Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 51/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON
SECCION PRIMERA
Rollo de Sala nº 51/2017
Sumario 4/15
Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón
SENTENCIA Nº 52
Ilmos. Sres.
Presidente
Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
Magistrados
Doña RAQUEL ALCACER MATEU
Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ
-------------------------------------------------
En Castellón a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Sumario 4/15 por el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, seguida por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Carlos
Manuel , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 -93, en Torreblanca (Castellón), hijo de Luis Manuel
y Juana ; Jesús María DNI NUM002 nacido el NUM003 -1989 en Barcelona, hijo de Juan Antonio y de
Luz ; Juan Miguel DNI NUM004 , nacido el NUM005 - 1990 en Castellón, hijo de Pedro Enrique y Marisol
; Agapito , DNI NUM006 ,nacido en Barcelona el NUM007 -1989 ; Benigno , DNI NUM008 , nacido
el NUM009 -1089 en Castellón, hijo de Candido y Susana ; Cesar DNI NUM010 nacido el NUM011
-1987 en Salamanca, hijo de Cosme y Zaida .
Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Taus Ballester,
como acusación particular Marcial representado por el procurador Dª Marta García Alonso y en su defensa
la letrada Dª Milagros Bielsa, los acusados Carlos Manuel , representado por el procurador D. Juan Borrell
Espinosa y defendido por el letrado D. Jorge Casal Llovet; Jesús María representado por Dª Felicidad Altava
Trilles y defendido por el letrado D. Andres Romualdo Gil Moron; Agapito representado por la procuradora
Dª M.ª Jesús de la Rubia y defendido por la letrada Dª M.ª Carmen Monterde Cremades; Juan Miguel
representado por la procuradora María de las Mercedes Aparici Plaza y defendido por el letrado D. Juan Carlos
Rivas García ; Benigno representado por Dª Mercedes González Rodriguez y defendido por la letrada Dª
María Consuelo Mallach Navarro; Cesar representado por la procuradora Dª Sonia López Roch y defendido
por el letrado D.José Enrique Roig. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª RAQUEL ALCACER MATEU ,
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 4/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, con el resultado que es de ver en autos.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó sus conclusiones provisionales, la primera, conforme consta en el escrito presentado y calificando los hechos tal y como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP y delito de lesiones agravadas con perdida de órgano no principal del art.150 CP , respondiendo Jesús María , Benigno y Juan Miguel del delito leve de lesiones como coautores. Los procesados Agapito , Cesar y Carlos Manuel responden criminalmente como coautores de un delito agravado de lesiones , solicitó se impusiera a Agapito ,y Carlos Manuel la pena de 5 años de prisión, y a Cesar la pena de 4 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas. No procede imposición de pena para el resto de procesados conforme la reforma operada por la LO 1/15 de 30 de marzo. Sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil y habiendo sido entregados los 5000 euros que fueron consignados por el procesado Carlos Manuel .



TERCERO .- El Letrado de la acusación particular, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 CP en relación con art 16 y 62 CP , siendo responsables del delito como coautores todos los procesados, concurriendo agravante de abuso de superioridad del art.

22.2 CP procediendo imponer a Carlos Manuel la pena de 9 años y 6 meses de prisión y al resto la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil deben indemnizar, con carácter solidario, a Marcial en 35.000 euros y por daños morales en 12.000 euros

CUARTO.- La defensa de los acusado, Jesús María Juan Miguel , Agapito , Benigno , y Cesar solicitaron la libre absolución de su defendidos.

La defensa Carlos Manuel consideró los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 CP , de los que responde en concepto de autor , concurriendo la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 en relación con art. 20.1 CP . Alternativamente a la anterior, concurre la atenuante de análoga significación del art. 21.7º , en relación con arts 20.1 y 21.1 CP , concurre la eximente incompleta de intoxicación por consumo de alcohol , drogas tóxicas y sustancias estupefacientes del art. 21.1 y art. 20.1 CP .

