Encabezamiento
S E N T E N C I A
Nº 52/2021
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE :
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS :
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
Nº PROCEDIMIENTO: Procedimiento Sumario Ordinario 2/2015
DILIGENCIAS PREVIAS Nº : 1637/2013
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE DIRECCION000
En Cádiz, a 5 de Febrero de 2021.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado Mixto nº 4 DIRECCION000 ; seguida por delitos de agresión sexual y otros , contra el acusado D. Arsenio ,con D.N.I. nº NUM000, natural de Cádiz y con domicilio en Venezuela ; nacido el día NUM001/1969 , hijo de Bernabe y Tania , con antecedentes penales cancelados , cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. ROSA MARIA SANCHEZ DE LA CAMPA y defendido por la Letrada Dª. ARANZAZU DE LA FUENTE RODRIGUEZ .
Interviniendo como acusación particular Dª. Azucena, representada por la procuradora Sr. ROSA MARIA BALAEZ JIMENEZ y defendida por el letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ZAMORANO MONCAYO.
Igualmente interviene como acusación pública el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. JAVIER GILABERT IBAÑEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia formulada por Azucena el pasado 23/8/2013 ante la Guardia Civil de DIRECCION000 , que dio lugar a la incoación de las Diligencias Urgentes nº 1637/13 por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 el pasado 25/10/13. Practicadas diligencias de instrucción en averiguación de los hechos se acordó , por resolución de 16/3/2015 , la transformación de las diligencias en sumario ordinario . Por Auto de 22/5/19 se dicta el procesamiento de Arsenio , celebrándose la indagatoria el día 29/5/19. Y por Auto de 29/5/19 se declaró la conclusión del sumario y remisión a esta Audiencia Provincial.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera el pasado 13/1/20 se acuerda declarar concluso el sumario, ordenándose la apertura de juicio oral , con remisión a las acusaciones para formular sus respectivos escritos .
El Ministerio Fiscal imputa al procesado la comisión de los siguientes ilícitos y por los que se solicita las siguientes penas : a) tres delitos de agresión sexual en grado de tentativa del art. 179 CP, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco , por cada uno de los cuales solicita la imposición de una pena de 6 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Azucena a una distancia inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo , por un período de 12 años ; b) un delito de agresión sexual consumado del art. 179 CP, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco , por el que se solicita la imposición de una pena de 9 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Azucena a una distancia inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo , por un período de 15 años ; c) un delito de violencia física/psíquica habitual del art. 173.2 CP , por el que se solicita la imposición de una pena de 2 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho de tenencia y porte de armas durante 5 años y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Azucena a una distancia inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo , por un período de 5 años ; d) cuatro delitos de maltrato sobre la mujer del art. 153.1 y 3 del CP , por cada uno de los cuales se pide una pena de 1 año de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Azucena a una distancia inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo , por un período de 3 años ; e) un delito de violencia doméstica del art. 153.2 y 3 CP a la pena de 1 año de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Ernesto a una distancia inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo , por un período de 3 años ; f) y un delito de amenazas sobre la mujer continuadas del art. 171.4 y 5 CP , a la pena de 1 año de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Azucena a una distancia inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo , por un período de 3 años. Mas las costas procesales .
En el ámbito de la responsabilidad civil igualmente solicita que el procesado sea condenado a indemnizar a Azucena en el cantidad de 10.000€ por los daños morales ocasionados , siendo de aplicación del art. 576LEC.
Por su parte la acusación particular formula escrito en los siguientes términos : a) dos delitos de agresión sexual en grado de tentativa del art. 179 CP , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco , por cada uno de los cuales se pide una pena de 6 años de prisión , accesorias legales , prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 12 años ; b) dos delitos de agresión sexual consumados a la pena de 15 años de prisión por el primero , al concurrir la gravante del art. 180.1.1º CP , y 12 años de prisión , por el segundo , más accesorias legales y prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 15 años , por cada uno ; c) un delito de violencia física/psíquica habitualdel art. 173.2.2º CP a la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 5 años , así como la prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 5 años ; d) cuatro delitos de maltrato sobre la mujer del art. 153.1 y 3 CP , por cada uno de los cuales se solicita la imposición de una pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , así como la prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 3 años ; e) un delito de violencia doméstica del art. 153.2 y 3 CP , la pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , así como la prohibición de comunicar con Ernesto y aproximarse a él a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 3 años ; f) un delito continuado de amenazas sobre la mujer del art. 171.4 y 5 CP , por el que se pide la pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , así como la prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a él a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 3 años ; g) un delito de amenazas del art. 169.1º CP , a la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , así como la prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a él a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 3 años ; h) un delito de coacciones del art. 172.2 CP a la pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , así como la prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a él a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 3 años ; y i) un delito de coacciones del art. 173 ter 2º CP , por el que se pide una pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años , así como la prohibición de comunicar con Azucena y aproximarse a él a una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio o lugar de trabajo por un período de 3 años. Mas las costas procesales .
En cuanto a la responsabilidad civil se pide sea condenado a indemnizar a Azucena en la cantidad de 100.000€ , más intereses legales.
Por su parte la defensa del procesado formula escrito por el que se solicita la absolución con todos los pedimentos favorables.
TERCERO.-El acto del juicio oral tuvo lugar los pasados días 26 y 27 de enero , en el que se practicó la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en la grabación del mismo unida al expediente judicial informático.
El Ministerio Fiscal , en el trámite de a definitivas, modificó el relato de hechos únicamente para concretar temporalmente alguno de los episodios narrados , así como para modificar la calificación de los delitos de agresión sexual como dos intentados y dos consumados , a castigar con las penas ya pedidas. Mientras que la acusación particular y la defensa elevaron sus respectivos escrito a definitivos.
Tras los respectivos informes el Presidente dio al procesado la palabra para su derecho a la ultima palabradel que hizo uso para insistir en su inocencia , quedando las actuaciones vistas para sentencia .
Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.
Es designado Ponente el Ilmo Sr. D. Miguel Angel Ruiz Lazaga .
