trata de una imputación que descansa fundamentalmente en el informe elaborado a petición de Danfoss Ibérica por Price Waterhouse Coopers y que fue aportado a la causa con fecha 28 de mayo de 2008 e introducido en el acto del juicio como prueba pericial. Los firmantes de este informe, Armando y Amparo , ratificaron íntegramente en calidad de peritos las conclusiones que en el mismo se reflejan, haciendo únicamente una salvedad en la suma que aparece al folio 11 y que rectificaron con motivo de un mero error aritmético para cifrar el total del desvío de fondos aparentemente injustificado en la cantidad de 1.187.377 euros. Este informe no ha sido impugnado de contrario ni su contenido ha sido cuestionado en lo que a cantidades se refiere, más allá de la distinta interpretación que para la defensa merecen sus conclusiones.

Explicaron los peritos, y así consta ya por escrito, que analizaron la información contable y bancaria de la compañía correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007. Para ello contaron con la documentación facilitada por las entidades bancarias y con la contabilidad de la sociedad, además de con el informe realizado por la auditora KPMG en febrero de 2008. Danfoss Ibérica era titular de dos cuentas corrientes, una en la entidad BBVA y otra en la entidad Deutsche Bank. La acusada tenía plena disposición sobre ambas, al igual que en la cuenta de la que era titular la francesa Danfoss SAS en la entidad BBVA, cuenta de no residentes, cuyos movimientos se contabilizaban en Francia en función de la información que la acusada les remitía.

En este sentido, los responsables de Danfoss SAS coincidieron todos ellos en sus declaraciones en el acto del juicio al poner de relieve la confianza que desde Francia tenían depositada en la Sra. Montserrat y en su gestión como responsable última de la filial española. Y prueba de ello son las sucesivas autorizaciones que consta fueron realizadas a su favor para operar con total libertad en las cuentas corrientes de ambas sociedades. Autorizaciones que fueron aportadas a la causa por la representante legal de Danfoss SAS, la Sra. Eva María , y cuyas traducciones se incorporaron con el informe pericial contable (folios 401 a 406). Y así, con fecha 23 de enero de 2006, Aureliano , Presidente de Danfoss SAS, otorgó a favor de la acusada poder para efectuar transferencias desde la cuenta corriente de SAS abierta en el BBVA con destino a la cuenta corriente en BBVA España NUM002 de la que era titular la propia acusada. Y con fecha 13 de diciembre de 2006 los Sres. Carlos Ramón y Ildefonso otorgaron poder a la Sra. Montserrat para efectuar transferencias desde las cuentas corrientes de Danfoss SAS domiciliadas en España.

Precisamente, en uso de este segundo poder, la acusada ordenó tres transferencias desde la cuenta de Danfoss SAS a la de Danfoss Ibérica con fechas 20 de diciembre de 2016, 26 de enero de 2007 y 28 de agosto de 2007 por importes de 420.000 (folio 56), 313.700,65 (folio 599) y 321.777 euros (folio 65), respectivamente. Como explicaciones a estas operaciones dijo la Sra. Montserrat que lo fueron en concepto de 'regularizaciones' entre las empresas, esto es, con el fin de dotar de activo a Danfoss Ibérica. No vamos a entrar en la realidad de esta afirmación, por cuanto son operaciones que, conocidas o no por la matriz, están desprovistas de cualquier relevancia penal. Solo la distracción posterior del dinero y su uso para fines distintos a los sociales configuran el hecho típico objeto de acusación.

El informe pericial al que nos hemos referido agrupa los desvíos sin justificar en cinco grandes apartados:

