Sentencia Penal Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1577/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0178909
Procedimiento Abreviado 1577/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2421/2017
S E N T E N C I A Nº 52/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados/as
D. Jesús Ángel Guijarro López
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 30 de mayo de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B.
nº 1577/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Julián , nacido el NUM000 de 1994 en Ucayali (Perú), hijo de Leovigildo y de Penélope , con
pasaporte peruano nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas
actuaciones desde el 14 de noviembre de 2017; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado
por la Ilma. Sra. Dª. María Ángeles Lorenzo Mangas, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª.
Sara Martínez Rodríguez y defendido por el Letrado D. Javier Tomás González Caralt; siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368, inciso primero , 369.5 ª y 374 del Código Penal , del que era autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Julián , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 49.000 euros, con imposición de las costas procesales y el comiso de la sustancia, del dinero y de las maletas intervenidas, así como, con arreglo a lo previsto en el artículo 89.2 y 5 del Código Penal , la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional durante diez años, una vez el acusado hubiera cumplido las # partes de la pena impuesta, hubiera accedido al tercer grado o se le hubiera concedido la libertad condicional.



SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 14:00 horas del día 14 de noviembre de 2017, el acusado, Julián , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de estancia irregular en España y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid- Barajas, en el vuelo de la compañía aérea 'PLUS ULTRA' nº NUM002 , procedente de Lima (Perú), cuando en el control y revisión de su equipaje se comprobó que era portador de dos maletas tipo 'trolley', en las que, dentro de la estructura metálica de los tiradores de ambas, transportaba una sustancia pulverulenta y rocosa de color blanco, que resultó ser cocaína, con un peso de 1245,70 gramos y una riqueza media del 76,6%, lo que equivalía a 954 gramos puros de esa sustancia estupefaciente.

La cocaína estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 48.800,63 euros.

Al acusado se le ocuparon, además, 200 euros y 250 dólares USA, producto de la ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 1245,70 gramos, una riqueza media del 76,6%, equivalentes a 954 gramos de cocaína pura), según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial.



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Julián , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba esencial viene constituida por la plena admisión de hechos efectuada por Julián en su declaración en el plenario y por el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 , quien se ratificó en el contenido del atestado que dio origen a las actuaciones y relató el control efectuado sobre el acusado, el hallazgo de la cocaína en 'los tubos' de sus maletas, el reactivo narcotest aplicado en su presencia y la entrega de la sustancia. A su vez, la naturaleza de la droga se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Tooxicología y Ciencias Forenses (folios 61 a 63), que no ha sido impugnado por las partes.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Ministerio Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer penas más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

Por tanto, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 49.000 euros (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa), conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas (folio 68).



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de las maletas que fueron intervenidas, por derivar de la acción delictiva, efectos a los que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla las # partes de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, de conformidad con el artículo 89.2 y 5 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Julián , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 49.000 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de las maletas que fueron ocupadas, efectos a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio español, al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla las # partes de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.