En la tramitación de los presentes autos, se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
Este Tribunal da como probados los siguientes hechos : ' Arsenio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia cancelados , mantuvo una relación sentimental durante 27 años , de los que 11 estuvo casado , con Azucena , fruto de la cual tuvieron tres hijos ( Ernesto , NUM002/96 ; Paulino , NUM003/98 , y Lucía , NUM004/2005 ), todos menores de edad a la fecha de los hechos , tiempo en el convivían en domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM005 de DIRECCION000. Divorciándose por Sentencia de 18/12/12 , dictada en el seno del Divorcio Contencioso nº 332/12 del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de la demanda interpuesta por Azucena , el 16/4/12 , que se recondujo en procedimiento de mutuo acuerdo. En el convenio aprobado judicialmente se dispuso que Azucena con los hijos de ambos continuaran en el uso y disfrute del domicilio familiar hasta el mes de marzo de 2013 , aunque la titularidad del domicilio con sus cargas se otorgaba al esposo. Este, desde al año 2008 aproximadamente , se encontraba trabajando en Venezuela , de donde regresaba cada uno o dos meses unos días al domicilio familiar , lo que continuó haciendo durante el período de tramitación del procedimiento judicial e incluso después del dictado de la sentencia de divorcio. Si bien la pareja ya no compartían el dormitorio conyugal desde hacía bastante tiempo. De hecho en ese período de separación física tanto ella como él iniciaron nueva relación sentimental con terceras personas.
Consta acreditado que a finales del invierno del 2005 , encontrándose Azucena con una amiga en Cádiz , Arsenio se presentó en el local donde se estaban , iniciando una discusión con ella y obligándola a regresar al domicilio familiar con él , donde , con intención de satisfacer su ánimo libidinoso , la llevó con empleo de su fuerza física (tortazos , patadas y empujones ) hasta la cama , contra la que la lanzó , colocándose sobre ella y obligándola a tener relaciones sexuales completas pese a la oposición que le mostraba , llorando y manifestándole que la causaba dolor físico. Dicho episodio tan solo concluyó cuando Arsenio eyaculó. En ese momento no estaban los hijos en el domicilio familiar. Azucena no acudió a sanitario alguno pero si le contó lo sucedido a su hermano Juan Ramón , aunque le pidió que no hiciera nada. Puso denuncia por estos hechos el 11/1/13.
En el año 2012 , encontrándose Azucena durmiendo en el dormitorio de invitados entró Arsenio , le cogió por el pie y se lo retorció con fuerza , ella le suplicó que parara que le estaba haciendo daño , pudiendo liberarse y salir corriendo hasta el dormitorio de su hijo Paulino , en el que se refugió acostándose con él en la cama.
Igualmente consta acreditado que en las Navidades de 2012 , cuando la sentencia de divorcio ya había sido dictada , después de que Arsenio y Azucena regresaran al domicilio familiar tras estar ella con unos amigos y presentarse él a recogerla , el procesado empezó a recriminarle que le gustaba uno de esos amigos , que se vestía como lo hacía para él , que era una puta , al tiempo que le cogió el brazo izquierdo y se lo retorcía obligándola a entrar en el dormitorio. Escena que fue presenciada por el hijo de ambos , Juan Ramón , que se encontraba en compañía de un amigo, Bartolomé.
El día 9/1/2013 , cuando se encontraba la familia al completo ( ambos progenitores y los tres hijos ) en el domicilio familiar sentados a la mesa cenando , Arsenio empezó a susurrarle a Azucena que era una puta y una zorra , lo que llegó a ser escuchado por sus hijos , hasta el punto que Juan Ramón , entonces menor de edad , se levantó de la mesa y cuando se marchaba le espetó a su padre 'desgraciado'. La reacción de este fue la de levantarse rápidamente , ir hacía su hijo al que alcanzó a pocos metros , propinándole un fuerte empujón que lo desplazó contra la pared y cogerlo con ambas manos por el cuello presionando. Actitud de la que desistió ante los lloros de su hija menor y los intentos de Azucena de apartarlo . Juan Ramón no consta que sufriera lesiones físicas , no acudiendo a sanitario alguno . Estos hechos fueron denunciados por su madre el día 11/1/13.
Finalmente , ha quedado también acreditado que en dos ocasiones (en septiembre y octubre del año 2013) Arsenio por vía telefónica le preguntó a Azucena , tu que quieres que contrate un sicario y te lo mande , aduciendo lo barato que son estos servicios en Venezuela y como medio de solucionar la situación del régimen de visitas con su hija. Dicha manifestación causó temor y angustia en Azucena que terminó colgándole el teléfono.
No han quedado suficientemente acreditadas el resto de las conductas que se imputan al procesado por las acusaciones .
Azucena ha sufrido por estos hechos Trastorno de DIRECCION002 , con sintomatología como : estrés , pesadillas , pensamiento recurrentes de algo mal que le podía pasar , miedo a salir a la calle si sabía que su pareja esta en Cádiz , nerviosismo ; en el ámbito de las relaciones sexuales : rechazo a ciertas prácticas , miedo , desconfianza ,... ,dificultad para lograr satisfacerse y ver la relaciones sexuales como fuente de placer. Precisando para su recuperación de tratamiento psicológico que está teniendo una evolución favorable'.
Fundamentos
PRIMERO.-Que la primera cuestión que debe ser tratada tiene que ver con el principio acusatorio y que debe ser traída a colación a la vista de la comparativa que procede hacer del relato fáctico que se recoge en el auto de procesamiento ( folios 429 y 430 ) y los hechos que son incluidos en los respectivos escritos de acusación , pública y particular , que son elevados a definitivos.
