Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 47/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/008354

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0008354

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2019 - B

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS Y/O ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 631/2017

Contra / Noren aurka: Lorena y Germán

Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZyCARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: VICTOR MANUEL OLMOS CHICO y VICTORIANO AHEDO SETIEN

Heraclio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL VAZQUEZ REGUEIRO

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ

SENTENCIA N.º 52/19

ILMOS./ILMA. SRES./SRA.

D.ANGEL GIL HERNANDEZ

D.JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D.ª MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de Octubre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, por un delito de falsificación en documento privado y/o estafa, contra contra: Germán Y Lorena, cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representado por el Procurador Carlos Salgado Nuñez y la Procuradora Ana Carmen Martinez Ruiz respectivamente, y bajo la dirección letrada de Bitoren Ahedo Setien y Victor Manuel Olmos Chico respectivamente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Heraclio representado por la Procuradora Marta Martinez Perez y bajo la dirección de la Letrada Ana I Vazquez Regueiro, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Emite voto particular discrepante la Ilma Sra. Magistrada Doña: Miren Nekane San Miguel Bergaretxe.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil previsto en los articulos 390.1.2º y 392 del Codigo Penal en concurso medial del artículo 77 del Codigo Penal con un delito de Estafa Procesal en grado de tentativa previsto en los articulos 248.1, 250.7, 16 y 62 del Codigo Penal, estimando como responsables de los mismos en concepto de autores ambos procesados a los acusados Germán y Lorena. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

En Noviembre de 2016 Heraclio, quien había sido trabajador de la empresa IRU DESING S.L. de la cual era administradora Lorena, presentó una demanda de reclamación de 11.554,91 euros en concepto de salarios contra el Fondo de Garantia Salarial y contra dicha mercantil, demanda que dió lugar a la incoacion del procedimiento social ordinario 883/16 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao. En dichas actuaciones, señalado acto de conciliacion para el dia 22 de Mayo de 2017, en la correspondiente comparecencia, la acusada Lorena no acudió pero entregó a la otra demandada FOGASA, para que solicitara su unión a las actuaciones, dieciséis recibos de salarios por un total de 4.500 euros, fechados entre octubre de 2015 y junio de 2016, en los que aparecia supuestamente la firma del demandante Heraclio. Al no reconocer éste, presente en el acto, la firma de tales documentos, se suspendió el procedimiento por la presentación de una denuncia por falsedad por el perjudicado.

Los referidos recibís habían sido realizados y firmados, simulando la firma del Sr. Heraclio, por Germán, artista (escultor), experto en grafismo en connivencia con su esposa, y ello con la finalidad de que se aceptaran como auténticos por el Magistrado en su sentencia, de forma que impidieran la plena estimación de la demanda con la finalidad de ahorrar a la empresa la cantidad no asumida por el FOGASA.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente consitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, de los articulos. 390.1, 2º y 3 C.P., 392 C.P. en concurso medial del art 77 C.P. con undelito de estafa procesal en grado de tentativa de los art. 248.1, 250.7, 16 y 62 del Codigo Penal.

SEGUNDO.-Habiéndose invocado por los acusados el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 de Octu. 2001), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas STC 31/1981, 217/1989). Con caracter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales ( su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex articulo 730 LECrm.); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos ( la posilidad de contradicción, para la cual se debe proveer de Abogado al imputado): y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura del documentos requerida por el citado artículo 730 (por todas, STC 303/1993).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias caracteristicas no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992); tal es el caso, por ejemplo, de imposiblidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41 / 1991, de 25 Feb).

