Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1147/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7022035
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1147/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 220/2015
S E N T E N C I A Nº 52/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Magistrados
Doña Isabel Mª Huesa Gallo
Don Carlos Alaiz Villafáfila
Don Antonio Antón y Abajo (Ponente)
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 220/15,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por unos delitos de falsedad documental y
estafa, contra el acusado Augusto , venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación
que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora
Doña CAROLINA MARTÍN-MAESTRO BARBERO, en nombre y representación de dicho acusado contra la
Sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 9 de abril
de 2018 .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Antón y Abajo.

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno al acusado Augusto como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392, en relación con los artículos 390.1 2 º y 3 º y 74, del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal (redactado conforme a la LO 1/2015) con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de prisión de dos años, cuatro meses y dieciséis días, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de diez meses y dieciséis días, con cuota diaria de dos euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.

El acusado indemnizará a las entidades MOVISTAR, VODAFONE y CASH CONVERTERS, a través de sus legales representantes, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por el perjuicio sufrido como consecuencia de los hechos y a cuya cuantía se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes HECHOS: 'El acusado Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, en cuanto ejecutoriamente condenado entre otras por Sentencia de fecha 29-11-2011, firme el día 06-02-2012, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, en la causa número 0000003¬/2011, por el delito de estafa, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena suspendida durante el plazo de 2 años, desde el 11 de mayo de 2012, y por el delito de falsedad de documentos privados, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión; Sentencia de fecha 13-08-2012, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Zamora , en la causa número 0000044/2012, por el delito de conducir sin permiso, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, pena extinguida en fecha 24 de enero de 2013, con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, cometió los siguientes hechos: Primeramente acudió a la entidad bancaria UNICAJA BANCO, sucursal 1081 sita en la calle Alcalá número 451 de Madrid, y procedió a aperturar diez cuentas corrientes en dicha sucursal, a nombre de las siguientes asociaciones figurando como presidente en todas ellas, aportando documentación referente a dichas asociaciones consistente en actas de constitución, elección de presidente en su persona, y estatutos de la asociación, declaración censal de la Agencia Tributaria de alta, modificación y baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, documentos todos ellos falsos que había elaborado el propio acusado, u otra persona a su encargo para tal fin: -Asociación club de ciclismo Bahamontes en fecha 12 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 43 2103 1081 31 0030005547, -Asociación club de ciclismo Induráin en fecha 13 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 17 2103 1081 31 0030005592, -Asociación club de ciclismo Pedro Delgado en fecha 13 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 81 2103 1081 30 0030005556, -Asociación club de ciclismo Abraham Olano en fecha 13 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 40 2103 1081 33 0030005565, -Asociación club de ciclismo Ocaña en fecha 13 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 55 2103 1081 39 0030005583, -Asociación club de ciclismo Contador en fecha 13 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 96 2103 1081 36 0030005574, -Asociación club de ciclismo Carlos Sastre, en fecha 20 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 43 2103 1081 31 0030005609, -Asociación club de ciclismo Samuel Sánchez en fecha 26 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES90 2103 1081 31 0030005636, -Asociación club de ciclismo Valverde en fecha 26 de agosto de 2014, apertura cuenta ES 02 2103 1081 34 0030005618, -Asociación club de ciclismo Freire en fecha 26 de agosto de 2014, apertura la cuenta ES 43 2103 1081 34 0030005627, sin que dichas asociaciones figurasen inscritas en el Registro de la Conserjería de Educación Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, siendo todas ellas ficticias.

Posteriormente acudió al establecimiento MOVISTAR sito en la calle Alcalá número 190, de Madrid, y haciendo uso de la documentación antedicha y de las cuentas corrientes que había aperturado, haciendo creer que contrataba líneas a favor de dichas asociaciones, contrató diez líneas de telefonía con la finalidad de obtener los terminales de regalo.

Seguidamente acudió al establecimiento comercial de telefonía móvil de la marca VODAFONE sito en la calle Alcalá número 190 de Madrid, y solicitó la portabilidad de cinco líneas contratadas en el local de Movistar, siéndole entregados cinco terminales de móvil de forma gratuita por las líneas transferidas, siendo el valor de los móviles de 1.627,85 euros.