Concurren las circunstancias atenuantes de confesión de la infracción , del art. 21.4 CP y reparación del daño causado art. 21.5 CP y que se dictara sentencia absolutoria favorable a su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que los procesados Jesús María , Agapito y Benigno , mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 04:30 horas del día 26 de enero de 2014 se encontraban en el interior del pub 'ultim' sito en la Calle San Antonio n.º 143 de Torreblanca, bastante concurrido, habiendo incluso venido un autobús con jóvenes de Almazora, cuando Marcial , joven de Almazora, se dirigió a Lina que se sintió molesta, acercándose su novio Jesús María dirigiéndose a Jose Ángel empujándole y propinándole varios puñetazos, forcejando y apercibiéndose del altercado su hermano Agapito y su amigo Benigno se unieron guiados por el mismo fin, lanzando puñetazos y empujándole hacía la calle. Quedándose en el interior del local Jesús María y Benigno y saliendo Agapito hacia la calle y advirtiendo a Carlos Manuel y Cesar que se encontraban en el exterior de la discoteca, cogiendo Carlos Manuel un cuchillo de cocina que llevaba en el coche y utilizaba para comer en el trabajo, desconociendo el resto de procesados que lo llevaba, entrando en el local y acercándose a la pelea y clavándole a Marcial el cuchillo en la espalda, saliendo a la calle donde continuo la pelea, Agapito le agredió en la cara y Cesar le pegó varios puñetazos, dándole Carlos Manuel una fuerte patada en zona costal abdominal. Marchándose del lugar Marcial acompañado de un amigo.

Como consecuencia de los hechos Marcial resulto con lesiones consistentes en herida punzante en flanco izquierdo neumotorax izquierdo y rotura esplenica que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento medico posterior hospitalario, quirúrgico y especializado , tardando en curar 47 días impeditivos de los cuales 8 fueron hospitalarios, quedando como secuelas: cicatrices consistentes en: retrosoma torácico izquierdo de 2 cm, lineal (por arma blanca); epi-meso hipogastrio de 19 cm lineal (por cirugía), flanco torácico izquierdo, 1'5 x 1'5 cm (por drenaje); FII ( fosa ilíaca izquierda) 1x1 cm (por drenaje); esplenectomia, y trastorno por estrés postraumático crónico.

El procesado Carlos Manuel ha consignado la cantidad de 5000 euros.

Juan Miguel no estaba en el pub ultim esa noche al encontrarse en el apartamento de Torrenostra con su novia y no participo en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva fundamentalmente de la prueba testifical practicada, pericial, de la documental médica obrante en las actuaciones y también de la declaración prestadas por los propios acusados.

La realidad y gravedad de las lesiones padecidas por Marcial así como el tiempo de incapacidad temporal y secuelas se evidencian y constatan en la documentación médica obrante en la causa, las cuales fueron informadas por los médicos forenses durante la instrucción y también en el acto del juicio, informes obrantes en folios 136 y 137 de los doctores D. Demetrio y Emma , donde se objetiva herida punzante o penetrante con arma blanca en franco izquierdo; neumotorax izquierdo; rotura esplenica.

En cuanto a la dinámica de la agresión consta que se inicio en el interior del pub Ultim de Torreblanca por un incidente entre Marcial y Jesús María , al ofenderse este último por molestar a su novia, ha sido reconocido por Jesús María y el perjudicado, y que sobre él se abalanzaron inmediatamente, adhiriéndose a la agresión, su hermano Agapito y Benigno queda probado con la declaración del acusado que, aun cuando no puede identificar a nadie mas por el barullo que se formó y la concurrencia de gente que había en el interior del local si ve claramente quien se acerca en primer lugar y reconoce perfectamente a Jesús María , Agapito y Benigno , lo cual también reconocen ellos mismos. Jesús María reconoce que inicia el incidente al sentirse ofendido y los otros dos también reconocen se acercan, aun cuando digan que es para separar .