El Auto de 23/5/19 recoge la siguiente descripción de hechos : ' Azucena se encuentra divorciada de Arsenio desde diciembre de 2012. Al parecer Azucena interpuso en enero de 2013 denuncia contra Arsenio pero tras este decirle que la quitara la denuncia para que ella pudiera vivir tranquila ya que él a las malas es peor , es por lo que finalmente Azucena en el juzgado no declaró . Al parecer en unas tres o cuatro ocasiones Arsenio , tras regresar del extranjero , y tras discutir estando borracho le agarró y retorció el brazo a Azucena. Al parecer en el mes de abril Arsenio quería que Azucena se pusiera un vestido y esta al negarse fue agarrada de los brazos por Arsenio que se los retorció. Al parecer en varias ocasiones Arsenio le dijo a Azucena tras encontrársela por la calle de noche que era una puta , guarra , para a continuación agarrarla de los brazos y retorcérselos. Al parecer Arsenio en alguna ocasión ha hecho el gesto de una felación a Azucena cuando está en la calle. Al parecer Arsenio le ha enviado varios mensajes a Azucena con expresiones tales como que le va a mandar un sicario , puta , están con un cabrón , tened cuidado cuando vayáis por la calle que os he mandado un sicario que aquí sale muy baratito. Al parecer Arsenio en el verano de 2012 tras una discusión agarró por el cuello con las dos manos a Azucena lanzándola al suelo golpeándose esta la cabeza . Al parecer en las Navidades del 2012 tras llegar a casa , Arsenio le dijo puta , para a continuación agarrarla por el brazo izquierdo y retorcérselo . Al parecer, en 2012 mientras Azucena dormía llegó por la noche Arsenio y la cogió del pie retorciéndoselo fuertemente . Al parecer, el 9/1/13 mientras se encontraba en una reunión familiar Arsenio cogió a su hijo mayor al cual le dio un empujón en el pecho lanzándolo contra la pared golpeándose el hijo la cabeza para a continuación agarrarlo por el cuello.
Al parecer , en 2011 Arsenio se presentó en un pub de copas y le dijo a Azucena que se fuera para casa metiéndola a empujones en el coche el cual se puso a conducir Arsenio a gran velocidad de manera agresiva por las calles de manera que cuando este se detuvo a la altura del hospital Azucena aprovechó para bajarse del coche y huir pero Arsenio salió corriendo detrás alcanzándola agarrándola del pelo y arrastrándola llevándosela a casa donde le obligó a practicar relaciones sexuales con penetración a pesar de que ella se oponía'.
Este último episodio , aunque en el auto de procesamiento se sitúa en el año 2011 , se trata de un error , pues ya en la denuncia de 11/1/2013 , se sitúa por la Sra. Azucena en ' hace unos 8 años', de ahí las correcciones cronológicas que sobre el mismo se hacen y recogen en los escritos de acusación.
Este auto de procesamiento no fue objeto de petición de aclaración alguna ni de recurso , por lo que devino firme en sus propios términos.
Pues bien , si comparamos el relato fáctico de esta resolución con los escritos de acusación pública y particular se constata , sin especial esfuerzo , que estos han sido sobredimensionados. Así, describiéndose por el instructor un solo episodio de relaciones sexuales forzadas en el 2011, las acusaciones recogen cuatro . El anterior , aunque se sitúa cronológicamente ' a finales del invierno del 2005' ( modificación fiscal en el trámite dea definitivas) y tres más que se sitúan : entre los años 2008 y 2012 , entre los 2005 y 2008 , y en el invierno del 2012 , según la redacción del escrito fiscal.
Por su parte , la acusación particular , además del episodio que se recoge en el auto de procesamiento que sitúa en el año 2005 , formula acusación por tres agresiones sexuales más que sitúa en invierno del 2012 , entre el 2008 y 2012 , y entre el 2005 y 2008 . Además , en dicho escrito se incluyen un episodio que se sitúa en el verano del 2011 , donde se dice que el procesado encerró a Azucena en el domicilio familiar bajo llave cuando está trató de abandonarlo en su vehículo , en el curso de una discusión ; así como otro que sitúa en julio del 2014 cuando el procesado habría llamado a Azucena por teléfono en 368 ocasiones , hasta 23 en un solo día , el 14. Estos hechos , que no se recogen en modo alguno en el auto de procesamiento , son calificados como dos delitos de coacciones del art. 172.2 y 172 ter 2º del CP.
Con estos antecedentes debemos concluir que ambas acusaciones incurren en quiebra del principio acusatorio por lo que a tres delitos de agresión sexual se refiere así como los dos de coacciones , imputaciones que este Tribunal debe ignorar , tener por no hechas. Con ello hacemos nuestra la doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS, Penal sección 1 del 10 de febrero de 2016 ROJ: STS 363/2016 - ECLI:ES:TS:2016:363 . Sentencia: 78/2016 | Recurso: 1228/2015 | Ponente: Manuel Marchena Gómez , que dice así : ' El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces ' una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.
Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.
Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.
El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado'.
Pronunciamiento que hace la Sala ante el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la decisión adoptada por la Audiencia de Barcelona en los mismo términos en que ahora lo hacemos nosotros al tratarse de un caso idéntico .
Por tanto , pasaremos al examen de las acusaciones formuladas con la supresión de las imputaciones realizadas por los cinco delitos arriba citados ( tres agresiones sexuales y dos coacciones).
SEGUNDO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de : un delito consumado de agresión sexual tipificado en el art. 179 CP , en la persona de su esposa Azucena , concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 CP ; dos delitos de maltrato sobre la mujer del art. 153.1 y 3 CP ; un delito de violencia doméstica del art. 153.2 y 3 CP , en la persona de su hijo Juan Ramón ; y un delito continuado de amenazas leves sobre la mujer del art. 171.4 y 5 CP . De los que es responsable en concepto de autor , material y directo , Arsenio. Conclusión que alcanza este Tribunal una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario , especialmente el testimonio dado por la víctima Sra. Azucena y las corroboraciones que del mismo se han dado con los testimonios de sus hijos e incluso la dada parcialmente por el propio procesado y la grabación de una conversación de ambos ( denunciante y procesado ) , como a continuación se expone.