Desde esta perspectiva, estimamos que dicho principio ha sido suficientemente enervado, valorando la prueba practicada, que debe partir de la propia prueba documental testimoniada en la causa y de la que se desprende que en Noviembre de 2016, Heraclio, quien había sido trabajador de la empresa IRU DESIGN, S.L. en la cual, Lorena era administradora e, Germán, su esposo, presentó una demanda de reclamación de 11.554,91 en concepto de salarios contradicha mercantil y contra el Fondo de Garantía Salarial, demanda que dió lugar a la incoación del procedimiento social ordinario 883/16 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao. En dichas actuaciones, señalado el acto de conciliación para el dia 22 de Mayo de 2017, en la correspondiente comparecencia, la acusada Lorena no acudió, alegando enfermedad de un familiar directo, pero entregó al representante de la otra demandada, FOGASA, dieciseis recibos de salarios supuestamente firmados por el demandante, por un total de 4.500 euros, fechados entre octubre de 2015 y junio de 2016, que fueron adjuntados y unidos como prueba documental.

En dichos recibos aparecía supuestamente la firma de Heraclio quién, parte demandante en dicho procedimiento, no reconoce en el acto de conciliación referido, la firma de tales documentos, por lo que en dicho acto se solicita el aplazamiento de los actos de conciliación y juicios señalados para el mismo dia 22 de Mayo de 2017, acordando la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, la suspensión de dichos actos, desde entonces el procedimiento se encuentra paralizado.

La acusación tanto pública como particular entiende que la finalidad no era sino acreditar el pago de dicha cantidad en concepto de salarios, y lograr así que el denunciante en dicho acto de conciliación acordará una transacción o renuncia a la reclamación de dicha cantidad o, en el acto de juicio posterior, el juez tuviera por probado, por la prueba documental, el pago de 4.500 euros en concepto de salarios, de forma que impidiera la plena estimación de la demanda, ahorrándose así la cantidad de 4.500 euros.

La sala ha contado con la declaración de ambos acusados; en primer lugar Lorena reconoció ser la administradora única de la empresa en la fecha en la que se cifran los hechos objeto de acusación, así como que se llevó a cabo una contratación no formal del denuniciante, a quien conocían desde pequeño, de modo que su labor en la empresa consistiría simplemente en la realización de tareas de asistencia, para ayudar, limpiar, recoger las instalaciónes etc reconociendo que su esposo y coacusado solía estar en la empresa realizando labores de colaboración dada su condición de artista. Sobre diciembre del año 2015 se procedió a realizar dicha contratación con un salario o no fijo pero que rondaba los 500 euros de modo que dada las especiales caracteristicas de dicho contrato o el denunciante recibía anticipos a cuenta, tenía acceso directo a la caja, y al final de mes, aunque no de forma regular, se le entregaba un recibo, desconociendo cuando lo firmaba Heraclio, puesto que no tenía la custodia material de dichos recibos, llegando a declarar que no los firmaba delante suyo. También reconoció como después de llevarse a cabo una inspección, la inspección de trabajo determinó que el contrato o no podía conllevar dicho salario, que en realidad era a tiempo o jornada completa y fueron objeto de sanción administrativa.

En el mismo sentido el coacusado Germán resaltó su condición de escultor y artista destacando que es un buen grafista, y que en su condición de esposo de la administradora única de la sociedad asesoraba a la empresa en materia artistica, solia estar en sede fisica de aquella, aunque desconocía todo el tema relativo a la firma de los recibis objeto del presente procedimiento.

Esta versión mantenida por los acusados, ya, por sí, está alejada de las reglas de la lógica y de la experiencia mercantil, puesto que preguntada concretamente Lorena por el origen custodia y gestión de dicho talonario de recibis, no fue capaz de dar una explicación lógica, indicando no sólo que no se llevaba una ordenación formal de los recibos que se expedía, sino que el no sabía muy bien explicar de dónde salió dicho talonario, que incluso estaba expresado en pesetas como moneda de pago, tampoco pudo explicar cómo se llevaba a cabo ni la firma por parte del trabajador ni la entrega a éste de copia alguna de dicho recibí, indicando que el trabajador no llegó a firmar en su presencia en ninguno de los recibos, y que seguramente cuando le viniera bien entraría en la oficina y firmaría el oportuno recibí por el importe de 500 euros.