Y la agresión va saliendo del local y se va desplazando hacía la calle, es de ver la fotografía del local, todos coinciden que se inicia cerca de la barra y van sacando a Marcial hacía la calle. Y es en el interior pero cerca de la puerta donde se produce la agresión más grave , de hecho un amigo de la victima que este en el interior del local , Mateo , declara que la pelea se inicia en la puerta, antes ni tan siquiera se apercibe, y es ahí donde interviene Carlos Manuel , pues él esta fuera en el coche junto con Cesar y accede al interior del local cuando ya están saliendo, siendo lo mas plausible que lo primero que hizo fue dar el pinchazo con el cuchillo a Marcial en el interior y salir ya a la calle. Por su parte Carlos Manuel reconoce que cogió un cuchillo de la bolsa de la comida que lleva en el coche y que lo clavo en una ocasión, manifestando que nadie sabía que lo llevaba. Por su parte Cesar relata que estaba fuera en el coche, fumando droga con Carlos Manuel cuando Agapito avisa que hay una pelea y Carlos Manuel entra, después entra él también pero no participa en la pelea. Cuando sacan a Marcial hacía fuera a empujones, Benigno y Jesús María se quedan en el interior del local, así consta de la declaración de Lina y Luis Pedro , y viene corroborado por la declaración de los agentes de la Guardia Civil que son testigos presenciales de lo ocurrido en la calle y no ven ni a Benigno ni Jesús María . El agente NUM012 , fuera de servicio, acababa de salir del local y estaba cercano a la puerta, con visión directa y vio salir del local a varios chicos que empujaban a otro y le pegaban hasta que se zafó y dos chicos se lo llevaron , conoció a Cesar a Agapito y a Carlos Manuel , manifiesta que el chico, refiriéndose a Marcial , salió de pie y cayó al suelo, se levantó y se fue con dos amigos, los agresores no le siguieron, vio a Agapito que dio un golpe a la altura de la cara, Carlos Manuel le pegó una patada en el costado. El agente de la Guardia Civil TIP NUM013 , que acompañaba al anterior y se encontraba fuera de servicio, identificó a Carlos Manuel que dio una patada y a Agapito que pegó puñetazos . En cuanto a la declaración del perjudicado, Marcial , poco puede aclarar en cuanto a los agresores, vio a los tres que se abalanzaron en primer lugar, sin embargo en cuanto al resto ya estaba mas aturdido, incluso manifestó haber perdido el sentido, sin embargo los agentes de la Guardia Civil que presenciaron la secuencia dijeron que no.

Incluso Marcial afirmó que no había nadie de Almazora en ese momento en el local, sin embargo si había gente de Almazora, estaban Edmundo , Mateo , Felix . Edmundo , amigo de Marcial , declaró que vio como le sacaban a golpes del local hasta salir fuera, que le pegan un puñetazo y cae al suelo y ve una patada, y consigue levantarlo y marcharse con él. No reconoce a ningún agresor solo a Carlos Manuel porque volvió a pub, dejando a Marcial en la calle, y le vio con las manos con sangre. Mateo , amigo de Marcial , también estaba en el interior del pub y ve la pelea en la puerta y cuando sale al exterior ya ha acabado ,dirigiéndose a Marcial que estaba a unos 100 metros de la discoteca con una chica, llamo a la policía local, y le acompaño hasta que llego la policía local. No vio a los agresores solo que cuando volvió al pub señalaban a Carlos Manuel como el agresor y él estaba como preocupado. Felix , amigo de Marcial , vio un montón de gente y la pelea en marcha salían hacía fuera, se dio cuenta que era Marcial , pero no reconoce a nadie. Marí Luz era novia de Benigno en aquel entonces y todo empezó porque un chico le dijo algo a Lina , novia de Jesús María y se molesto, no pudiendo identificar a los agresores, no vio quien intervino. Olegario , ayudaba en la discoteca en la cabina, vio un montón de gente salir corriendo . Primitivo regentaba el pub y vio movimiento pero no sabe quien intervino, alguna gente salió pero otra se quedo dentro y continuo en la barra. Luis Pedro vio la pelea, vio a Benigno empujar y varios sacaron al chico fuera. Custodia afirmó que Juan Miguel estuvo con ella toda la noche cenaron y estuvieron en apartamento de la playa en Torrenostra y no acudieron al pub ultim en Torreblanca. La no presencia en el lugar de Juan Miguel la corrobora también el resto de imputados y la testigo Marí Luz , de los que no hay porque dudar y más cuando lo único que existe es una declaración confusa del acusado que no sabe ni cuando ni donde ubicar al Sr. Juan Miguel ni cual es su intervención. Lina , pareja de Jesús María en aquel entonces, declara que se enzarzaron él y el chico y después Benigno y Agapito , que ella cogió a Jesús María y se pusieron mas gente, ella cayo al suelo con Jesús María y no salieron y la gente se quedo .