No está de más comenzar recordando que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia , además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal , es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria , de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 EDJ1988/453 y 51/1995 EDJ1995/451 y SSTS 5 EDJ1995/2256 y 22 mayo EDJ1995/2324 , y 25 septiembre 1995 EDJ1995/4785 , entre otras muchas), lo que implica que corresponde a las acusaciones , pública y particular , traer y desplegar en el acto del plenario aquella prueba que , sin el menor género de duda , acredite los hechos que se imputan y la responsabilidad en los mismos que se atribuye al procesado.
Este, en el acto del plenario , ha negado los hechos que se le imputan , como ya hiciera en su declaración indagatoria , donde dice que ' conoce los hechos por los que está procesado. Que conoce el auto de procesamiento . Que solo quiere declarar que en mayo de 2013 es cuando anuncia que se casa con su actual esposa y fue cuando lo denunciaron' (folio 441) . Sosteniendo la tesis que son móviles de carácter económico los que han llevado a su expareja a denunciarlo pues , afirma , ' cuando el dinero no entra por la puerta , el amor sale por la ventana' , lo que vendría motivado por la imposibilidad de mantener el mismo nivel de vida a causa de las deudas generadas por un proyecto inmobiliario que llevan a cabo. Lo que , sostiene , se unió a los celos de aquella tras conocer que él había iniciado una nueva relación en Venezuela.
Aunque niega los hechos que se le imputan , como se verá , reconoce determinadas circunstancias en las que alguno de ellos se contextualizan o explican. Así despliega un relato en el que incurre en no pocas contradicciones . Afirma que su relación siempre ha sido una relación ideal , de enamorados , manifestando su decepción al descubrir que su esposa mantenía una relación extramatrimonial , aunque a continuación reconoce que el mismo estaba ya roto desde el año 2011 o refiere un episodio en el que ella le agrede físicamente dándole varios puñetazos a raíz de conocer que no tenía un seguro de vida y que es la primera vez , en el plenario , que saca a relucir en apoyo a tu tesis del móvil crematístico.
Por tanto , la prueba de cargo sobre la que pivota la declaración de responsabilidad penal que se hace en esta resolución está llamado a ser el testimonio dado por la Sra. Azucena , víctima , denunciante y acusación particular. Triple condición que exige una particular necesidad de cautela en nuestra labor . En línea con la doctrina jurisprudencial ya muy consolidada , entre otras por las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo y 29 de diciembre de 1997, posteriormente reiterada en las de 23 de marzo, 13 y 22 de abril de 1999, 28 de febrero, 4 y 30 de octubre de 2000, 3 de octubre, 5 de noviembre y 19 de diciembre de 2003, 8 de febrero de 2006, 27 de mayo y 17 de junio de 2008 y 30 de abril de 2009, que resaltan la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia en los casos en los que la única prueba de cargo está constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito . Riesgo que se intensifica cuando dicha víctima es precisamente quien inició el proceso , acentuándose aún más si ejerce la acusación particular , pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación la propia acusadora. Bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio , para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia , frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia realidad del delito , del que no existe acreditación alguna , fuera de las manifestaciones de quien formula la acusación.
Afirma la STS 647/14 de 9/10/14 , Ponente Sr. Giménez García que : ' En relación a la víctima del delito, afortunadamente se ha superado la época en la que su papel en el proceso penal era un mero concepto : el sujeto pasivo. Ahora se le reconoce el protagonismo que le corresponde como principal perjudicada de la acción delictiva y en tal sentido, como manifestación de ese protagonismo, la legislación vigente contiene concretos mandatos en su favor en forma de ayudas de diversa naturaleza que no es el caso a enumerar, por conocidas, singularmente en relación a las víctimas de delitos sexuales y de violencia familiar , pero este reconocimiento no puede hacerse a costa de erosionar o banalizar las líneas maestras del cuadro de garantías que corresponden a todo acusado, y en tal sentido, basta señalar que : a) La víctima no tiene un derecho a la obtención de una condena, sino a una respuesta motivada, razonable y no arbitraria que dé respuesta a las cuestiones objeto del debate procesal, sea tal respuesta acorde o discorde con lo interesado por ella. ( STC 82/2001 , entre otras muchas). b) Por ello no existe una especie de presunción de inocencia invertida en clave de condena al agresor ( SSTS 141/2006 ó 532/2011 , entre otras). c) Por ello no cabe elucubrar sobre un pretendido principio 'In dubio pro víctima' , que eliminaría una de las garantías vertebrales de todo imputado: el 'In dubio pro reo' que patentiza la especial necesidad de proteger a toda persona contra la que se dirige la reacción estatal sancionadora, por ello cuando se habla de 'justicia victimal' debe tenerse en cuenta que este término no puede suponer la quiebra del sistema de garantías y derechos del inculpado/acusado.
Ello, es necesario decirlo, no supone ninguna desprotección ni para la víctima ni para la sociedad, más limitadamente supone la exigencia de observar y respetar las líneas infranqueables del proceso debido. Una observación adicional tanto se hace justicia condenando como absolviendo, una sentencia absolutoria no puede ser interpretada como un fracaso del sistema de justicia penal'.
Finalmente , completar este periplo por la consolidada doctrina jurisprudencial en la materia , hacer referencia a la STS Sala 2ª de 11-2-2009, nº 78/2009, rec. 1363/2008 Pte. Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) que dice así : ' ... la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15/4/2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la Sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima , denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes ; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa. Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad a la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.
Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso ; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc.
Finalmente en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.'