- El primero hace referencia a los desvíos directamente imputables a Montserrat , y que a su vez se integran por: transferencias realizadas por ella como ordenante y a ella como beneficiaria de las cuentas corrientes de Danfoss SAS y Danfoss Ibérica en BBVA; cheques nominativos con cargo a la cuenta de Danfoss Ibérica en Deutsche Bank; y gastos cargados a las tarjetas de crédito de las que era titular la acusada asociadas a las cuentas de Danfoss Ibérica en las dos entidades BBVA y Deutsche Bank, calificados como gastos personales e integrados a su vez por: comidas y cenas excluidos los días laborables, gasolina y talleres -por cuanto la acusada no disponía de vehículo de empresa-, viajes distintos a los realizados en el ámbito empresarial, complementos, gastos en supermercados e hipermercados y disposiciones en efectivo, algunas realizadas en fines de semana. La cuantía total por este concepto asciende a 360.646 euros. Suma a la que ha de añadirse, conforme así se solicitó por la acusación particular, otros 150.000 euros correspondientes a una transferencia documentada al folio 1142 como realizada por la acusada con fecha 26 de enero de 2006 con cargo a la cuenta de Danfoss SAS en la entidad BBVA y a favor de una cuenta suya personal.

Como ya hemos dicho, la Sra. Montserrat ha admitido que mantiene una deuda con Danfoss Ibérica en lo que ha venido a calificar reiteradamente como disposiciones autorizadas en concepto de préstamo que, según ella, eran perfectamente conocidas por la empresa, tanto por la española como por la francesa, y que tuvieron el correspondientes reflejo contable, excluyendo así toda posibilidad de su consideración como cualquier suerte de disposición o apropiación 'indebida'.

En relación a esta alegación exculpatoria que constituye la base fundamental de la defensa debemos decir:

En primer lugar, que todos y cada uno de los testigos que ocuparon algún cargo de responsabilidad en Danfoss SAS coincidieron al declarar con absoluta rotundidad que los préstamos a empleados no formaban parte de la política de la empresa sino más bien todo lo contrario, por lo que en ningún caso pudieron estar autorizados a favor de la Sra. Montserrat .

En segundo lugar, y puesta de manifiesto por el Letrado de la defensa a los peritos la similitud entre la cuantía establecida en el informe en concepto de desvíos directamente atribuidos a la acusada y la reflejada en el informe de contabilidad en concepto de préstamos a empleados (aproximadamente 350.000 euros), aclaró el Sr. Armando que ellos no partieron para elaborar su informe de cantidades reflejadas en la contabilidad sino todo lo contrario, de lo que partieron fue de la existencia de un desfase de más de 2 millones de euros detectado entre los asientos contables y los bancarios de Danfoss SAS a finales del año 2007, y lo que ellos reflejaron en su informe, tras el estudio y análisis de la documentación bancaria, fueron las partidas que se correspondían con salidas de cajano contabilizadas, es decir, sin reflejo contable alguno.

En tercer lugar, en el informe elaborado por KPMG Auditores, SL correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007 en relación con Danfoss Ibérica, en su apartado 6.4 (folio 918) se hace constar que a esa fecha las cantidades de préstamo principal ascendían a 218.000 euros y 150.000 euros prestados a Montserrat y a Eulalio respectivamente. Y se añade en dicho informe que la compañía no había podido facilitar la documentación necesaria para acreditar ese saldo por cobrar a empleados. Identificando esta cuestión como uno de lospuntos débilesde los controles internos de la sociedad, pues ya existían en la contabilidad de ejercicios anteriores apuntes sobre préstamos a personal, y su aumento (folio 915) habría determinado a su vez un aumento significativo de las cuentas por cobrar, pese a lo cual, no existía documentación acreditativa de tales préstamos o anticipos. También dice este informe que la compañía no había establecido un procedimiento formal para la autorización, concesión y documentación de préstamos o anticipos a corto plazo a favor de los empleados ni había fijado un nivel mínimo relativo a la separación de funciones. En consecuencia, no se pudo determinar la razonabilidad del saldo a 31 de diciembre de 2007, al igual que había sucedido en los ejercicios 2005 y 2006.

En términos generales, los trabajos de KPMG Auditores SL (folio 837) consistían en la revisión del paquete de información financiera preparado por la sociedad para reportar a la casa matriz con un alcance limitado, no suponiendo en ningún caso una auditoría de los estados financieros o cuentas anuales de la sociedad. Así lo ratificó en el acto del juicio Melchor , autor del trabajo de revisión limitada que se llevó a cabo en el ejercicio 2007, quien explicó además que no verificaron los saldos de las cuentas corrientes de Danfoss Ibérica porque no les facilitaron desde la sociedad las conciliaciones bancarias ni los extractos de los bancos, siendo la acusada la persona con quien trataron para la elaboración de su informe y quien les firmó el procedimiento habitual del trabajo.