En este caso se puede individualizar al autor de la agresión y diferenciarlo de la conducta del resto de acusados pues Carlos Manuel reconoce ser el autor material del pinchazo con el cuchillo, un solo pinchazo, y que es el autor de la patada que le da en el costado queda acreditado por dos testigos imparciales que son los agentes de la Guardia Civil, fuera de servicio, que presencian los hechos, en cuanto a Agapito y Cesar refieren que pegan puñetazos. Es de ver las lesiones que se constatan en el parte médico e informe forense, consistentes en herida punzante en flanco izquierdo neumotorax izquierdo y rotura esplenica, existiendo relación de causalidad entre la conducta agresiva de Carlos Manuel y el resultado lesivo descrito, el pinchazo con el cuchillo y la patada en el costado abdominal son causa eficiente de las lesiones constatadas en el parte medico e informe forense de sanidad. Sin que en dicha agresión hayan intervenido el resto de acusados, pues ni iba ni estaba con ellos, se adhiere cuando ya esta acabando y sacando a Marcial del local hacía la calle y nadie sabía que Carlos Manuel llevase un cuchillo, ni que había pinchado con él a Marcial

SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones agravadas por la utilización de un objeto peligroso, previsto y sancionado en los arts 150 CP , al concurrir todos y cada uno de los elementos que tipifican el delito: una acción realizada de forma voluntaria y consciente por Carlos Manuel tendente directamente a menoscabar la integridad física del lesionado, utilizando para ello un medio peligroso como es un cuchillo de cocina; la producción de unas lesiones que constan en los informes médico forenses, que además de la primera asistencia precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico; y por último, el elemento subjetivo consistente en la intención de querer causar ese menoscabo en la integridad física, que se deriva del propio resultado lesivo y del modo en que se produjeron las lesiones, que inequívocamente excluye la modalidad imprudente o el caso fortuito.

Por el contrario, entendemos que no cabe calificar los hechos como homicidio en grado de tentativa, pese a la gravedad de las lesiones. La cuestión nuclear, señala la STS 28 febrero 2005 , cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de 'animus necandi' o 'animus laedendi', que presida su actuar. En el caso de autos, existen elementos indiciarios para inferir que el ánimo de los procesados era el de causarle lesiones y no el provocar la muerte de su oponente, es de ver: victima y agresores no tiene relación previa, no se conocen de nada y así lo dice el perjudicado y los procesados; no hay ninguna razón o motivo más allá de la reacción del momento en un local de ocio de madrugada donde todos han bebido se produce un incidente por un flirteo con una joven y hay un forcejeo con el novio y una reacción compulsiva adhiriéndose a la agresión. Se tiene que tener en cuenta las circunstancias de espacio, tiempo y lugar, los hechos ocurren en un local de ocio, concurrido, en fiestas, consumiendo alcohol, se produce un flirteo, un contacto físico que da lugar a empujones y agresiones y pretender sacar del local al agredido. No hay ninguna manifestación ni previa ni coetánea a los hechos, nada se dicen de querer matarle, no hay amenazas de muerte ni de otra índole; estando ya en la calle se acaba la agresión y no se continua, nadie conoce que Carlos Manuel lleva un cuchillo ni que pincha a Marcial .

Del arma empleada tampoco se infiere una voluntad de causar la muerte, se trata de un cuchillo de cocina, de cubertería, empleado para uso domestico, de reducidas dimensiones , el potencial lesivo es mas reducido y luego la zona del cuerpo a que se dirige la agresión, a una zona no vital de la espalda por no albergar órganos que puedan suponer la perdida de vida. La intensidad del golpe también es significativa a efectos de inferir la voluntad del autor , existiendo un solo pinchazo que no llega a producir rotura de bazo. Por la actuación posterior demuestra que no hay intención de matar pues Marcial se va con Edmundo que le auxilia, nadie va detrás, nadie quiere continuar, no hay reiteración de la agresión. Edmundo no refiere ningún impedimento o problema para llevarse a su amigo . Nadie se fija que tiene un pinchazo en el costado, incluso el amigo que le acompaña vuelve al interior del local a ver como estaban los amigos de Almazora que con él habían venido.