TERCERO.-Sentado la anterior doctrina jurisprudencial descendemos a la valoración como prueba de cargo del testimonio de la Sra. Azucena . Esta , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujeta a contradicción , refiere que Arsenio siempre ha tenido un problema con la ingesta de alcohol , que le sentaba muy mal y le hacía ponerse muy agresivo , problema que se agrava tras su marcha a Venezuela por razones laborales , indicando que en ocasiones cuando regresaba ya bajaba del avión totalmente ebrio. Esta problemática es corroborada en el plenario por sus hijos , Ernesto y Paulino. No obstante , el procesado siempre ha negado dicha problemática , que aparecería corroborada con el único antecedente penal que le consta , por conducir bajo los efectos del alcohol , en virtud de sentencia impuesta tan solo un mes y medio antes que la sentencia de divorcio , que aprueba un convenio regulador , previamente ratificado por Arsenio y Azucena , donde se recoge que durante el ejercicio del régimen de visitas pactado ' en ningún caso el padre trasladará a los menores en vehículo conducido por él' ( folio 239 ). Clausula ciertamente extravagante que no puede tener otra explicación que la existencia y conciencia cierta de un serio problema como el que apunta la Sra. Azucena. El procesado ni ha intentado si quiera dar otra explicación racional a la misma. Problema que le es recordado por Azucena en el curso de la conversación que tienen vía telefónica en la primavera del 2012 ( según es fechada por la propia Azucena en el plenario ) y que ha sido aportada a las actuaciones por la acusación particular , y que Arsenio no niega aunque trata de minimizar. Conversación de extraordinaria relevancia probatoria como se verá que , lejos de ser impugnada , es reconocida por el propio acusado en el acto del plenario , que admite ser el interlocutor de Azucena en la misma. Aunque manifieste que con el tiempo ha comprendido que era un montaje , una trampa de su expareja , un monólogo en el que él no participa . Tesis que tras su atenta y repetida audición por esta Sala no se comparte.
El procesado , para corroborar su relato sobre el no problema con el alcohol trae al plenario a su madre y a un amigo de la infancia, Juan María . Ambos niegan dicha problemática , aunque también afirmaron desconocer que aquél hubiera sido condenado por conducir bajo los efectos del alcohol . Con ello se demuestra que ese pretendido conocimiento sobre la vida y obrasdel Sr. Arsenio tiene un claro dique de contención , el de su propia voluntad de no contar aquello de lo que no se debe sentir orgulloso y puede afectar a su fama o consideración hacia su persona de sus más allegados. Y esto sin querer entrar en otros terrenos que podrían tener que ver con la obligación de decir verdad que pesa sobre todo testigo traído al acto del plenario.
Continuando con el examen del testimonio de la Sra. Azucena , que impresiona lo que cuenta y como lo cuenta como fruto de una experiencia realmente vivida , recordar que su primera denuncia la interpone el 11/1/13 ( folios 253 y ss ) , es decir , cuando ya estaba divorciada de mutuo acuerdo. Por lo que las motivaciones derivadas de la contienda o la batalla legal difícilmente se sostienen . El convenio alcanzado no puede sostenerse que fuera desventajoso para ella y sus hijos , siendo en todo caso fruto de una negociación consensuada. Por tanto , cabe preguntarse : ¿ cuál fue la razón de ser que la motiva ?. La respuesta a dicha interrogante se recoge en la propia denuncia , el episodio acaecido en el domicilio familiar el día 9/1/13 por la noche , que además es objeto de enjuiciamiento en estas actuaciones. Asegura Azucena que ella estaba dispuesta a olvidar todo lo que había padecido pero esa noche su exmarido rebasó una línea roja que no podía tolerar , por primera vez había agredido de manera física a uno de sus hijos , de manera violenta y en presencia de los demás hermanos.
Este episodio en parte es admitido por el procesado. Reconoce que ese día estaba la familia cenado junta en la cocina y que tiene lugar un incidente con su hijo Ernesto , (entonces con 16 años de edad ) , en el curso del cual le llama desgraciado. Que su reacción fue únicamente castigarlo en su cuarto ante tal falta de respeto a su padre. No obstante , de las cinco únicas personas que estaban en ese momento en la cocina , contado el procesado , tres han pasado por la sala de vistas y han coincidido en una misma versión de los hechos. Arsenio estaba susurrando a Azucena al oído expresiones como puta y zorra , que terminaron siendo escuchadas por los hijos , no siendo difícil imaginar los sentimientos que dicha escena podría haber generado en estos . Ernesto , el mayor de los tres hermanos , el que más se podía estar dando cuenta de la situación , decidió abandonar la habitación , no sin antes decirle a su padre que era un desgraciado. Extremo por todos admitido. La reacción de Arsenio fue explosiva , violenta , tiró la silla y corrió detrás de su hijo al que pronto alcanzó , dándole un fuerte empujón contra la pared para , a continuación , agarrarle con ambas manos por el cuello y apretar. Así han coincidido en contarlo Lucía , Ernesto y Paulino , todas y cada una de las veces que han sido preguntado por ello . Conducta que se tiene por plenamente acreditada y que conforma el tipo penal del maltrato de obra del art. 153.2 y 3 CP , conclusión para lo que resulta irrelevante cual fuera el motivo de la disputa entre padre e hijo ( fueran las notas , como se sostiene por aquél , fuera los insultos que estaba dirigiendo a su exesposa , como se tiene por probado).
Como tampoco lo es que Azucena al día siguiente de interponer la denuncia la quisiera retirar , como obra en la diligencia de 12/1/13 unida al atestado policial(folio 265) . En la misma la denunciante se justifica , no porque lo denunciado no fuera verdad , sino porque ha estado hablando con su exmarido y ' como él tiene que regresar a su trabajo en Venezuela el próximo 22 de enero y para no deteriorar más la relación con sus hijos , ha decidido retirar la denuncia'. Lo que nos sugiere que una vez más la intención de la Sra. Azucena , que pensaría que la sentencia de divorcio era el punto de partida de resolución de sus problemas de pareja , no era la de ' hacer sangre' a su exmarido. De hecho cuando fue llamada a declarar ante la autoridad judicial guardó silencio , acogiéndose al art. 416LECrim , lo que provocó el archivo provisional de las actuaciones. Actitud que también se aprecia en su declaración en el plenario , así como en la grabación aportada , la de tratar de pasar página , de no remover el pasado, de dejarlo estar y empezar de 0 , lo que no significa tener que asumir que nada ha sucedido. No obstante , parece que pronto se da cuenta de su error en las sucesivas visitas a España del procesado . Episodio de violencia familiar sobre la persona de su hijo menor , cometido en el domicilio familiar y en presencia de otros menores , que integra el tipo penal del art. 153.2 y 3 CP por el que su autor se hace merecedor de la sanción penal.