Y, además está expresamente contradicha por la propia declaración del denunciante, el cual ha negado en todo momento ser suya la firma que aparece en dichos recibis del salario, que nunca con anterioridad los habia visto, así como que dado el caracter irregular de subcontratación durante aproximadamente un año que prestó sus servicios a la empresa no dijo cobrar salario alguno. Aunque este último extremo a juicio de esta sala no parece ser muy lógico, y no siendo objeto del presente procedimiento el análisis de la regularidad o irregularidad de la contratación, así como de las prestaciones correspondiente a la actividad laboral que pudo llegar a realizar el denunciante en la empresa referida, lo cierto es que la verosimilitud del testimonio de Heraclio resulta también por estar rodeada, de multiples corroboraciones periféricas de carácter ojetivo obrante en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la victima ( Sentencia de 5 de junio de 1992 )LA LEY 2543/1992); 11 de octubre de 1995 (LA LEY 11457/1995); 17 de abril y 13 de mayo de 1996 (LA LEY 7040/1996); Y 29 DE DICIEMBRE DE 1997(la ley 1134/1998), pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, art 330 LECrim, habiendo señalado al respecto la sentencia del TS 12 de Julio de 1996 (LA LEY 8289/1996), que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio sin la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la victima, periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera, y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que a instancia judicial se practica oportuno informe pericial por la Policia Cientifica (folios 44 y ss) que concluye que la firma obrante en los recibis no está realizada por Heraclio, para la cual, como puede verse en cuerpo de escritura unido al folio 41 no se limitó a su mera firma , sino también a la realización del cuerpo de escritura resaltando la grafía de las Letras 'a' y 'o' al ser las mas significativas, a estos efectos.

Del mismo modo (folio 134 y ss) se realizó informe del mismo carácter analizando cuerpo de escritura en la coacusada Lorena concluyendo no ser la autora.

Finalmente, se lleva a cabo nuevo informe pericial por los Técnicos en documentación, y Grafística pertenecientes a la Policia cientifica, nº NUM000 y NUM001 analizando un cuerpo de escritura aportado por Germán concluyendo, sin genero de dudas, la autoría en las firmas obrantes en las evidencias remitidas (talonarios de recibos litigiosos).

Dada la impugnación que realizan las defensas en el contenido de dicho informe, se ha precisar con carácter previo que como se expresa en sentencia del Tribunal Supremo 1642/2000, 23 de octubre (RJ 2000, 8792), reiterada en la nº 1022/2002, de 21 de Junio, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes cientificos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndose unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno y otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las parte, para que, solo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implicita (veánse SSTS de 1 de Diciembre de 1995 (RJ 1995 8968), 15 de enero (RJ 1996, 74) y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 127/1990, de 5 de Julio (RTC 1990, 127 y 24/1991, de 11 de Febrero (RTC 1991,24) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencia de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para clasificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconcoerse aptitud a esas diligencias periciales o 'cuasi-periciales' para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( SSTS de 50 de mayo (RJ 1995,4495), 14 (RJ 1995, 8962) y 30 de diciembre de 1995 ( RJ1995,9637), 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8247). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de TS de 21 de mayo de 1999 (JUR 2002, 77547).

Asi, se observa que en el trámite de escrito de defensa (f. 298 y ss) por parte de la acusada Lorena ninguna impugnacion o tacha se realiza del referido informe oficial, limitándose a solicitar su ratificación en el Plenario; sin embargo, por la defensa de Germán ( folio 302 y ss) se impugna el mismo y se anuncia la presentación de informe de parte, el cual se presenta el 18 de Septiembre, escasos dias antes del fijado para el Juicio Oral. En dicho informe se concluye que el autor de las referidas firmas no es el acusado, contradiciendo el informe ya obrante en la causa y emitido por organismo oficial, por lo que corresponde a esta Sala otorgar mayor valor a uno u otro, puesto de que de ello depende la propia calificación delictual del hecho denunciado y su autoría .

