Sentencia Penal Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 592/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.005.00.1-2013/0006290
Procedimiento Abreviado 592/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 77/2015
PONENTE: D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
S E N T E N C I A Nº 52 /18
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
D.MARIO PESTANA PERÉZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid a 29 de enero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 77/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº5 de Alcalá de Henares, con rollo de Sala nº
592/2017 seguida por un delito de apropiación indebida contra el acusado Felicisimo con DNI NUM000 ,
nacido en Alcalá de Henares (Madrid) el NUM001 /1948, hijo de Gregorio y de Salome ; mayor de edad
y sin antecedentes penales; LAMA ALCALA GESTIÓN 2000 S.L.(R.C.S); habiendo sido partes: el Ministerio
Fiscal; dicho acusado representado por el procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, defendido por Dña.
María Nieves Álvarez Villamartín; el procurador D. Antonio Rodríguez Nadal representando a Lama Alcalá
Gestión S.L. (Responsable Subsidiaria Civil), defendida por la letrada Dña. .Marián Alvares Redondo-Marín
y la acusación particular Dña. María Cristina y D. Leoncio ambos representados por Dña. Marta Baena
Najarre y defendidos por Dña. Diana Martínez Membrilla en sustitución de su compañero D. Tomás Sánchez
García; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha formalizado la acusación contra Felicisimo , a quien considera autor de un delito de apropiación indebida ( arts. 252 y 249 CP ) concurriendo la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), por lo que solicitó se le condenase a la pena de un año de prisión, accesorias y costas.



SEGUNDO .- La acusación particular en el mismo trámite ha formalizado la acusación contra Felicisimo , a quien considera autor de un delito de estafa ( arts. 248 , 249 y 250.1 CP ) o, alternativamente, de apropiación indebida ( arts. 252 y 249 CP ), concurriendo la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), por lo que solicitó se le condenase a la pena de dos años de prisión, multa de tres meses a razón de una cuota diaria de diez euros, accesorias e indemnización en la cantidad que corresponda a los intereses legales del art. 576 LEC , con la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Lama Alcalá Gestión SL, y pago de costas incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- La defensa del acusado y de la mercantil Lama Alcalá Gestión SL, en el mismo trámite, han señalado que los hechos denunciados no son constitutivos de delito y han solicitado la libre absolución.

II HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que el 19 de noviembre de 2011 don Felicisimo , como representante de la mercantil Lama Alcalá Gestión 2000 SL, concesionaria de Look and Find, estando facultado por el Grupo Inmobiliario Hispania SL para poner a la venta la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Alcalá de Henares, suscribió con los querellantes don Leoncio y doña María Cristina un contrato de arras, en cuya virtud el acusado recibió la suma de trece mil euros como reserva y señal para la adquisición de la referida vivienda.

En el mencionado contrato se contemplaba que la suma entregada se imputaría al pago del precio de la compraventa, que se fijaba en doscientos setenta y cinco mil euros.

Asimismo, se contemplaba que, si el comparador no comparecía a la firma del contrato o al otorgamiento de la escritura perdería la señal que, no obstante, sería devuelta en caso de serle denegado el préstamo hipotecario solicitado para financiar la adquisición de la vivienda.

Para obtener el préstamo resultaba imprescindible la certificación de cargas que gravaban el inmueble, que debía emitir BANKIA, una vez la SAREB autorizase la reducción de la deuda que gravaba la finca.

Ante el retraso en obtener la certificación de deuda por parte de BANKIA, que se demoró varios meses a la espera de la aprobación definitiva de la quita, y ante la imposibilidad de obtener a causa de ello el préstamo hipotecario con el que financiar el pago de la vivienda, los querellantes optaron por reclamar la devolución de la señal, haciendo efectiva la cláusula contractual en la que expresamente se preveía que la señal sería devuelta en caso de serles denegado el préstamo hipotecario.

La devolución de la señal, sin embargo, no se hizo efectiva hasta pocos días antes del inicio de las sesiones del juicio oral, a pesar de que el acusado era plenamente consciente de la razón por la que los compradores habían desistido de llevar a cabo la compraventa y de que el desistimiento había sido aceptado por la vendedora.



SEGUNDO.- Estos hechos que hemos declarado probados, en su mayor parte no controvertidos, han quedado establecidos por el resultado de la prueba obtenida en el acto del juicio, no solo la declaración de los querellantes y del querellado, sino fundamentalmente el testimonio proporcionado por el representante del Grupo Inmobiliario Hispania SL y la documental existente en las actuaciones, prueba que hemos apreciado con el siguiente resultado.