En la denuncia de 11/1/13 la Sra. Azucena pone en conocimiento de la autoridad un episodio que tiene lugar ' hace varios meses , en el año 2012' , cuando se encontraba durmiendo y llega Arsenio borracho , le coge por el pie y se lo retuerce con fuerza causándola dolor. Relato que amplia en el plenario indicando que ya entonces dormía en la habitación de invitados , no compartiendo lecho con su marido , hasta donde este llegó , destapó , le llamó puta y zorra y le retorció el pie para conseguir que se diera la vuelta , como así se vio obligada a hacer , al tiempo que le pedía que la dejara , que le estaba haciendo daño , hasta que consigue zafarse y correr al dormitorio de su hijo Arsenio donde se refugia , acostándose con él. El menor , en el propio acto del plenario , con total convicción , relata como estando durmiendo le despertaron unos gritos de su madre ' por favor para , para que me estás haciendo daño' , a quien instantes más tarde ve entrar por la puerta y acostarse en su cama . Testimonio que por la vía de la corroboración otorga plena credibilidad al dado por su madre que siempre , en cada una de las fases del procedimiento en las que ha sido preguntada por ello , ha dado una idéntica versión de los hechos. Episodio que integran el tipo penal del art. 153.1 y 3 CP , maltrato de obra sobre la mujer en el domicilio familiar y con la presencia en el mismo del hijo menor . Delito por el que Arsenio también debe ser sancionado.
Testimonio , el de Azucena , que también participa de la naturaleza probatoria bastante para acreditar otro de los episodios que se denuncian el 1/1/13 , que sitúa cronológicamente en ' hace unos 8 años' y que las acusaciones sitúan a 'finales del invierno del 2005' ( el fiscal en su modificación ) y en el 2005 la acusación particular , que se describe en nuestros hechos probados y a ello nos remitimos , configurando el delito de agresión sexual por el que condenamos . Episodio que en el plenario es negado rotundamente por el condenado que lo atribuye a una mera fabulación de su expareja . No obstante , este órgano ha contado con la conversación grabada a la que antes se ha hecho referencia donde el acusado lleva a cabo un reconocimiento implícito de estos hechos . Azucena dice en dicha conversación , al darle pie a ello el propio Arsenio , al minuto 23:30 , '¿ quieres que saquemos lo de mi hermano Juan Ramón? , si quieres lo sacamos' . Entonces le dice que su hermano es la única persona que sabe lo que él le hizo hace 'algunos años' y que su hermano se lo ha hecho saber cuando le dijo 'oye que yo sé esto'. Extremo que Arsenio asiente con su silencio , corroborando que efectivamente Juan Ramón no le llama , que no habla con él , que no se lo ha echado en cara . Conducta que Azucena se atribuye por así habérselo pedido. Por la conversación queda claro que el acusado era plenamente consciente del episodio del que se le estaba hablando casi de manera críptica, no siendo necesaria la referencia a detalles concretos , pues con la solo referencia a lo que me hiciste hace algunosañosfue suficiente para saber de qué le estaban hablando . Episodio que se tilda por Azucena como muy grave pero que ella ya ha perdonado ('yo cuando perdono , perdono'). Y grave tenía que ser cuando Arsenio , que en otros momentos de la conversación hace alarde de no recordar , de haber olvidado , con esta referencia al pasado lejano no precisa para activar su memoria. Además , dicho episodio es el único que ella denuncia y se enjuicia en las presentes actuaciones con esa antigüedad , es un episodio aislado , y es al que hace referencia su hermano Juan Ramón en la fase de instrucción cuando vía exhorto es preguntado expresamente por el mismo (folio 342). Contestando que lo recuerda perfectamente porque ' fue cuando le llama por primera vez'. Declaración documentada que la propia defensa del procesado propone como prueba documental en su escrito y que por ello nos permitimos tomar como un indicio más de corroboración del testimonio de la víctima junto con la grabación incorporada . Lo que refuerza la credibilidad de la misma permitiendo dar por probado dicho episodio en el que , después de agredirla físicamente empleando la fuerza mediante golpes , patadas , etc. la inmovilizó sobre la cama y la penetró pese a su evidente resistencia a ello. Agresión sexual tipificada en el art. 179 CP , por la que Arsenio se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal.
Ahora bien , la acusación particular solicita la condena con la agravación del art. 180.1.1º CP ('cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter especialmente degradante o vejatorio' ) , sin embargo , no se nos indica que hechos serían merecedores de ser calificados de esa manera , lógicamente más allá de los que configuran el tipo básico de la agresión sexual con penetración empleando la fuerza física ( tortazos , puñetazos , patadas y empujones , según su escrito de acusación ) para vencer la resistencia de la víctima , máxime cuando se carece de cualquier acreditación de la entidad de las lesiones. De hecho no podemos ignorar , como reconoce la jurisprudencia de la que es exponente la STS de 17/1/2001, que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación ; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia , que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador , reflejándolo en la ley , al señalar las penas que corresponden a sus autores , y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena , por lo que la agravación del artículo 180.1º C P, no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución ( STS núm. 530/2001, de 28 de marzo), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio.
' Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos ( STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual ( STS de 14 de febrero de 1994 )' (TS 2ª 20- 5-09, EDJ 150250).
Y esta característica , más allá del mero alegato , no se materializa en actos concretos , ni se razona por qué , los que se describen en el relato fáctico del escrito de acusación particular , serían merecedores de dicha calificación. Esto hace que la agravación no vaya a ser apreciada por esta Sala.