En estas condiciones, no es de ningún modo posible sostener que el reflejo contable (el mero apunte en realidad) de una cantidad global en concepto de préstamo pueda servir como justificación de la conducta de la acusada, excluyendo su relevancia penal. Ni los préstamos estaban autorizados, ni fueron documentados, ni están desglosados ni justificados. Es más, la acusada no ha sabido concretar a lo largo del procedimiento, sin duda dilatado, ni lo hizo tampoco en el acto del juicio, ni uno solo de los conceptos a los que destinó las cantidades dispuestas como préstamo a fin de acreditar su correspondencia con los gastos que en el informe se califican de injustificados. Es decir, la mera similitud de cantidades es a todas luces insuficiente a fin de sostener una identidad de conceptos entre las cantidades que ella califica de préstamo y las que en el informe pericial aparecen como injustificadas, cuando todas y cada una de las cantidades que se reclaman tienen su correspondiente soporte documental (a diferencia de ese supuesto préstamo), pero carecen de reflejo contable alguno. La acusada, por el contrario, se limitó a manifestar a preguntas de las acusaciones sobre partidas concretas, que el dinero que ella tomó como préstamo podía destinarlo a lo que quisiera. Préstamos, insistimos, de los que no tenía constancia la empresa y que en la propia revisión de KPMG, a la que insistentemente se remitió la acusada en su declaración, fueron seriamente cuestionados.

Pero es que, aunque así fuera, estaríamos ante una conducta igualmente constitutiva de delito por más que la matriz danesa Danfoss A/S no se percatara en ejercicios anteriores al 2007 de la contabilidad relativa a préstamos irregulares, lo que sin duda permitió a la acusada continuar con el desvío de fondos consciente de no haber sido advertida su conducta.

- El segundo apartado que aparece en el informe hace referencia a desvíos de fondos presumiblemente a favor de compañías directa o indirectamente vinculadas con la acusada. En concreto, se identifican cuatro entidades beneficiadas:

.VALSIS HIDRÁULICA, SL de la que era administrador único Virgilio , marido de la acusada, desde el año 2006. Detalla el informe pericial que esta entidad era comisionista de Danfoss Ibérica, si bien se identificaron dos cheques emitidos a la citada sociedad sin justificación aparente al no figurar dichos pagos ni sus correspondientes facturas en la contabilidad analizada, por importe total de 48.770 euros.

.SOLUCIONES AVANZADAS DEL AGUA, SL de la que igualmente era administrador único Virgilio desde el año 2005. Sociedad que era proveedor habitual de Danfoss Ibérica, si bien se había identificado por los peritos, según el informe, una transferencia y un cheque emitidos a la citada sociedad sin justificación aparente al no figurar dichos pagos ni sus correspondientes facturas en la contabilidad analizada, por importe de 27.400 euros.

. CJ INGENIOS ELECTRÓNICOS, SL de la que era administradora única la propia acusada desde el año 2002, habiéndose identificado tres transferencias y dos cheques emitidos a la citada sociedad por importe total de 18.002 euros sin justificación aparente, al no figurar la mencionada sociedad como proveedor o comisionista de Danfoss Ibérica y no haber identificado ninguna relación comercial entre ambas sociedades. Cantidad que debe ser aumentada en 20.000 euros en virtud de la información remitida por la entidad BBVA de una transferencia realizada el 27 de abril de 2007 por dicho importe, que no ha sido incluida en el informe pericial al no existir soporte documental por tratarse de un traspaso a la tarjeta de la empresa CJ por orden telefónica (folio 1140).

.Y PROINELECSA IBÉRICA 2001, SL de la que era administrador único Virgilio desde el año 2004. Sociedad cuyo objeto social era la prestación de servicios técnicos de arquitectura e ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico, habiéndose identificado dos cheques emitidos por la acusada a dicha sociedad por importe total de 12.839 euros sin justificación aparente, al no haberse identificado tampoco ninguna relación comercial entre esta sociedad y Danfoss Ibérica.

