Sentencia Penal Nº 52/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-43-1-2015-0111741
Rollo de Apelación Nº 62/2017
Procedimiento Abreviado Nº 120/2016
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Cuarta
Procedimiento Abreviado Nº 17/2016
Juzgado de Instrucción Nº 10 Valencia
SENTENCIA Nº 52/2017
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de noviembre dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 687/2016, de fecha 28 de octubre, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de
Valencia , en su procedimiento abreviado Nº 120/2016, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante
el Juzgado de Instrucción Nº 10 de Valencia con el numero 17/2016, por delito de contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Hipolito , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª MARIA LUISA FOS FOS y dirigido por la Letrada Dª ELENA AGUADO BLANCO; como
apelado; el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D. VICENTE DEVESA BARRACHINA; y ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' El día 18 de diciembre de 2015, sobre las 8#15 horas, Hipolito , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, fue sorprendido por la policía cuando se encontraba en el local de ocio Temple House, sito en la calle Matias Perelló, n.º 32, de Valencia, sentado en un sofá y teniendo en su poder, entre sus pies, destinadas a la venta a terceras personas, tres bolsas de plástico con diversas sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente una de 0#53 gramos de anfetamina (16% de pureza), otra de 8#72 gramos de anfetamina (15% de pureza), y finalmente otra que contenía 2#99 gramos de MDMA (42% de pureza). El valor total de las sustancias incautadas se eleva a la cantidad de 133#06 euros.

En el local también estaba como disjokey, Marcos , a quien se le encontró en los bolsillos del pantalón 2#64 gramos y 0#81 gramos de anfetamina y 2ç49 gramos de MDMA, así como 370 euros en billetes y monedas, sin que conste que estuvieran destinadas a la venta a terceros'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debemos condenar y CONDENAMOS a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 200 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días caso de impago, y pago de las costas procesales por mitad. Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Marcos del delito contra la salud pública de que viene siendo acusado en esta causa, al que se le devolverá el dinero incautado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiere aplicado a otra' .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Hipolito se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se centra en tres motivos: - Error en la valoración de la prueba, estimando que la practicada no es suficiente para acreditar la autoría, lo que determina una vulneración del artículo 20 de la CE , del artículo 368 del CP y del artículo 120, 3 CE , determinando en definitiva una vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24, 1 º y 120, 3 CE , con vulneración del principio in dubio pro reo.

- Infracción del artículo 10 del Código Penal .

Debiendo señalar que a pesar de articularse en tres motivos, en definitiva viene a cuestionar la valoración de la prueba que hace el tribunal, al haber dado preferencia a la declaración de los agentes de paisano que entran en primer lugar, en detrimento de la declaración que presta la Sra. Rafaela . Existiendo una serie de elementos que hacen cuestionar, ante los elementos que las contradicen, que dichos testimonios sean suficientes para fundar una sentencia condenatoria, en definitiva que permitan afirmar que estamos en presencia de una posesión de drogas preordenada al tráfico.



SEGUNDO.- Respecto al error en la valoración de la prueba, aplicando la doctrina que al respecto ha elaborado nuestro Tribunal Supremo, que a pesar de la diferente naturaleza del marco procesal en que nos movemos, podemos entender de plena aplicación ante la flexibilización y amplitud con que se interpretó el recurso de casación (precisamente para suplir la falta de esa segunda instancia penal en que ahora nos movemos), sobre la base de la garantía de los derechos constitucionales, pasando a estudiar cualquier eventual vulneración de los mismos, particularmente el derecho a la presunción de inocencia. Lo que tal como señala la STS núm. 262/2017 de 7 de abril , resumiendo la doctrina mantenida de forma constante y reiterada al respecto, exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria ( art. 9,3º CE ), lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva que el objeto del control no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia.

Sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal a partir del resultado de las pruebas que presenció, no se trata por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que se acomode mejor a su interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

Por tanto no se trata ahora de que a partir del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, confirmemos la valoración del tribunal de instancia en la medida que coincida con la nuestra. Lo que se ha de examinar es si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Lo que tal como señala la STS núm. 254/2017 de 6 de abril implica un triple examen: el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el ' juicio sobre la suficiencia ', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el Tribunal justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr y de la inmediación de que dispuso.



TERCERO.- Respecto a la posesión preordenada al tráfico de drogas tóxicas, tal como señala la STS 899/2016 de 30 de noviembre , la jurisprudencia atiende a falta de prueba directa a muy diversos criterios que permiten igualmente inferir de forma lógica y razonable ese destino de la sustancia a su venta o trasmisión a terceros, como podría ser: 'el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( STS 832/97, de 5 de junio ; 1609/97, de 21 de enero de 1998 ; 2063/02, de 23 de mayo ; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre , entre otras muchas)'.