A continuación acudió al establecimiento comercial de telefonía móvil de la marca VODAFONE sito en la calle Alcalá número 414 de Madrid, y solicitó la portabilidad de cinco líneas contratadas en el local de MOVISTAR, siéndole entregados 6 terminales de móvil de forma gratuita por las líneas transferidas, siendo el valor de los móviles de 3.288,30 euros.

Finalmente volvió a personarse en el establecimiento comercial de telefonía móvil de la marca VODAFONE sito en la calle Alcalá número 414 de Madrid, y solicitó la portabilidad de cinco líneas contratadas en el local de Movistar, siéndole entregados 5 terminales de móvil de forma gratuita por las líneas transferidas, siendo el valor de los móviles de 2.740,25 euros.

En fecha 27 de agosto de 2014, el acusado procedió a vender diez terminales de telefonía móvil en el local de compraventa de artículos de segunda mano denominado CASH CONVERTERS, sito en la calle Corazón de María nº 70 de Madrid, abonándosele la cantidad de 300 euros por ellos.

En el momento de la detención, al acusado se le ocupó la cantidad de 440 euros'.



SEGUNDO .- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Doña CAROLINA MARTÍN-MAESTRO BARBERO, en nombre y representación de Augusto , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de fecha 9 de abril de 2018, del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid , por la que se condena a Augusto por un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 392 CP , en relación con los arts. 390.1 2 º Y 3 º Y 74 CP , en concurso medial del art. 77 CP (redactado conforme a la LO 1/2015) con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, se alza su representación invocando dos motivos de apelación: en primer lugar, error en la apreciación de la prueba; en segundo término, infracción de precepto penal sustantivo.

Procede un examen separado de ambas cuestiones.



SEGUNDO .- Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de Julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

En el presente caso se ha practicado una prueba de cargo suficiente consistente, en primer lugar, en el testimonio de los agentes que instruyeron el atestado, en especial de la agente NUM000 . Dicha agente narró de forma pormenorizada que el origen de la actuación policial se produjo a instancia de una oficina de VODAFONE a la que había acudido el acusado con una documentación que infundió sospechas. La Policía, tras examinar dicha documentación, pudo constatar que era falsa pues se refería en todos los casos a una serie de asociaciones de ciclismo, a nombre de ciclistas famosos, presentando toda ella similitudes en cuanto a los integrantes, votaciones, etc.

Asimismo, se pudo comprobar que algunos de los terminales obtenidos por el acusado habían sido vendidos en la entidad CASH CONVERTERS.

Por otro lado, los representantes de los establecimientos de telefonía implicados, tanto de MOVISTAR, como de VODAFONE, aunque dado el tiempo transcurrido no se acordaron de modo concreto de los hechos, sí expusieron la mecánica seguida por el acusado referida al cambio de compañía a un nuevo operador telefónico, la denominada portabilidad.

Finalmente, se ha contado con el testimonio del testigo Sr. Emilio , interventor de la entidad UNICAJA BANCO de la calle Alcalá nº 451 de Madrid donde se aperturaron las diversas cuentas corrientes a nombre de las diversas asociaciones. Dicho testigo refirió que las cuentas se abrieron con la documentación precisa relativa al censo y CIF, si bien al no efectuarse ingreso alguno no se atendieron los recibos que se giraban a cargo de las mismas.

Es especial relevante sobre el particular que ninguna de dicha asociaciones, -así se comprobó por la agente del Cuerpo Nacional que prestó declaración en calidad de testigo y a la que antes se ha hecho referencia-, figuró inscrita en el Registro de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid.

A partir de este conjunto de pruebas la Magistrada a quo llega a la conclusión de que el acusado, valiéndose de la documentación ficticia y de las cuentas abiertas, pudo contratar distintas líneas a favor de dichas asociaciones, inicialmente en MOVISTAR, para luego acudir a un establecimiento de VODAFONE para hacer la portabilidad de los contratos, operación que repitió en otra ocasión, obteniendo de forma gratuita varios terminales telefónicos, que de otra forma no hubiera obtenido, algunos de los cuales vendió en el establecimiento CASH CONVERTERS.