Marcial se quedo solo con una chica. Incluso hay dos Guardia Civiles fuera de servicio que habían acabado de salir del local, estaban en el vehículo, presencian los hechos y no se acercaron al ver que el agredido se iba por su propio pie con dos personas por lo que no debieron apreciar una voluntad en los agresores de matarle, de continuar pegándole. . Todas estas razones nos hacen concluir que los hechos deben ser subsumidos en el referido art. 150 CP .

Asimismo los hechos son constitutivos de un delito leve de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 147.3 CP por la conducta agresiva de Jesús María , Agapito , Benigno y Cesar , pues esta acreditada su conducta agresiva conforme la valoración de las pruebas realizada , sin embargo no se objetiva en el parte medico e informes forenses ninguna lesión salvo las causadas con la acción agresiva de Carlos Manuel .

En cuanto a Juan Miguel declara no estar esa noche en el pub ultim ni participar en los hechos, la no presencia en el lugar de Juan Miguel la corrobora también el resto de imputados y la testifical de Marí Luz , de los que no hay porque dudar y más cuando lo único que existe es una declaración confusa del acusado que no sabe ni cuando ni donde ubicar al Sr. Juan Miguel , ni cual es su intervención. Custodia , su pareja en aquel entonces, declara que esa noche no acudió al pub ultim, no estaba en Torreblanca sino en un apartamento en la playa en Torrenostra, sin que exista motivo alguno para dudar de su declaración ni tampoco de la testifical de Marí Luz , o de los procesados que ningún interés tienen en beneficiar a Juan Miguel , cuando todos ellos han reconocido su presencia en el lugar. De otra parte no existe ninguna prueba de su presencia en el lugar, el perjudicado en verdad a quien reconoce es a los tres primeros intervinientes, Jesús María , Benigno y Agapito , en cuanto al resto estaba aturdido, según manifiesta, de hecho simplemente declara que Juan Miguel debía estar, pero no puede concretar su participación, ni sabe donde ubicarlo. Por lo que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara a Juan Miguel , procediendo dictar sentencia absolutoria a su favor.



TERCERO.- Participación Carlos Manuel reconoce haber sido él quien ha clavado el cuchillo, y es el autor de una patada en el costado, según la declaración de los agentes. Por lo que queda identificado el autor material de la lesión consistente en herida punzante en flanco izquierdo, neumotorax izquierdo y rotura esplenica , siendo posible atribuir de forma individualizada a Carlos Manuel dichas la lesiones en el bazo a consecuencia del pinchazo con el cuchillo y la patada en el costado, siendo consecuencia de su actividad agresiva y no del resto de acusados. En este caso se puede individualizar al autor de la agresión y diferenciarlo de la conducta del resto de acusados, siendo su conducta agresiva la causa eficiente de las lesiones objetivadas en el parte médico.

Existe un exceso en la conducta de Carlos Manuel , quedando exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo, él interviene cuando Jesús María y Benigno se quedan al fondo del local y van sacando a empujones a Marcial , entonces interviene Carlos Manuel , nadie sabe que lleva un cuchillo, ni que pincha con él a Marcial , debe responder individualmente al haber un exceso pues el resto no domina su acción . En tal sentido la sentencia 1473/13 de 24 de mayo , resumiendo la jurisprudencia de la Sala sobre coautoria por dominio del hecho, se afirma que 'cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los otros lo consientan, el exceso no puede imputarse a éstos, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho.

Hay un inicio de la agresión y forcejeo por parte de Jesús María , después se adhiere Agapito y Benigno , y cuando sacan Marcial hacía al exterior, Jesús María y Benigno ya no intervienen; del mismo modo respecto de Agapito y Cesar su conducta no implica una asunción implícita de cualquier agresión que cualquiera pudiera dirigir contra Marcial , hay una adhesión por parte de Carlos Manuel que no era previsible, que se excede y que no se puede imputar al resto.