Basándonos en la declaración del representante del Grupo Inmobiliario Hispania SL, hemos establecido que el querellado actuó por cuenta de la sociedad vendedora y, en cuanto intermediario, que estaba facultado para recibir de los compradores cantidades en concepto de arras, como reserva y señal por cuenta del precio de la compraventa. Su testimonio es, a este respecto, concluyente: 'Trabajaba en la promotora propiedad del inmueble. Esas viviendas las ponían en el mercado a través de agencias ... Una de las agencias era Look and Find, agente inmobiliario internacional ... En Alcalá había tres o cuatro agentes y uno era él .... Bankia les refiere a ellos ... Look and Find trabaja, cree, con franquiciados y en este caso Lama Gestión, del acusado ... Tienen derecho a usar ese logo ... Con Look and Find pactan sacar estos inmuebles a un precio y con una comisión, no recuerda, un 3 o 2%... Un comprador va a la agencia y hace todo con él ... Look and Find vendía viviendas ajenas ... Tenía la información del proyecto, memorias de calidades, todo ... A los clientes muchas veces los conocen en la notaría porque todo lo anterior lo ha hecho esa agencia ... Captan, tramitan y algunos incluso llegan a la notaría con la escritura redactada ... No reciben el dinero de la señal ... Para reservar una vivienda, ellos no dejan que el agente capte dinero y luego se traspase ... Ellos no, y ahora, con las manifestaciones que tienen que hacer a Hacienda hace que sea más complicado ... Hay agencias que como argumento comercial, para evitar gente que va a todas las agencias y reservan sin llegar a nada, piden una señal, privada entre comprador y agencia. Y es lo que entiende que ha pasado'.

Es un hecho sobre el que tampoco hay controversia que la suma de trece mil euros fue entregada como señal y reserva por cuenta del precio de la compraventa y que la misma se imputaría al pago del precio o de no llegar a realizarse la compraventa por no haber obtenido los compradores el préstamo hipotecario, les sería devuelto, tal y como resulta del mismo clausulado del contrato (F. 35).

Y también hemos establecido, basándonos en la declaración del representante de la promotora, que la conclusión de la compraventa estaba pendiente de la aprobación de la quita que debía autorizar la SAREB: 'El precio no estaba cerrado ... Había tres partes, comprador y vendedor ... Si el comprador se hace cargo de las cargas no hay problema ... Pero había bajado tanto el valor que necesitaban una autorización de que se iba a vender por menos de lo debido ... Eso escapaba a mucha gente ... Durante dos años se han vendido casas sin saber el precio de la misma'.

Asimismo, a partir de su declaración hemos establecido que esta fue la causa por la que los compradores no pudieron obtener el préstamo hipotecario y la compraventa no se llegó a realizar y, consiguientemente, que el acusado se viese obligado a devolver la suma entregada como señal: 'En el año 2011 era del Grupo Hispania SA ... Recuerda esta operación de la CALLE000 , eran los promotores y se encargó la gestión a Look and Find ... Aparece el problema de la quita ... No se hace la operación en lo que a ellos atañe por llevar una quita que iba a pasar a SAREB ... Bankia aprobaba esto a priori, haciendo unas quitas ... Pero fue cuando pasa a SAREB y se interrumpen las operaciones de préstamo ... Esto pudo estar paralizado como doce meses ... Esta promoción se paralizó varios meses hasta que SAREB dijo que podía hacerse la operación ... La consignación la conocen más tarde ... Eso lo llevaba la gestión que hace el contacto y hace las reservas ... A Look and Find les dice que hay problemas por estas circunstancias ... Fue un desastre la gestión de SAREB de estas operaciones ... Cuando luego se entera que se ha entregado una cantidad, porque van a la oficina, tras hablar con los comerciales de la empresa ... A ellos se les retrasaba el plazo y querían otra casa y les dicen que van a hacer lo posible para que devuelva la cantidad y se lo requieren a Look and Find ... Dice a los compradores que le dice Look and Find que se va a devolver y por desgracia se ha hecho hace poco ... Se necesitaba un certificado de deuda bancaria y es a lo que se refiere ... Si se hace una hipoteca por cien mil euros SAREB quería una quita del veinte por cien ... Este certificado no llegó ... Ellos tenían contacto con SAREB y BANKIA y pedían esto, les decían si lo aprobaban, y se pasaba a un comité, y llegaba tarde y mal ... Afectó al todo el mundo, ellos como promotores se quedaron sin muchas operaciones ...