Toda vez que la práctica del informe pericial se debe, lógicamente, a la ausencia de conocimiento sobre la autoría por nuestra parte, dejando al margen los propios y concretos cuestiones técnico - periciales alli contenidos, lo cierto es que la validez y eficacia del informe caligráfico oficial, frente al aportado por la parte, queda fuera de toda duda. ....En efecto, en dicho informe se parte de la práctica de un amplio cuerpo de escritura, que abarca texto, firma dubitada y cifras (importe del presunto salario: 500 euros, destacándose hasta siete similitudes con las evidencias dubitadas, que abarcan desde la letra 'a' con óvalo abierto, letra 'b' tendente a iniciarse y finalizarse en gancho, coligamiento entre letras 'b' y 'o'; entre 'c' y 'o'; letra 'o' abierta o cerrada por su parte superior izquierda y caracteristica rubrica, con final acelerado y lanzado.

No solo es significativo el hecho de que la parte que quiere impugnarlo espera, una vez finalizada la instrucción, a la semana anterior al Plenario para aportarlo, es significativo en cuanto a la limitación que para un posible exámen e impugnación conlleva para la contraparte , sino en la valoración que debemos hacer de ambos existe un elemento contundente La validez y mayor eficacia de los informes científicos elaborados por los especialistas de los Laboratorios oficiales, caracterizados por su condición de funcionarios públicos, debe primar, a salvo de los supuestos de manifiesto error o alejamiento de los parámetros de la realidad. A diferencia del informe pericial aportado por Cosme , perito calígrafo de parte de cuya experiencia y buen hacer no se duda, pero que se aporta con pleno conocimiento de todos y cada uno de los elementos concurrentes en la causa, favorables o desfavorables para quien lo encarga( Germán ) los técnicos policiales efectuan su informe desconociemndo por completo dichos avatares procesales, desconocen la denuncia, la instrucción y la posible acusación, limitándose a realizar su pericial con arreglo al cuerpo de escritura que se les presenta, con lo que su imparcialidad y objetividad debe primar en nuestro supuesto, en el que se intenta deslegitimar por el hecho de que dicho cuerpo de escritura no se realizó a su presencia, cuando lo cierto es que tampoco a presencia del perito de la parte el cuál llega a la conclusión de que en los grafimos existentes en los documentos referidos se comprueba la existencia de importantes discordancias entre las firmas indubitadas y dubitadas.

Dicho extremo, además de ser contradicho por los peritos oficiales, indicaron se debe a un claro dato; a saber , dada la cualidad de artista del acusado (él, incluso, dijo a la Sala ser un buen grafista) nos econtramos ante una intacta 'buena', por lo que la existencia de dichas concordancias con un cuerpo dubitado aún reafirman su propia autoria.

Con ello, unido a la mayor experiencia y dotación de medios con los que cuentan los Laboratorios oficiales, todo unido, no puede sino llevar a la conclusión de la autoría por el acusado de la firma ' Heraclio'en el talonario litigioso, con lo que damos cumplimiento al mandato legal según el cual el Tribunal valorará los dictamenes periciales (sic), esto es, tanto los aportados por las partes como los designados judicialmente, 'según las reglas de la sana critica' ( articulo 348 LEC), concepto juridico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia.

TERCERO.-Los hechos contituyen, en primer lugar delito de falsedad en documento mercantil art. 390,1, 2º y 3º y 392 C.P.; asi es, en primer lugar conviene recordar que la falsedad documental requiere, 1º) un elementos objetivo, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art 390 del C.P.; 2º) que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas, y 3º) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto de la acción de la conciencia y la voluntad de trasmutar la realidad.

Ciertamente, el C.P. de 1.995 ha despenalizado la falsedad ideológica cometida por particular, es decir es atípica la conducta de aquel cuando falte a la verdad en la narración de los hechos, no obstante ello, como declara la STS de fecha 28 de Enero de 1999, la citada despenalización 'no determina la de cualquier falsedad de naturaleza ideológica, es decir que no afecte a la materialidad del documento. Esta será sancionable siempre que deba subsumirse en los demás supuestos típicos del art 390, pues nuestro sistema penal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, este último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es totalmente pacifico en la doctrina penal.'