Respecto a estos pagos y transferencias, ha mantenido la acusada que los mismos respondieron todos ellos a servicios efectivamente prestados en el marco del tráfico comercial entre empresas.

En concreto y en relación a Valsis Hidráulica, declaró la Sra. Montserrat en fase de instrucción (folio 328) que ordenó una transferencia a favor de esta empresa por importe de 48.000 euros que después fue reintegrado. En este mismo sentido se pronunció su administrador único y esposo de la anterior, Virgilio , cuando en el acto del juicio declaró que era también administrador de Proinelecsa Ibérica y de Soluciones Avanzadas del Agua, todas ellas empresas distribuidoras de material hidráulico de Danfoss Ibérica, la cual solo aceptaba pagos como máximo a 90 días, pero como había clientes que se ofrecían a pagar a 120, 160 o incluso 190 días, para no perderlos, él aceptaba los pedidos y Danfoss Ibérica le transfería el dinero en concepto de préstamo el cual era devuelto una vez se cobraba el producto. Era, dijo, una práctica empresarial habitual. Los préstamos se devolvían y respondían en todo caso a operaciones de venta reales.

Aseguró el testigo, además, que todas las operaciones se encuentran documentadas y que no existe saldo pendiente entre las empresas. Así lo declaró ya en fase de instrucción (folio 965) al asegurar el Sr. Virgilio que todo el dinero recibido de Danfoss Ibérica a través de las sociedades que él administraba fue contabilizado. Y con base en tal afirmación es por lo que fue expresamente requerido por el Instructor a fin de aportar a la causa justificación contable de las sumas recibidas y de su posteriores pagos. Requerimiento que sin embargo, a día de hoy, no ha sido atendido.

En cuanto a Proinelecsa Ibérica, manifestó el Sr. Virgilio que se trataba de una empresa que se dedicaba a instalaciones y proyectos eléctricos que realizó dos trabajos en las oficinas de Danfoss Ibérica que también fueron cobrados y documentados. Tampoco esta documentación ha sido aportada. De manera que se trata, como así se afirma en el informe pericial, de pagos sin justificación aparente.

Finalmente y en relación a CJ Ingenios Electrónicos, sociedad de la que era administradora única la acusada, declaró la misma en fase de instrucción desconocer el motivo u origen del pago a su favor proveniente de Danfoss Ibérica por importe aproximado de 18.000 euros, pago que dijo no le constaba y que no obstante aparece perfectamente documentado y por ello incluido en el informe pericial como integrante de ese desvío injustificado de fondos.

Los peritos, a preguntas de la defensa en el acto del juicio, pusieron de manifiesto que en efecto tuvieron conocimiento acerca de la existencia de una relación comercial real entre Danfoss Ibérica y las empresas referidas, pero añadieron que los únicos pagos que incluyeron en su informe fueron aquellos que no venían soportados por facturas u otra documentación, ni tenían reflejo contable. Aquellos que sí lo tenían no se reflejaron en el informe y por tanto no se incluyeron en el concepto de desvío de fondos al que en el mismo hacen referencia.

- En tercer y cuarto lugar se agrupan en el informe pagos realizados a particulares y empresas no relacionados con la actividad empresarial de Danfoss Ibérica. Todos estos pagos aparecen identificados en los extractos bancarios de la sociedad. Es decir, tienen el correspondiente soporte documental que fue adjuntado con la pericial y que obra en la causa en los Anexos a la misma.

En el epígrafe tercero, se identifican todos y cada uno de los beneficiarios y se especifica su actividad o el origen de los pagos (folios 353 y 354), ninguno de los cuales está relacionado con la actividad del titular de los fondos. Entre ellos destacan los gastos de la celebración nupcial de la acusada, pagos a su difunto marido, a un prestigioso retratista, al Instituto Valenciano de la Infertilidad, al abono de un viaje a EEUU, a una agencia inmobiliaria o a una empresa dedicada a trabajos de fontanería e instalación de calderas y aires acondicionados.

Y en el cuarto se relacionan pagos realizados a beneficiarios de los que no se aporta suficiente información, pero sin aparente relación comercial con Danfoss Ibérica, sin que sobre tales pagos se hayan encontrado registros contables ni otra información en la documentación de la sociedad.