En esta operación pasó esto ... Supone que el comprador tendría la operación aprobada por su banco ... Sin la autorización de BANKIA no podían vender este piso'.

Para establecer que el acusado era plenamente consciente del motivo que imposibilitó la conclusión de la compraventa, además de la declaración del promotor, que requirió al acusado para que procediese a devolver las cantidades entregadas como reserva y señal, hemos tenido en cuenta el contenido de las correos electrónicos intercambiados entre el comprador y el acusado, fundamentalmente la comunicación fechada el 22 de marzo de 2012, en la que este expresamente acepta proceder a la devolución: 'si el miércoles no está se devuelve el tema' (f. 112).

Y aunque al declarar en el juicio el acusado ha afirmado que no estaba obligado a devolver la señal, pues el préstamo les había sido concedido a los compradores, 'Ha devuelto el dinero este mes por una serie de incidencias ... No debería devolverlo, porque el préstamo estaba concedido ... El documento de Banesto es falso ... Banesto aprobó la operación de préstamo en su día ... La promotora dice que siga la operación y el comprador no quiso y hoy el piso está en la promotora ... La promotora le pido que lo devuelva ... Lo ha hecho cuando ha podido'.

Lo cierto es que de la documental que obra en las actuaciones resulta claramente establecido que el acusado era consciente que estaba obligado a a devolver las cantidades recibidas como señal, tal y como resulta de la carta fechada el 28 de mayo de 2012, que él mismo remitió al abogado de los compradores: 'El motivo de no haberse efectuado dicha devolución es que hemos sido objeto de un impago importante de pagaré negociado de promotora, y nos ha desfasado las cuentas, por lo que hemos tenido que solicitar un préstamo circunstancial.

Por ello como la Banca va tan lenta, están tramitando el citado, y esperamos que en unos diez días máximo, efectuemos el ingreso citado, dejando totalmente cancelado el expediente.

Nuestra intención hubiera sido entregarlo cuando se recibió, pero dicha devolución nos ha trastocado y el importe devuelto ha sido importante, lo que no ha permitido resolverlo en unos días' (f. 120).

Por último, consta en las actuaciones (documentos presentados al inicio del juicio) que la devolución se realizó mediante tres transferencias bancaris realizadas el 14, 15 y 18 de diciembre de 2018 por el montante de la suma entregada por los querellantes, tal y como éstos han reconocido al declarar en el acto del juicio y resulta de la documental aportada por la defensa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 CP vigente al tiempo de los hechos, por el que tanto el Ministerio Fiscal como la representación de los perjudicados han formulado acusación, esta última de forma alternativa, al considerarlos también constitutivos del delito de estafa ( art. 248 CP ).

Aunque en la jurisprudencia del TS es pacífico excluir del ámbito de aplicación del delito de apropiación indebida los supuestos de apropiación de arras o señal de una parte del precio de la compraventa ( SSTS 417/2015, de 30 de junio ; 7/2008, de 17 de enero ; y 247/2006, de 1 de marzo ), también lo es que se exceptúan, por ser típicos, los casos de intermediación entre el comprador y el vendedor, normalmente un agente inmobiliario que se apropia de la suma recibida como señal ( SSAAPP Madrid, Sección 17, 735/2014, de 26 de diciembre ; Valencia, Sección 1, 83/2011, de 25 de marzo ; Tenerife, Sección 5 225/2011, 26 de diciembre ; y Asturias 74/2007; de 6 de abril ), siempre que del mismo título traslativo resulte la obligación de destinar los fondos recibidos a una finalidad concreta, normalmente el pago del precio, o la de devolverlos si la compraventa no llega a perfeccionarse por causa no imputable al comprador, pues en tales casos concurren todos los elementos en torno a los que se vertebra el delito de apropiación indebida: (a) la recepción de los fondos en virtud de un título; (b) que si bien otorga al sujeto la posesión de los mismos; (c) genera la obligación de entregarlos al comprador, imputándolos al pago del precio, o devolverlos a su titular; y (d) se consuma cuando el sujeto poseedor los hace suyos es decir, no los entrega o devuelve, según proceda, disponiendo de ellos o incorporándolos definitivamente a su patrimonio.