Al respecto, se han mantenido dos posiciones jurisprudenciales, la emanada de la ST.S. de fecha 28 de octubre. 1997 (caso Filesa) y la emanada de la ST:S: de fecha 26 Feb 1998, (caso Argentia Trust)), por cuanto aceptando ambas la despenalización de la falsedad ideológica cometida por particular, la primera de ellas estima que la descriminalización no alcanza a los documentos calificables de simulados por inexistencia del negocio juridico, mientras la segunda afirma que el art 390.1,2 contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y que incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad; y considera que estos documentos si han sido emitidos por quièn figura como tal en ellos, no inducen a error sobre su autenticidad, entendiendo por autenticidad no que el documento tenga un soporte real, sino que esté emitido por quien figura como tal en el mismo.

Por su parte, la S del TS de fecha 25 junio 1.999, con referencia a las dos posiciones antes referidas, afirma que la simulación del documento en el sentido del art 390.1, 2º del C.P. debe afectar a la función de garantía del documento, declarando que no existirá falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento, si en él solo se contiene datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad a quienes realmente la suscriben o son autores, y que por el contrario, cuando en el documentos se atribuyen a personas jurídicas o fisicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, se produce una falsedad material por simulación, al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia juridica .

Partiendo de la doctrina emanada de esta última sentencia es evidente que el acusado, al simular la firma, alteró un dato esencial de los documentos, con una evidente finalidad.

Los referidos recibís habian sido realizados y firmados, simulando la firma de Don Heraclio, por el acusado Germán en connivencia con su esposa, la otra acusada, y ello con la finalidad de que se aceptaran como autenticos en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, Social Ordinario 883/2016 de ofrma que impidiera la plena estimación de la demanda; esto es, con un evidente interés económico, interesando simular un pago de unos salarios que no se habian realizado, por lo que debe considerarse medio para la comisión de un delito de estafa procesal indebida ( no llegó a celebrarse Juicio Laboral, como ya se ha indicado), ex art. 77, 298.1, 250.7 C.P.

Pacifica jurisprudencia destaca que la estafa procesal prevista y penada en el art 250,7 C.P. precisa un engaño bastante, por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( STS 1980/2002; 656/2003, de 8 de mayo; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de Noviembre). Ello implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento ( STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005), si bien son nesarias dos precisiones al respecto.

a) Que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la indoniedad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoria de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez ( STS 366/12, de 3 de mayo) y

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento.

En nuestro caso, ante la negativa de firma que realiza el día en que se lleva a cabo el acto de Conciliación Laboral, se suspende el procedimieno a la espera de la prejudicialidad penal, por lo que concurriendo ese engaño, pero no siendo bastante ni producir error razonable en la Autoridad Juidicial, se debe considerar como intentado, art. 16 C.P.

CUARTO.-De dichos delitos son respondables criminalmente, en concepto de autores ambos acusados por haber realizado directamente y materialmente los hechos que lo integran; Germán falsifica materialmente la firma del trabajador, en evidente connivencia con su esposa, quien presenta el talonario de recibos de FOGASA para su incorporación al procedimiento laboral, ambos con la finalidad de engaño ya explicitada y con evidente interés económico (FOGASA solo cubre una parte de la deuda salarial) ex art. 28 C.P.

QUINTO.-En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

SEXTO.-En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determianción concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de Nov., FJ 3; 43/1997, de 10 de Mar., FJ 6), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998, de 2 Mar., FJ 6). Pues bien, a partir de la STC 59/2000, 2 Mar., el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000, de 27 Mar.; 76/2000, de 27 de Marzo.; 92/2000 de 10 de Abril .; 122/2000 de 16 May.; 139/2000, de 29 May.; y 221/2001, de 31 Oct.).

En el presente caso, el delito falsario se castiga con pena de prisión de seis meses a tres años y la estafa procesal con pena de uno a seis años, y al considerarse intentada (art. 62) debe rebajarse en un grado, esto es, de seis meses y un dia a doce meses.