La acusada ha insistido en que algunos de estos pagos se realizaron en concepto de gastos de empresa y por tanto con conocimiento y autorización de la sociedad. Y que otros, efectivamente (como los relativos al IVI por el que fue preguntada en el acto del juico o a favor de su ex marido difunto) respondían a gastos personales incluidos en la deuda que mantenía con la sociedad y que siempre ha reconocido y que contabilizó como 'préstamos a empleados'. La primera explicación se compagina mal con una falta de reflejo contable, pues tratándose realmente de gastos de empresa ningún motivo existía para su ocultación. Y en cuanto a la segunda ya hemos hecho referencia a la misma y a su absoluta falta de consistencia y, en consecuencia, de virtualidad exculpatoria. Nos reiteramos, pues, en lo ya razonado al respecto.

- En último lugar, se incluye en el informe como apartado quinto (folio 356) una salida de fondos mediante cheques, unos al portador ingresados en la cuenta por importe de 295.863 euros sin que exista información sobre sus beneficiarios, y otros al portador retirados en efectivo también sin información sobre sus beneficiarios al ser en su mayoría cuantías inferiores a 3.000 euros, ascendiendo en este caso a 53.014 euros. Este listado ha sido elaborado por los peritos partiendo también de los extractos bancarios de la sociedad, con el consiguiente soporte documental en autos, y al respecto la acusada no ha ofrecido explicación alguna. Ninguna de estas salidas tiene relejo contable en la sociedad.

El Tribunal considera, en atención a todo lo expuesto, que tanto la prueba personal (declaración de la acusada y testigos) como la documental y pericial que han sido practicadas, acreditan la realidad de los hechos que declaramos probados, esto es, la posición de la Sra. Montserrat en Danfoss Ibérica, su capacidad de disposición y las efectivas disposiciones realizadas, bien mediante transferencias, cheques o cargos en tarjetas o cuentas corrientes, y sus cuantías y destinatarios, ajenos todos ellos a la actividad empresarial de la sociedad.

Tercero.-Los referidos hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.6 del mismo texto legal en su redacción vigente hasta la entrada en vigor de laLO 1/2015.

El primero de los preceptos tipificaba la apropiación indebida y contenía en realidad dos delitos: el delito de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración. Por eso se venía reclamando que elCódigo Penalreflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo , que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253 ) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII que lleva como rúbrica 'De los delito contra el patrimonio y contra el orden socio-económico' y dentro del Capítulo VI 'De las defraudaciones'.

En cuando al dinero ( STS 29/03/2017 ) por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actualy por mucho que el Preámbulo de la LO 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero. Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 es abundante la doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida ) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) ( STS 476/2015, de 13 de julio ).

Dicho esto, la apropiación indebida prevista en el artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

En este caso la acusada, aprovechando su condición de apoderada en Danfoss Ibérica, dispuso a lo largo del tiempo y de forma continuada de dinero de la sociedad destinándolo a fines ajenos a la misma, extralimitándose así en las funciones que tenía atribuidas y obteniendo con ello un beneficio personal de forma directa o indirectamente a través de terceros, en todos los casos sin autorización ni conocimiento de los responsables de la sociedad y sin el correspondiente reflejo contable, distrayendo de esta forma una cantidad por importe total de más de un millón de euros desglosada en los conceptos a los que hemos hecho referencia en el precedente fundamento jurídico.

Cuarto.-Del expresado delito responde penalmente en concepto de autora la acusada Montserrat por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Quinto.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, como muy cualificada.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.7º del Código Penal por laLey Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de imponer una pena debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. ( STS de 17 de marzo de 2011 ).

De otro lado y para ponderar la aplicación de la modalidad muy cualificada tiene establecido el TS que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado, se aprecia que sí hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como así se solicitó por la propia acusación particular, y que además dicha dilación puede ser calificada como muy cualificada, como así interesó la defensa para el caso de condena.