A este respecto la jurisprudencia del TS es clara y reiterada. Desde la STS 792/2003, de 2 de junio , viene incriminando a través del delito de apropiación indebida, como una modalidad de distracción de dinero, los supuestos en que el intermediario entre el vendedor y el comprador, recibe de este una señal, de la que se apropia cuando la compraventa no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del comprador: Razona la sentencia estableciendo: '(...) El acusado recibió de los perjudicados cantidades diversas cuya entrega tenía una finalidad conocida: garantizar la permanencia contractual de quienes pretendían adquirir una vivienda, consolidando en ellos una expectativa preferente de compra y anticipar el pago de una parte del precio de la futura compraventa.

Como el acusado actuaba como intermediario entre el vendedor y los compradores, su obligación era abonar al primero las cantidades percibidas, descontando lo que en concepto de comisión le correspondiese, si finalmente las operaciones se perfeccionaban, o devolverlas si éstas se frustraban por causas ajenas a la voluntad de los compradores. Como fue esto último lo que aconteció, hay que entender que el acusado recibió las cantidades de referencia por título que implicaba la eventual obligación de devolverlas, en el supuesto mencionado de que la compraventa no se consumase por causas ajenas a la voluntad e quienes las habían desembolsado, título que, a su vez, suponía el establecimiento de una especial relación de confianza entre los interesados en la compra y el acusado. En estas circunstancias, el abuso por el acusado de dicha confianza, instruyendo a sus empleados para no se devolviesen las señales recibidas e ingresadas en sus cuentas es una conducta que debe considerarse comprendida en el tipo de apropiación indebida definido en el art. 535 CP 1973 , en su modalidad de distracción de dinero, toda vez que el recibido en todas las ocasiones a que se refiere la declaración probada, aunque hubiese ingresado en el patrimonio del acusado a causa de su máxima fungibilidad, ingreso para que se le diese un claro y determinado destino que fue finalmente burlado' (FJ 4).

Y en supuestos similares de apropiación de las cantidades recibidas como señal o parte del precio, esta misma doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la STS 802/2007, 16 de octubre , en un supuesto que se califica como un contrato de agencia la relación entre el agente dela propiedad inmobiliaria y los compradores; y la STS 1077/2007, de 13 de diciembre , que entiende se trata de contratos de depósito, títulos ambos que generan en el acusado la obligación de devolver.

Sentado lo anterior, es obvio que en el presente caso se dan todos los elementos para subsumir los hechos enjuiciados en el delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ). El acusado recibió de manos de los perjudicados querellantes la suma de trece mil euros, en virtud de un contrato que solo le confería la posesión de los fondos recibidos, puesto que en el mismo expresamente se preveía su destino, es decir, el fin al que debían ser aplicados, que no era otro que entregarlos al vendedor, imputándolos al precio de la compraventa, si esta llegaba a perfeccionarse, o devolverlos a los compradores, si estos no llegaban a obtener el préstamo hipotecario que precisaban para financiar la adquisición de la vivienda, obligación de devolución establecida de un modo claro, nítido y preciso en el clausulado del contrato que, sin embargo, el acusado incumplió deliberadamente al apropiarse de las cantidades recibidas disponiendo de ellas para sus fines particulares.

Por tanto, los hechos enjuiciados son constitutivos del delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP y penado en el art. 249 CP , sin que resulte aplicable la agravación contenida en el art. 250.1 CP , pues resulta obvio que el objeto de la apropiación no lo fue la vivienda, sino la suma entregada por los compradores como señal.



SEGUNDO.- Tampoco lo son del delito de estafa tipificado en el art. 248 CP , pues siendo el engaño el elemento nuclear en torno al que se estructura el tipo objetivo de la estafa, el acusado recibió los fondos legítimamente, con la finalidad de imputarlos al pago del precio o devolverlos, y no, como pretende la acusación particular, en virtud de un error que fuese la consecuencia de un engaño precedente, el cual nunca existió.