Con ello la regla penológica del art 77 del CP para el concurso medial obliga a imponer pena superior a la que hubiera correspondido, que en el caso concreto, por la infracción más grave (en nuestro supuesto la falsedad documental), individualizando, dentro de tal limite según las reglas del art. 66 CP.

Con ello, se debe imponer la pena prevista para aquella infracción penal, en su mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas, considerando ajustado al contenido de lo injusto de la conducta la pena de doce meses de prisión e igual multa, con cuota diaria de 6 euros.

SEPTIMO.-Los responsables criminalmente lo son tambien civilmente y las costas de entienden impuestas, por ministerio de la Ley a los culpables del delito.

No procede fijar indemnización alguna a favor del denunciante, no sólo por el propio bien jurídico que se lesiona en los delitos fijados, ajenos al del solicitante, sino que el eventual daño o perjuicio que el aplazamiento de la vista de su juicio laboral le ha supuesto deberá solventarse en la referida Jurisdicción.

OCTAVO.-El TC ha recordado en resoluciones como el Auto 171/1986, Sª 84/1991 y Sª nº 48/1994, de 16-2-1994 que la imposición de 'costas' es '... un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas'. Por lo que su justificación radica en '... prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gasto que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de 'costas'.

Habiendo el mismo TC declarado con reiteración ( SSTC 131/1986, 230/1988, 147/1989 y 34/1990) '... que la decisión sobre su imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes', procediendo su imposición a los acusados, incluidos los de la acusación particular, al haberse recogido su pretensión punitiva.

Vistos además de los citados los artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del nuevo Código Penal, y los artículos 141, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Lorena E Germán como autores responsables de un delito de Falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito de Estafa Procesal, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN E IGUALPERIODO DE MULTA, a razón de 6 EUROS/DIA, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago.

Así como, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluídas las de la Acusación Particular.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/la Ilmos./Ilma. Sres./Sra. Magistrados/a que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

Voto

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/008354

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0008354

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2019 - B

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS Y/O ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 631/2017

Contra / Noren aurka: Lorena y Germán

Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: VICTOR MANUEL OLMOS CHICO y VICTORIANO AHEDO SETIEN

Heraclio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL VAZQUEZ REGUEIRO

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ

VOTO PARTICULAR QUE EMITE LA ILMA. MAGISTRADA SRA. SAN MIGUEL BERGARETXE, en relación con la sentencia 52/19, emitida en la causa seguida como procedimiento abreviado número 47/19 sobre falsedad documental y/o estafa.

Como anuncié y mantengo, considero que, en el presente supuesto habría de haberse absuelto a los acusados en la causa de referencia, al darse serias dudas, sobre la autoría de las firmas (cuestionada por el Sr. Heraclio).

Primero.- Basan su convicción mis compañeros de Sala en el resultado de la prueba pericial caligráfica, única que incrimina a los acusados. Esa convicción se basa en a) las (que se califican) como ilógicas manifestaciones de los acusados en relación con los pormenores de los hechos objeto de acusación, así como la relación con el denunciante. b) el informe grafológico que califican del tenor de los realizados por especialistas oficiales del Estado, con equiparación práctica a la determinación prevista en el artículo 788-2 de la L. E. Cr ., porque la defensa no impugnó el informe en el escrito de calificación provisional, momento en que procedía realizarlo.

Segundo.- No se comparte la calificación en relación con las explicaciones dadas por la pareja acusada, que, en parte, son contestes con aspectos relevantes de las manifestaciones del propio denunciante. Así, se asume una relación 'cuasi- familiar' entre ellos, y las dificultades personales del Sr. Heraclio, que determinaron que, como favor, fuera asumido como empleado en la pequeña empresa regentada por Dª Lorena, circunstancias del desempeño de la actividad que llevan a que, como en múltiples supuestos, en esta ocasión, la titular sea ayudada por un familiar (en este caso su esposo, el acusado) en la gestión e incluso en algunos trabajos, como manifestaron. Es una situación habitual en actividades empresariales de pequeña entidad, como es el caso.