Continuando con el relato de la testigo de cargo fundamental , Sra. Azucena , también refiere un episodio que tiene lugar en el propio domicilio familiar , en el mes de diciembre del 2012 , cuando ya había sido dictada la sentencia de divorcio. Concretamente cuando regresa al mismo con su ya exmarido que la había recogido cuando estaba con unos amigos. Entrando en la casa empezó a llamarla puta y cogiéndola por un brazo se lo retorció obligándole a entrar en el dormitorio matrimonial , próximo a la entrada de la casa , cerrando la puerta. Escena que presencia Ernesto , el hijo menor , que se encontraba en una zona común de la casa que tenía expedito el campo de visión hasta la puerta de acceso a la vivienda y que se encontraba con un amigo Rosendo. Que lógicamente hizo que pusiera su atención en lo que estaba ocurriendo permitiéndole oír como desde el interior de la habitación su padre le gritaba a su madre si le gustaba Juan Ramón y si se vestía como iba por él ( en referencia a uno de los amigos con los que había estado ). Indica en sala el menor que se avergonzó tanto de su padre y sintió tal impotencia por la escena que llevó a su amigo a otra zona de la casa más alejada desde donde no se escucharan los gritos. Testimonio al que se otorga plena credibilidad y que permite , una vez más , corroborar el dado por su madre , reforzando así la credibilidad también de este. Episodio que integra igualmente un delito de maltrato sobre la mujer del art. 153.1 y 3 CP , por el que Arsenio también se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal.
Finalmente , el testimonio de la Sra. Azucena igualmente resulta determinante para tener por acreditado el delito continuado de amenazas sobre la mujer que se le imputa por las acusaciones. Concretamente en ambos casos se trata de expresiones que se ponen en boca del procesado cuando está hablando telefónicamente con ella , encontrándose esta en el domicilio familiar e incluso en una de las ocasiones con su hijo Ernesto presente en la misma habitación , en otra era el hijo Arsenio el que desde su habitación pudo escuchar la expresión en cuestión, ignorando si fue porque su madre puso el manos libres o porque estaba escuchando una grabación de una llamada anterior. En ambos casos , con diferencia entre ellos de varios días , la idea que Arsenio envió a su expareja fue la misma , el anunció de que terminaría mandándole un sicario . Y para darle apariencia de veracidad a su afirmación le recordó que allí donde se encontraba , en Venezuela , era muy barato contratar sus servicios. Es de público conocimiento qué es un sicario (según la R.A.E. un asesino asalariado) , así como que en cierto países del centro y cono sur del continente americano la práctica de dicha actividad no es infrecuente , lo que se ve facilitado por los bajos o exiguos precios que se cobrar por sus servicios. Conocida dicha realidad por el Sr. Arsenio que llevaba varios años trabajando en Venezuela , resulta obvio que no se trataba de una mera ocurrencia desafortunada , sino que con sus palabras estaba trasladando al ánimo de su interlocutora un anuncio nada halagüeño que podía tener ciertos visos de realidad , dada la oportunidad que sus circunstancias laborales le podían brindar. Máxime cuando dichas expresiones no se llevan a cabo en un contexto jocoso sino en la controversia verbal generada por la aplicación del régimen de visitas respecto de su hija menor.
No podemos olvidar que el procesado negó inicialmente en el plenario haber amenazado a su exmujer con mandarle un sicario , aunque pocos minutos después admitía haber salido de su boca el término en cuestión , aunque el contexto en el que lo sitúa sería otro. De hecho dicha posibilidad la reconoce ante el instructor judicial en su declaración asistido de letrado de 24/7/14 ( folio 100 ) , donde la sitúan en su conversación con Azucena demandándole le dejara ver a su hija , lo que afirma le impedía hacer cuando regresaba a España , llegando en su desesperación a decirle algo así como : ¿qué tengo que hacer para que me dejes ver a la niña? , ¿mandarte un sicario , a la Guardia Nacional o al Ejercito de Tierra? . Pero lo cierto es que el nivel de deterioro de la relación ( ya por entonces habían sido formuladas las denuncias y se estaban tramitando ) , el abandono económico de Arsenio respecto de sus obligaciones de alimentos y pensión compensatoria ( el mismo reconoce ante el instructor judicial que ha dejado de atenderla en junio del 2013 y en julio del 2014 , fecha de la declaración , sigue sin atenderlas ) , el entendimiento de que las trabas para ver a su hija eran ' la moneda de cambio' para que las atendiera , permiten contextualizar las conversaciones en cuestión en un clima en el que el sarcasmo , la ocurrencia o el ánimo jocoso se nos antojan inexistentes, más al contrario. De ahí que se otorgue plena credibilidad , ya no solo a que se dijeran tales expresiones , sino que al intención con la que fueron hechas era amedrentar a su interlocutora , llevar a su ánimo el temor y la angustia , precisamente en aquél extremo en el que sabía que se centraba la máxima inquietud de Azucena , la seguridad de su hija , que pudiera acceder a ella y llevársela a Venezuela . De hecho , en las denuncias de 27/8/13 ( folio 5 ) y 16/10/13 ( folio 21 ) la madre pone de manifiesto a los agentes de la autoridad su temor de que el padre cumpla sus sucesivas amenazas de llevarse a su hija consigo a Venezuela. Conducta que resulta perfectamente encajable en el tipo penal del art.171.4 y 5 CP , dada su carácter leve en cuanto se emiten en el arriba citado contexto y desde miles de kilómetros de distancia , sin que se tenga constancia de indicio alguno de que hubiera llegado a dar algún tipo de pasos en dicho sentido. Como tampoco los llevó a cabo tomando algún tipo de iniciativa legal reclamando el cumplimiento del régimen de visitas o tratando de modificar la guarda y custodia de la menor para llevársela consigo. Delito que es continuado en cuanto a su grado de ejecución , pues es llevado a cabo aprovechándo idéntica ocasión y guiado con el mismo ilícito propósito , todo ello en un corto espacio de tiempo . Siendo de aplicación el art. 74 CP , que prevé la imposición de la pena señalada para la infracción más grave , en este caso es la misma , en su mitad superior.