Si el engaño consiste en cualquier tipo de ardid ( STS 52/2002, de 21 de enero ), maniobra o maquinación ( STS 1738/2002, de 23 de octubre ), mendacidad ( STS 1061/2006 de 30 de septiembre ), fabulación o artificio del agente, que es interpretado como 'cualquier falta de verdad o simulación', resulta claro que la actuación del acusado estuvo exenta de cualquier clase de maquinación fraudulenta, es decir, de cualquier ardid, artificio o fraude. Lejos de arrogarse unas facultades de las que carecía, actuó como intermediario en la conclusión de la compraventa, en virtud de la relación existente entre Look and Find, entidad de la que era concesionario, y la promotora, la mercantil Grupo Inmobiliario Hispania SL, a quien comunicó la reserva realizada por los compradores. El acusado, además, realizó todos los actos necesarios para que la venta se llevase a cabo y si bien es cierto que no llegó a perfeccionarse, no lo fue por la acción o la omisión del acusado, sino por una actuación que le era totalmente ajena y, por tanto, escapaba a su control y quedaba fuera de su ámbito de dominio. Tampoco hubo engaño al exigir a los compradores que formalizasen la reserva suscribiendo el contrato unido a las actuaciones y entregando una señal para asegurar el buen fin del negocio, pues en el mismo contrato de reserva y señal se contemplaba expresamente el fin al que debían destinarse los fondos entregados por los compradores. Y, por último, nada permite suponer que de haberse perfeccionado la compraventa el acusado no hubiese cumplido lo estipulado, imputando la cantidad entregada como señal al pago del precio.

Es verdad que el acusado incumplió la obligación de devolver las cantidades entregadas como señal, haciéndolas suyas, pero este incumplimiento es el que da lugar a la responsabilidad del mismo como autor del delito de apropiación indebida, al haber realizado materialmente la conducta típica ( art. 28 CP ).



TERCERO.- Siendo el delito de apropiación indebida una infracción que necesariamente presupone una actuación dolosa por parte del agente, no podemos obviar que la defensa del acusado y él mismo al declarar en el acto del juicio han sugerido que actuó en la errónea creencia de que no estaba obligado a devolver los fondos, porque tenía el convencimiento de que los compradores habían obtenido el préstamo y, a pesar de ello, habían optado por la compra de otra vivienda que les resultaba más ventajosa. El resultado de la prueba, sin embargo, ha sido concluyente para descartar la tesis defensiva, pues no solo ha permitido establecer que si la venta no llegó a perfeccionarse fue por la demora tan excesiva en obtener el certificado de cargas, imprescindible para la concesión del préstamo hipotecario, sino que, además, el contenido de las comunicaciones entre los compradores y el intermediario y entre éste y el promotor, revelan claramente que el acusado era conocedor del fin al que se encontraban afectadas las sumas recibidas y era plenamente consciente de la obligación que tenía de devolverlas ante la imposibilidad de concluir el contrato la compraventa por una causa que no era imputable a los compradores.

Cabe, pues, descartar la concurrencia de una situación de error excluyente del dolo ( art. 14.1 CP ), que en última instancia siempre sería difícil de admitir al haber versado sobre un aspecto elemental de su actividad profesional, máxime cuando el acusado fue requerido por el promotor, por cuenta de quien actuaba, para que procediese a la devolución de las cantidades entregadas por los compradores, una vez aceptado su desistimiento.



CUARTO.- En la actuación del acusado concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), con el efecto privilegiadamente atenuatorio establecido en el art. 66.1.2 CP , pues el acusado antes del inicio de las sesiones del juicio, por su propia iniciativa, procedió al devolver a los perjudicados, íntegramente, el dinero ilícitamente apropiado, lo que es revelador de la mayor diligencia que cabe exigir en proceder mitigar los daños causados por el delito.

Consiguientemente, procede imponer la pena inferior en grado a la prevista legalmente, en su extensión mínima.



QUINTO. En el ejercicio de la acción civil los perjudicados y el Ministerio Fiscal, una vez abonado por el acusado el principal de la indemnización reclamada en sus escritos de acusación, han limitado su reclamación en sus conclusiones definitivas al pago de los intereses, invocando a tal efecto, como fundamento de su pretensión, el art. 576 LEC , el cual, sin embargo, no resulta aplicable por cuanto en él solo se contemplan los intereses ejecutorios, es decir, los que se devengan una vez se condena al pago en primera instancia de una cantidad líquida, condena que en el presente caso no procede realizar, al haber procedido el acusado, por su propia iniciativa y extrajudicialmente, al pago de las cantidades reclamadas.



SEXTO .- Por ministerio de la ley las costas han de imponerse al culpable de la infracción, incluidas en este caso las causadas a la acusación particular.

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO : Condenar a don Felicisimo , como autor de un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ), a la pena de tres meses y un día prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas por este juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.

.