La denuncia que da origen a la causa fue interpuesta en marzo de 2008 por hechos ocurridos desde finales del año 2006 y hasta principios del año 2008 y que han sido juzgados en junio del año 2017, nueve años después de la incoación del procedimiento que lo fue por auto de fecha 3 de abril de 2008 (folio 262). Con fecha 24 de marzo de 2009 se dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado por un posible delito de apropiación indebida y administración desleal contra la acusada (folio 994).

Tanto la acusación particular entonces personada en la causa como el Ministerio Fiscal solicitaron al amparo del artículo 780 de la LECrim la práctica de diligencias complementarias imprescindibles, en su caso, para formular escrito de acusación. Entre ellas, el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de una pericial contable a realizar por perito práctico acerca de la relación económico-financiera entre la parte denunciante y la (entonces) imputada, con aportación de la contabilidad de las empresas durante el periodo 2006 a 2008 al que se refiere la denuncia. El Juzgado de Instrucción acordó la realización de tales diligencias por auto de fecha 7 de octubre de 2009 .

A la vista del resultado de la documentación aportada por las entidades bancarias, la acusación particular solicitó la práctica de nuevas diligencias que fueron acordadas por providencia de fecha 21 de enero de 2010, entre ellas formar cuerpo de escritura con la denunciada a fin de averiguar el posible delito de falsedad en documento mercantil. Se realizaron a tal fin dos informes periciales por la Sección de Documentoscopia de la Policía Científica. El primero de fecha 29 de abril de 2011 y el segundo de 9 de junio de 2011. Con fecha 27 de mayo de 2011 se acordó por el Juzgado librar oficio a la Oficina de Peritos Judiciales del TSJ de Madrid a fin de designar perito contable para proceder a la práctica de la pericia previamente acordada. Este oficio fue contestado el 9 de agosto de 2011 y no fue hasta febrero de 2012 cuando se recibe juramento al perito y se le hace entrega de la documentación aportada.

Y sin haber dado inicio siquiera a la práctica de la pericial debido, según consta en autos, al volumen de trabajo asignado al perito, y a pesar de haber aportado la acusación particular distinta documentación a tal fin, es con fecha 29 de enero de 2015 cuando por el Juzgado se acordó, por así haberlo solicitado expresamente el Ministerio Fiscal, dejar sin efecto la pericial contable que había sido interesada y dar traslado a las acusaciones para presentar escrito de acusación. Siendo el 20 de mayo de 2015 cuando se dictó auto de apertura de juicio oral, remitiéndose la causa a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento por diligencia de ordenación de fecha 7 de abril de 2016.

En atención a lo expuesto y si bien es cierto que el mayor periodo de paralización en el procedimiento es de ocho meses (desde la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, folio 3834, a la diligencia de ordenación de fecha 13 de junio de 2014, folio 3837), estimamos que la instrucción del procedimiento no ha sido ágil. Una vez acordada su finalización se practicaron con carácter de complementarias diversas diligencias de investigación, siendo a raíz de acordarse la pericial contable cuando se produjeron unas dilaciones que han dado lugar a una demora irrazonable e injustificada, ajena a la conducta de la hoy acusada, en la que sea advierte un plus especial de dilación que justifica la cualificación de la atenuante, pues desde que el perito contable juró su cargo el 30 de mayo de 2012 hasta que se dejó sin efecto la prueba en enero de 2015, transcurrieron dos años y ocho meses durante los que no se realizó ninguna otra diligencia de interés ni relevancia para el curso del procedimiento, lo que desde luego supera el concepto de dilación extraordinaria para convertirla, en palabras del Tribunal Supremo, en superextraordinaria y por tanto en presupuesto de la cualificación apreciada.

Sexto.-El artículo 250 del Código Penal en su redacción vigente el tiempo de los hechos castiga el delito de apropiación indebida en su modalidad agravada con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Esta penalidad que debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66 del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

De otro lado, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 30 de octubre de 2007 proclama que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. Es decir, el acuerdo obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74.1 CP en determinados supuestos para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250.1 CP . Tal y como sucede en este caso, en el que una de las transferencias realizadas por la acusada directamente a su favor lo fue por importe de 150.000 euros.