En esa relación especial entre empleadora y empleado se 'ubica' el que, en lugar de una percepción regular de salario, fuera el empleado el que retirara el dinero (según sus necesidades) y que la empleadora dejara constancia de esas retiradas en el modo (irregular) consistente en la anotación en 'un antiguo talonario de facturas'. El denunciante ha mantenido que no cobró nada, y ello no se asume por la totalidad de los miembros de la Sala (como se dice en la sentencia de la mayoría), y es aquí donde entra la acción que da lugar a esta causa, porque no es baladí el modo en que esas 'facturas' entran en el 'camino judicial'.

No se presentan directamente por la Sra. Lorena en el juzgado, sino que, según se explica, cuando recibe citación para el acto de conciliación que el (luego) denunciante presenta contra la empresa regentada por la acusada y el Fondo de Garantía Salarial (al constar, al parecer, insolvencia o probable insolvencia de la empresa regentada por la acusada) sobre salarios debidos, es cuando Dª Lorena acude al Fondo de Garantía Salarial haciendo saber que no es cierto que D. Heraclio no hubiera cobrado nada, sino que las cantidades se abonaron en el modo en que ha mantenido y que tenía algunos recibos firmados por él. Ella (codemandada) no pudo comparecer al juicio por razones familiares graves que expuso (no cuestionadas).

Es relevante, a mi juicio, este dato y la incidencia que pudiera tener respecto del propio denunciante.

Es el Fondo de Garantía Salarial el que presenta los recibos, oponiéndose a las pretensiones del reclamante Heraclio.

Tercero.- Siguiendo con el acontecer previo a la incoación de estas diligencias, negada por el demandante la elaboración de la firma (aquí cuestionada) se procedió a dar inicio a la vía penal. Quizás podría haberse procedido a realizar el cotejo en la propia jurisdicción laboral. En todo caso, y al efecto que nos ocupa, no se comparte la valoración que, del resultado de la pericia caligráfica realizada por la ertzaintza, realizan mis compañeros de Sala. a)el hecho de que no se haya propuesto esa prueba sino hasta el momento del juicio oral en nada empaña la valoración. Obsérvese que, en esta causa, el acusado Germán ha variado la dirección letrada de su defensa. A ello se une que las verdaderas pruebas son las que procede practicar en el juicio oral, y que el informe presentado por la ertzaintza (a mi criterio) no reúne las características de prueba preconstituida a la que no cabe objetar nada una vez abierto el juicio oral.

En nuestro sistema procesal es en el juicio oral en que se practican todas las pruebas, y en concreto la prueba pericial tiene la característica de prueba de fuente personal, no documental. Por ello, sometida a inmediación y contradicción, se llevará a cabo en el momento en que se ha practicado. Carecería de sentido, caso contrario, la llamada a los peritos para una mera ratificación sin someterse a preguntas, aclaraciones, contrastes, etc...A ello se une que, con anterioridad al momento de su entrada a juicio, se dio oportunidad a los peritos de la acusación para leer y valorar el 'contrainforme' de la defensa, negándose a ello. Cierto que corresponde a la Sala el valorarlo.

b)por otro lado, vengo manteniendo con insistencia que, sabido que este tipo de pruebas sirven para ilustrar a la Sala sobre cuestiones o aspectos de relevancia en la resolución del conflicto sometido a la jurisdicción, pero que el tribunal no tiene porqué saber ( art. 456 de la L.E.Criminal: conocimientos científicos o artísticos). En todo caso, tanto el art. 478 de la L.E.Criminal como el art. 347 de la L.E.Civil exigen que, previa a la pericia, consten los elementos fácticos sobre los que ha de versar la misma, no siendo asumible la generalización y/o desmesurada ampliación de los términos de la pericia, puesto que ello conlleva el 'desplazamiento del ámbito de decisión', es decir, en lugar de decidir el tribunal, se 'delega' en un/a perito la decisión correspondiente. Y es lo que considero ha acaecido en el presente supuesto: sentado por los agentes que ellos no se han equivocado, se viene a asumir acríticamente (siquiera en parte) una certeza que, a esta emitente del voto, le ha suscitado no pocas dudas.