Hay forcejeo, golpes, puñetazo por parte de Benigno , Agapito , Jesús María y Cesar sin que haya prueba de que las lesiones que se declaran probadas objetivadas a Marcial hubieran sido fruto de este forcejeo y agresión, pues todas las que se reseñan en el informe forense son perfectamente compatibles con el pinchazo y la patada que propinó Carlos Manuel . Se ha producido un salto cualitativo en la conducta agresiva de Carlos Manuel y esa modificación conductual no era conocida ni asumida por el resto de acusados, aun cuando si tienen una acción agresiva hacía la víctima que sería constitutiva de un delito leve de maltrato sin causar lesión pues ninguna otra lesión, que no sea la derivada de la conducta agresiva de Carlos Manuel , se objetiva en los partes médicos e informes forenses.

Del delito de lesiones agravadas con perdida de órgano no principal penado y previsto en el art. 150 del Código penal es responsable, en concepto de autor, el acusado Carlos Manuel , por su participación directa y personal en tales hechos, conforme establecen los arts. 27 y 28 CP .

De un delito de maltrato de obra sin causar lesión previstas y penadas en art. 147.3 son responsables Jesús María , Agapito , Benigno , Cesar .



CUARTO.- Circunstancias Modificativas 1.- Se interesa la concurrencia de circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código penal . La circunstancia interesada denota una mayor peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisión determinada por los sujetos.

La STS 10 de febrero de 2015 señala: '2. La agravante de abuso de superioridad requiere, según la jurisprudencia, la concurrencia de tres requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad del autor sobre la victima, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del primero, derivada de cualquier circunstancia; en segundo lugar, esa superioridad debe ser de tal naturaleza y características que produzca una disminución notable en las posibilidades de reacción o defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas; y, en tercer lugar es necesario que el autor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.

Esta agravante es aplicable, en principio, a toda clase de delitos en los que el aprovechamiento de esa situación de superioridad sea relevante para la ejecución. Por lo tanto, en la medida en la que su presencia supone un incremento de la intensidad del ataque al bien jurídico protegido, sería posible su apreciación en cualquier delito.' En el presente caso, nos encontramos ante un desequilibrio de fuerzas, pues frente a los cinco agresores estaba la víctima. Por tanto había superioridad física y numérica . Ello produjo una disminución notable de las posibilidades de reacción o defensa.

Razones todas que se consideran bastantes para apreciar la concurrencia de la agravante interesada 2.- Se interesa la concurrencia de circunstancia atenuante de reparación del daño causado. Tal y como se recoge en la STS 480/18 de 18 de octubre 'la jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo , 542/2005 de 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007 , 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). En la STS 2/2207, de 17 de enero, se dice que 'cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias n.º 216/2001, de 19 de febrero y n.º 794/2002 de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante' En la STS 1346/2009 , 29 de diciembre , se subraya que 'cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante , pues nos e trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que unicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias n.º 1990/2001, de 24 de octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparados, aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica' Conforme a la jurisprudencia más arriba expuesta, se acredita la verificación por parte del responsable de una conducta reparadora hacia el perjudicado pagándole 5000 euros, que es relevante y suficiente atendida su situación económica. Estimando que concurren la circunstancia atenuante de reparación del daño del art.

21.5ªCP .

3.- Pretende la defensa de Carlos Manuel se aprecie la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 en relación con art. 20.1 CP . Alternativamente a la anterior concurre la atenuante de análoga significación del art. 21.7º , en relación con arts 20.1 y 21.1 CP . Concurre la eximente incompleta de intoxicación por consumo de alcohol , drogas tóxicas y sustancias estupefacientes del art. 21.1 y art. 20.1 CP , En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero ; 1001/2010, de 4 de marzo ).

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y 1 de diciembre de 2008 ), lo que en el presente supuesto no acontece. La aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo ).

No ha quedado acreditada una previa ingestión de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, sustancias estupefacientes que produjera al recurrente una merma o disminución relevante de sus facultades intelectivas y volitivas. En su informe el Medico Forense concluye 'que se trata de un consumidor crónico de drogas con un problema de personalidad de base, pero se desconoce el grado de intoxicación y la influencia de la misma en las bases biológicas de su imputabilidad cuando sucedieron los hechos'. Por lo que no es de aplicación ni como eximente incompleta ni como atenuante, que requiere una afectación de la capacidad de comprensión del acusado que no consta acreditado.