Que es precisamente lo que hace la sentencia recurrida, ya que al no constar acto alguno de tráfico, deduce ese destino a través de prueba indiciaria, para lo cual recurre a varios elementos de prueba. Partiendo así de la declaración de los agentes NUM000 y NUM001 , que entran en un primer momento de paisano con el fin de detectar actos que pudieran inducir a un posible trafico de este tipo de sustancias, aluden a que detectan al recurrente en un lugar, que dentro de la aglomeración propia del lugar, se encuentra más apartado o en cierta medida más reservado, que entre sus pies tiene tres bolsitas que inducen a sospechar que pueden contener drogas destinadas al tráfico (como luego se confirma tras su intervención y correspondiente análisis), las cuales ambos coinciden en afirmar que las detectan antes de que al apercibirse de la presencia de agentes uniformados se produjera una cierta confusión entre los clientes del local, al moverse o arrojar varios la sustancia que portaban, drogas que además guardaba el recurrente en una posición que hace que no les surja duda sobre su pertenencia, al encontrarse no próximo a él, sino precisamente entre sus pies, añadiendo de hecho uno de los agentes que cuando acuden sus compañeros uniformados incluso la aleja de él apartándola con los pies. Situación que ambos afirman, les hace pensar que pudiera estar realizando actos de tráfico, al ser habitual el empleo de esta técnica, de situar la droga próxima a ellos, pero sin portarla de forma personal, lo que ante una intervención policial les permite desvincularse de esa posesión, por lo que al entender que ello confirmaría la denuncia que les lleva a realizar esa inspección del lugar, les lleva a reclamar la presencia de varios agentes uniformados para proceder a su aprehensión.

Elementos que no son los únicos, ya que junto a ellos, se sitúa que el recurrente no es consumidor -como el mismo reconoce- a pesar de lo cual se le aprehenden tres bolsitas que contienen 0,53 gr de anfetamina (16% de pureza), 8#72 gr de anfetamina (15% de pureza) y 2#99 gramos de MDMA (42% de pureza), respectivamente, valoradas todas ellas en 133,06 €. Variedad y cantidad que se presenta como totalmente anómala, y permitiría incluso afirmar ese destino en un consumidor, ya que tal como señala el ATS, núm.

377/2017 de 9 de febrero , el Tribunal Supremo viene admitiendo que se puede considerar como el acopio ordinario de un consumidor el necesario para cinco días, según el consumo medio diario fijado por el Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso de la anfetamina seria un total de 0,90 gramos, que en el presente caso se excedería, ya que tomando en consideración tan solo la bolsa de un 15% de pureza ya tendríamos unos 1,30 gramos de sustancia pura.

Por lo que en definitiva, puede que no conste la posesión de dinero u otras útiles propios del trafico, pero contamos de un lado con la declaración de dos agentes de policía que afirman la disposición de la droga junto al recurrente, a lo que se une el hecho de que este no es consumidor, pese a lo cual tiene en su poder una cantidad que excede del acopio ordinario de un adicto a tales sustancias, distribuida en tres bolsas, según pureza y naturaleza de la sustancia, ya que poseía dos drogas diferentes (anfetamina y MDMA). Elementos que en contra de lo afirmado por el recurrente, tal como se razona en la sentencia impugnada, permiten inferir lógicamente su destino al tráfico. Frente a lo cual se cuestiona que no se haya tomado en consideración la declaración de Rafaela , lo que no es cierto, ya que la sentencia, tal como igualmente se desarrolla en ella, concluye que no le ofrece credibilidad frente a la declaración de los agentes. Resultando efectivamente, tras visionar la grabación del acto, que realmente esta testigo no aporta ningún dato que entre en colisión con la declaración de aquellos, ya que se limita a decir que no conocía al acusado, que se acababa de sentar junto a él, que no vio nada, ni siquiera las bolsas en cuestión, que no recuerda nada. Salvo quizá que la policía aprovechándose de su nerviosismo y que estaba llorando, le hicieron firmar un escrito que no leyó en el que se decía que ella había visto que el acusado tenía la sustancia a sus pies. Por lo que difícilmente puede servirnos para desvirtuar dichas conclusiones, cuando lo único que reconoce es que no puede aportar dato alguno sobre lo ocurrido.

Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones, como hemos visto, en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA LUISA FOS FOS en nombre y representación de D. Hipolito .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.