El valor del informe sobre el que se asiente parte de la decisión judicial (aquella parte precisada de sustento técnico no jurídico) vendrá determinado por: a) por sus contenidos, b)por la solidez de sus conclusiones, c)porque se explica el método científico de contraste de esos contenidos para llegar a la conclusión que se especifique; Nunca por el origen o modo de designación del perito que ha emitido el dictamen, quien deberá explicar y razonar de modo inteligible el camino seguido hasta la conclusión la conclusión a que llega: A esta emitente del voto, las explicaciones de los peritos le han resultado confusas, peregrinas, contradictorias y en modo alguno contundentes. Así, viendo que las firmas del denunciante emitidas para el 'contraste' son muy diferentes (aparentemente) a las que obran en la copia de su D. N. I. o incluso en la propia denuncia, se nos ha respondido que también esas dos las han examinado (ninguna constancia a ellas se lee en el informe en que descartan, rotundamente, que hubiera sido el propio denunciante quien las hubiera consignado). Cuando son preguntados, de manera insistente, sobre enlaces y letras diversas, las respuestas matizaban con 'tendencia a', de manera dubitativa en el contenido, pero eso sí, rotunda en los modos.

La grafología no es una ciencia que se imparta en las universidades, ni, al parecer, existen titulaciones públicas, pero ello no impide que quienes se dediquen a esta práctica (análisis de grafías con diversos fines) no tengan una serie de protocolos, siendo el primero de ellos, el que quien vaya a examinar un texto o una firma dudosa, esté presente cuando la persona sospechosa de haberla emitido efectúe la escritura a contrastar. Aquí no se ha procedido de ese modo, y los propios peritos comparecidos (los agentes de policía peritos) han sido imprecisos al respecto (aludiendo, entre otros condicionantes, a la gran cantidad de trabajo que tienen y a la dificultad de poder valorar este aspecto): Es sabida la dificultad para poder estar presentes en todas las diligencias y valorar el modo en que se escribe (si se aprieta o no la pluma o bolígrafo; si se escribe de manera espontánea o no; si es lento o rápido...etc...) sin poder obviar que, en este caso, dado el motivo de la presentación de las 'facturas que se dicen falsificadas', el primer interesado en 'disfrazar su letra' es el propio denunciante. Si la simulación sirve para uno (al valorar su escritura) deberá servir para el otro, y en este punto, las respuestas de los agentes han sido igualmente dirigidas a mantener, por encima de todo, sus conclusiones, pero no me han transmitido seguridad alguna ni de que el cuerpo de escritura se haya realizado con unas mínimas garantías (la funcionaria o letrada ante la que se ha escrito, en la fase de instrucción el texto, no tiene por qué saber ni controlar aspectos relevantes en esa confección del texto) ni las respuestas dadas han sido en el mismo sentido en función de qué escritura y firma se estuviera cuestionando por las defensas. En este sentido, las dudas sembradas por el perito 'de parte' y la precisión de sus apreciaciones convencen a esta emitente del voto en el sentido de serias dudas sobre la persona que firmó los recibos de unas cantidades que, como la propia sentencia mayoritaria deja entrever, probablemente recibió el denunciante (décimo párrafo del fundamento segundo de la sentencia) pese a la negación de este extremo por el Sr. Heraclio.

La prueba de la acusación es la propia denuncia, negando la firma, pero asumiendo el denunciante una relación laboral 'especial o diferente' con la acusada; y un informe pericial caligráfico cuestionado (por las explicaciones de los peritos de la acusación en el acto de juicio) por matizaciones relevantes al mismo efectuadas por el perito propuesto por la defensa del Sr. Germán.

Por ello considero que habría de haberse absuelto a ambos acusados, al no haber quedado acreditado con evidencia exenta de duda el objeto de la acusación.

En Bilbao, a 3 de octubre de 2019.

M. Nekane San Miguel Bergaretxe