Del mismo modo no ha quedado acreditado una alteración psíquica en el momento de actuar que pudiera afectar a su imputabilidad en el momento de ocurrir los hechos, ante la pretendida eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con art. 20.1 y 21.1 CP pues si bien es cierto que Carlos Manuel acude a la UCA SAN AGUSTIN en febrero de 2014 (después de ocurrir los hechos) derivado por su MAP con ' diagnóstico abuso de cocaína y de cannabis , reinicia varios tratamientos en los dos últimos años, no manteniendo una abstinencia sostenida siendo el ultimo contacto con al UCA en junio 2015' (f.613). También consta ingreso en el área psiquiátrica del Hospital provincial de Castellón pero es pasados dos años, del 14-11-16 a 25-11-16, cuyo diagnostico 'es trastorno por consumo de cocaína y de THC , trastorno psicótico inducido por tóxicos, trastorno antisocial de la personalidad', sin embargo el medico forense respecto al informe de 2014, más cercano a los hechos enjuiciados, simplemente manifiesta que el acusado 'abusa del cannabis y de la cocaína', lo cual no es saludable ni responsable, es una conducta poco responsable pero ignora como afectaba a su imputabilidad en la fecha de los hechos. Concluye, teniendo a la vista la documentación presentada, 'que se trata de un consumidor crónico de drogas con un problema de personalidad de base, pero se desconoce el grado de intoxicación y la influencia de la misma en las bases biológicas de su imputabilidad cuando sucedieron los hechos. Por lo que no puede estimarse la concurrencia de eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con art. 20.1 y 21.1 CP .

4.- Se pretende por la defensa de Carlos Manuel la circunstancia atenuante de confesión , sin embargo no puede admitirse al no respetarse el requisito temporal, en un principio pretendía decir que las lesiones consistentes en un corte se las causo Marcial con los cristales de un vaso pero se vio obligado a confesar cuando el resto de acusados le compelió a ello, recriminándole su conducta.



QUINTO.- Penalidad Por lo que respecta a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la circunstancia agravante de superioridad y atenuante de reparación del daño causado , y atendido la peligrosidad y consecuencias lesivas de la agresión, y el riesgo producido en la víctima, hemos de individualizar la misma en tres años y cinco meses de prisión, factores éstos que han de ser tenidos en consideración para concretar tal dosimetría punitiva, conforme resulta del art. 150 CP , procediendo además la accesoria prevista en el art. 56 CP .

En cuanto a Benigno , Jesús María , Agapito , Cesar no procede imposición de pena al haber acaecido los hechos antes del 1 de julio de 2015 deberían calificarse como falta de maltrato del art. 617 CP que desaparecen con la reforma del Código penal operada por LO 1/2015 de 30 de marzo y, conforme a su disposición transitoria cuarta , sin que se permite interpretaciones sistemáticas o finalistas que se aparten del contenido literal del texto de la ley, cuando éste conduce, claramente, a no sancionar penalmente por lo que eran faltas de maltrato y lesiones leves, sin perjuicio de las responsabilidades civiles sobre las que debe pronunciarse -si hay petición de parte- no procede imposición de pena

SEXTO.- Responsabilidad Civil En cuanto a las responsabilidades civiles derivadas del delito ( arts. 109 y 116 CP ), se estará a lo dispuesto en el informe de sanidad emitido por el Medico Forense. Tardando en curar las lesiones 47 días impeditivos de los cuales 8 fueron hospitalarios, por 8 días impeditivos a razón de 75 euros son 600 euros y 39 días a razón de 60 euros son 2340 euros. Quedando como secuelas cicatrices consecuencia del pinchazo y de la intervención quirúrgica consistentes enn: retrosoma torácico izquierdo de 2 cm, lineal (por arma blanca); epi-meso hipogastrio de 19 cm lineal (por cirugía), flanco torácico izquierdo, 1'5 x 1'5 cm (por drenaje); FII ( fosa ilíaca izquierda) 1x1 cm (por drenaje) con un perjuicio estético leve-moderado, según medico forense.