La pena, pues, en abstracto es en este caso de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión, y de nueve meses y un día a doce meses multa, al ser un delito continuado cuya comisión se prolongó en el tiempo a lo largo de los meses y mediante sucesivas y reiteradas disposiciones de dinero.

Y como quiera que concurre una circunstancia atenuante muy cualificada esta pena habrá de ser rebajada en un grado (de un año, nueve meses y un día a tres años y seis meses de prisión y de cuatro meses y dieciséis días a nueve meses multa), pues sólo en supuestos muy extraordinarios es posible reducir en dos grados una pena en virtud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ya que ello supone en la práctica desactivar de forma sustancial y determinante los fines de la pena con respecto a delitos que contienen un grado de ilicitud notable (como es el caso), sin que se den razones de una excepcionalidad extraordinaria que fundamenten una atemperación tan exorbitante y magnánima del quantum de la pena ( STS nº 665 de 20 de julio de 2016 ).

Es en atención a esa notable ilicitud derivada de la cantidad total distraída por lo que fijamos la pena no en el mínimo legal sino en dos años de prisión con las accesorias legales y multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros, próxima al mínimo legal reservado para supuestos de indigencia, que no es el caso, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP .

Séptimo.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por ello la acusada deberá indemnizar a la entidad DANFOSS A/S en la cantidad de 1.355.093 euros correspondiente a la suma de las distintas cantidades defraudadas.

Solicitó además la acusación particular la declaración de responsables civiles a título lucrativo de las entidades: VALSIS HIDRÁULICA SL por importe de 48.770 euros, SOLUCIONES AVANZADAS DEL AGUA, SL por importe de 27.400 euros, CJ INGENIOS ELECTRÓNICOS, SL por importe de 18.002 euros, PROINELECSA IBÉRICA 2001, SL por importe de 12.839 euros; y en el mismo sentido de Virgilio por importe de 9.692 euros.

El artículo 122 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 disponía lo siguiente: El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

No se trata de una responsabilidadex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita. Es decir, es una manifestación aplicable al orden penal según la cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita (STS 324/2009 de 27 de marzo). Se trata, además, de una responsabilidad solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito pero con el límite del importe de lo que el partícipe se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En este caso procede declarar, en virtud del señalado precepto, la responsabilidad civil a título lucrativo instada por la acusación particular, en tanto en cuanto las referidas entidades mercantiles a través de su administrador y el propio Virgilio a título personal, se lucraron sin causa justa del dinero proveniente de Danfoss Ibérica, sin que ninguno de los pagos se correspondiera con servicios efectivamente prestados por lo que se trató de un beneficio a título lucrativo.

Octavo.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello en este caso la acusada será condenada al pago de un cuarto de las costas procesales incluidas las de la acusación particular que en el acto del juicio retiró su acusación respecto de los otros tres delitos por los que la había formulado y que, en consecuencia y en virtud del principio acusatorio, serán objeto de un pronunciamiento absolutorio con declaración de las costas de oficio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Montserrat como autora responsable de undelito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena deDOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CINCO MESES con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ,así como al pago de un cuarto de las costas procesales incluidas las de la acusación particular en igual proporción.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad DANFOSS A/S en la cantidad de 1.355.093 con los intereses legales correspondientes conforme al artículo 576 de la LEC .

Se declara la responsabilidad civil a título lucrativo de las entidades VALSIS HIDRÁULICA, SL, SOLUCIONES AVANZADAS DEL AGUA, SL, CJ INGENIOS ELECTRÓNICOS, SL, PROINELECSA IBÉRICA 2001, SL, y de Virgilio , que deberán abonar de forma solidaria a DANFOSS A/S en las siguientes cantidades: VALSIS HIDRÁULICA, SL, en 48.770 euros; SOLUCIONES AVANZADAS DEL AGUA, SL, en 27.400 euros; CJ INGENIOS ELECTRÓNICOS, SL, en 18.002 euros; PROINELECSA IBÉRICA 2001, SL, en 12.839 euros; y Virgilio en 9.692 euros.

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada de los delitos de administración desleal, delito societario y delito de falsedad documental por los que venía siendo acusada, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará, en su caso, el tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de CASACIÓN ante el Tribunal Supremo en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.