A juicio del recurrente, la conclusión inferida es errónea, sobre todo porque no existe prueba alguna que demuestre la falsedad de los documentos y ello por cuanto -según refiere- ni durante la instrucción ni en el sumario se practicó prueba al respecto.

Pero semejante versión exculpatoria queda desvanecida por el hecho, comprobado por la agente de Policía que ha declarado como testigo y a la que antes se ha hecho referencia, que ninguna de dicha asociaciones se inscribió en el Registro de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, como hubiera sido lo lógico. Asimismo, las cuentas corrientes abiertas a nombre de cada una de las asociaciones carecían de operatividad.

Se alega, por otra parte, respecto al delito de estafa que no se ha acreditado la realidad de perjuicio patrimonial alguno. Se trata de una cuestión conectada al segundo de los motivos invocados en el recurso y al que seguidamente se hará referencia.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal sentenciador, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere, y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, llegó a la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados.

El juicio de inferencia es, finalmente, coherente y lógico.

El motivo debe ser, consecuentemente desestimado.



TERCERO .- El recurrente cuestiona en su segundo motivo la subsunción de los hechos en los tipos de falsedad documental y estafa realizada en la sentencia de instancia.

Así, respecto al delito de falsedad documental, el recurrente sostiene que no se ha probado, o al menos la sentencia no lo consigna, cuál de entre los supuestos del art. 390 CP ha sido el utilizado por el acusado.

En definitiva, alega, no se consigna el mecanismo falsario utilizado.

Semejante alegación, sin embargo, no puede ser acogida. En efecto, la sentencia precisa que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad documental del art. 392 CP en relación con el 390.1 2 º y 3º CP , esto es, se ha simulado un documento de manera que induce a error sobre su autenticidad ya que las asociaciones a cuyo nombre se abrieron las cuentas no llegaron a tener realidad, extremo que de ser cierto hubiera sido de fácil acreditación, pero, como se ha expuesto, las asociaciones no llegaron siquiera a ser inscritas en el Registro oportuno; por otro lado, se ha supuesto la intervención de personas que en realidad no la han tenido -los supuestos socios, por ejemplo-. Y aunque la sentencia de instancia no ha sido suficientemente explícita sobre el particular, el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia permiten colegir esta conclusión sin especial dificultad.

En cuanto a la estafa, el recurrente, después de analizar los presupuestos del tipo, concluye que no consta de forma clara en las actuaciones la valoración de las terminales, pero, además, tampoco consta el perjuicio sufrido por las operadoras.

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. (entre otras, ss T.S. 1100/2002 de 13 de junio y 411/2.004, de 25 de Marzo ).

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

A juicio del recurrente, se ignora cuál es el origen de esos terminales y cómo llegan a poder de las operadoras, pero lo que sí se conoce y esta es, a su parecer, la cuestión nuclear, se trata de meros obsequios asociados a la apertura de las líneas de modo que si el contratante incumple sus obligaciones la única opción sería reclamar el incumplimiento por la vía jurisdiccional civil.

El motivo no puede ser acogido.

En última instancia, si bien los teléfonos móviles recibidos fueron un obsequio a modo de premio por la confianza, el acusado no los habría obtenido de no haber realizado el cambio de una compañía a otra.

Todo tenía su origen en el negocio simulado consistente en la apertura de cuentas a nombre de sociedades ficticias, a partir del cual pudo contratar inicialmente con MOVISTAR haciendo creer que contrataba líneas a favor de dichas asociaciones. Las cuentas corrientes abiertas carecían de cualquier ingreso, de modo que se devolvieron todos los recibos que se giraron con cargo a las mismas.

Existe, pues, perjuicio, cuantificado en el importe de los terminales regalados, cuyo importe consta en las actuaciones: 1.627,85 euros, 3.288,30 euros y 2.740,25 euros.

El recurso debe ser, consecuentemente, desestimado.



CUARTO .- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña CAROLINA MARTÍN- MAESTRO BARBERO, en nombre y representación de Augusto , contra la Sentencia de la Ilma. Sra.

Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 9 de abril de 2018 , y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.