Y como secuelas funcionales: esplenectomia, y trastorno por estrés postraumático crónico.

En cuanto a las secuelas funcionales y basándonos, a efecto de referencia en el sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación de la Dirección General de seguros y Fondos de Pensiones, en cuanto a la esplenectomia, según el medico forense no tiene repercusión ni tiene que comportar ningún problema pues con el tiempo transcurrido no se han constatado , se trata de esplenectomia sin repercusión hemato o inmunologica , le corresponden 5 puntos, según baremo. La secuela consistente en estrés postraumático se incluiría dentro de los trastornos neuróticos y se valora como moderado (se incluyen dentro de estos los fenómenos de evocación , evitación e hiperativación frecuente), o grave (con síntomas recurrentes o invasivos de tipo intrusivo , conductas de evitación sistemática entrañando síndrome fóbico ) se valora en 5 puntos.

En cuanto al perjuicio moral se incluye dentro de la valoración económica de las secuelas , al valorar el perjuicio psicofísico , orgánico y sensorial se incluye el daño moral ordinario que le es inherente y el perjuicio estético se contiene en otra tabla del baremo , no constando en el presente caso un daño moral complementario . Dentro de cada secuela que fija el medico forense ya se incluye el daño moral que es inherente a la misma y se valora conjuntamente sin que conste un daño moral complementario- Se ha aportado informe de consulta de fecha 30-11-18 , parte médico de incapacidad temporal por trastorno distímico de fecha 13-03-18 y partes de confirmación de incapacidad temporal relativos a Marcial . El medico forense informa en el acto de plenario que no aprecia que su situación actual de baja tenga sus consecuencias en la conducta agresiva aquí enjuiciada, no aprecia relación de causalidad, no hay ninguna continuidad. Informa en el acto del plenario que el 13 de marzo de 2018 se diagnostica a Marcial trastorno de ansiedad de baja intensidad, reactiva a los hechos , desarrollo vivencial anormal, sin embargo concluye que no tiene porque estar de baja, no refiere amnesis ni patogenia, no hay relación con el hecho traumático, no hay sintomatologia de continuidad, periodo de latencia, no puede asociarse pues faltan elementos de juicio, se trata de un informe de asistencia primaria, no de salud mental, no hay informe de salud mental de continuidad.

En cuanto al perjuicio estético derivado de la cicatriz provocada por el arma blanca y las otras cicatrices consecuencia de la intervención quirúrgica, se considera como perjuicio estético moderado, valorado en 10 puntos.

En total, 2940 euros por los días que tardaron en curar las lesiones. Por las secuelas funcionales, 10 puntos, atendidos la edad de 29 años del perjudicado, se fija un total de 10.000 euros. En cuanto al perjuicio estético moderado, valorado en 10 puntos , total 10.000 euros. Ascendiendo el importe de la responsabilidad civil a 22.940 euros. El procesado Carlos Manuel ha consignado la cantidad de 5000 euros.

SEPTIMO.- Costas Procesales Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito, de acuerdo con el art. 123 CP , incluyéndose en este caso las correspondientes a la acusación particular, pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 833/2009, de 28 de julio ; 246/2011, de 14 de abril ), la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento. De otra parte a Jesús María , Agapito , Benigno , Cesar , al ser condenados por delito leve no pueden ser condenados en las costas correspondientes a la acusación particular al no ser preceptiva su actuación en juicios por delito leve.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Carlos Manuel como autor responsable de un delito de lesiones agravadas del art. 150 CP , concurriendo circunstancia agravante de abuso de superioridad y circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de tres años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena . En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Marcial en veintidós mil novecientos cuarenta euros, más intereses legales del art. 576 LEC . Y pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que condenamos a Jesús María , Agapito , Benigno , Cesar como autores de un delito leve de maltrato de obra sin causar lesión del art. 147.3 CP , sin imposición de pena al ser los hechos anteriores a la reforma producida por la LO 1/2015.

Que ABSOLVEMOS a Juan Miguel del delito que le venía imputado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.