El resto de las conductas por las que se acusan no se dan por suficientemente probadas , conclusión que debe ser explicada . No se trata de que este órgano sentenciador concluya que el testimonio dado por la Sra. Azucena sobre aquellas se considere contrario a la verdad , sino que al ser negados de contrario la vigencia del principio de presunción de inocencia nos exige ser especialmente cautelosos , como ya avanzamos , no en vano los hechos se hacen coincidir en el tiempo con una dura batalla judicial para dar salida a una crisis matrimonial , con la intervención de tercera persona ocupando el puesto dejado vacante por el procesado , la necesidad de liquidar cierto patrimonio con su haber y sus deudas , etc. , caldo de cultivo en no pocas ocasiones de móviles espurios o bastardos . De ahí que se haya adoptado la máxima prudencia y la decisión de únicamente dar por probados aquellos extremos que , formando parte del relato de la víctima/denunciante/acusadora particular , que han sido mantenidos de manera reiterada en el tiempo , aparecen refrendados o corroborados por otras pruebas o indicios que igualmente resulta creíbles y/o veraces . Pues la deficiencia de alguno de los parámetros o criterios valorativos que viene señalando la jurisprudencia , puede ser compensado con el reforzamiento de otro , máxime cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo.
Como dice la STS 632/2014 de 14 de Octubre , en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional de presunción de inocencia , que constituye un principio fundamental y presupuesto de todas las demás garantías del proceso.
CUARTO.-Que en relación con la imputación que se hace por ambas acusaciones de un delito de violencia habitual del art. 173.2 CP , que ya se avanza que no se estima acreditado , es necesario hacer las siguientes consideraciones .
El ATS, Penal sección 1 del 21 de enero de 2016 , Sentencia: 68/2016 ; Recurso: 10554/2015 ; Ponente: Andrés Martínez Arrieta , indica que : ' El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre o 856/2014 de 26 de diciembre ). Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. La aplicación de la anterior doctrina, determina la correcta aplicación del delito de maltrato habitual pese a no concretarse actuaciones individuales de maltrato, su número, el momento en que ocurren, etc'.
Por su parte la STS, Penal sección 1 del 28 de octubre de 2015 . Sentencia: 663/2015 ; Recurso: 10232/2015 ; Ponente: Antonio del Moral García , añade que : ' La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad'.En el mismo sentido se pronuncian las STS 232/2015 de 20 de abril o la STS 981/2013, de 23 de diciembre . Esta última explica que 'lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a laestructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona'. Y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar(entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre )'.
Sentado pues que el delito de habitualidad no surge de la mera suma de los anteriores delitos ya estudiados por los que el procesado va a ser condenado , se hace necesario saber que otros datos facticos se recogen en los escritos de acusación que apuntaría a su existencia y reconocimiento.
El Ministerio Fiscal , en el párrafo segundo de la conclusión primera de su escrito , recoge lo que más podría aproximarse al tipo penal descrito por las citas jurisprudenciales trascritas. Se refiere a que la relación entre la pareja ' se deterioró a consecuencia de la agresividad que el acusado ejerció sobre Azucena , por lo que ella puso fin a la relación. Aunque los episodios de violencia que Azucena venía sufriendo se iniciaron prácticamente desde el inicio del matrimonio , los mismo se acrecentaron durante los últimos 5 años' . Por su parte la acusación particular , en su escrito , también en el párrafo segundo de la conclusión primera , indica : 'en la relación entre ambos estuvo siempre presente la agresividad , tanto física como psicológica y verbal , del acusado hacia la señora. Dª Azucena ha venido sufriendo estos episodios durante todo el matrimonio y también finalizado este'.
Como puede comprobarse se habla de agresividad física , psicológica y verbal , que habría estado presente durante toda la relación aunque se habría intensificado en los cinco últimos años . Pero no se proporciona más dato sobre la misma que los episodios que se relatan a continuación. Episodios que , salvo uno de ellos , tienen como sujeto pasivo a la Sra. Azucena. Esta , como ya hemos visto , centra como origen del comportamiento del procesado su abuso en el consumo de alcohol , que fue acrecentado con el tiempo , cuya ingesta le sentaba mal , transformándolo en una persona agresiva , característica de su personalidad que como tal estuvo presente con diferente intensidad en toda su relación con él. De hecho , la casi totalidad de los episodios por los que va a ser condenado se relacionan por la denunciante con dicha ingesta , estando concentrados , salvo la agresión sexual , en el período en el que el Arsenio se encuentra trabajando en Venezuela. Esa distancia física hacía , así se cuenta por Azucena , que cuando él se encontraba en el continente americano ella tenía y podía desarrollar una vida normalizada : contaba con disponibilidad económica , siendo su única fuente de ingresos el trabajo por cuenta ajena del procesado ; podía tener las relaciones familiares y sociales que le apeteciera , su propia suegra contó en el plenario que en ocasiones ella se iba al domicilio familiar a quedarse con los nietos porque ella salía a pasar la jornada fuera , conducta que llevaba a cabo con absoluta normalidad pese a ser consciente que la misma podía llegar a oídos de Arsenio , pese a lo cual no parece que le importara , ni que se derivaran de ello algún tipo de consecuencias negativas para ella ; no estaba sometida a control alguno de horarios o prohibiciones impuestas por su pareja ; etc.
Ahora bien , cuando él venía de vacaciones la situación , sostiene la propia Azucena , cambiaba cuando Arsenio bebía , lo que empezó a ser cada vez más frecuente , entonces se ponía agresivo con ella , presentándose tal problemática como el origen del clima que se creaba en la pareja , que durante cierto tiempo la propia Azucena entendía que sabía gestionar , asegurando que sin los efectos de dicha ingesta era una persona distinta .
Esta situación tiene reflejo en el informe médico forense emitido por la UVIVG del IMLCF de Cádiz , folios 374 y ss , ratificado y sometido a contradicción en el acto del plenario, donde se dice : ' no refiere control económico ni social'. ..... 'Estas se han producido siempre cuando Arsenio estaba bebido; si no estaba era muy cariñoso y atento con ella'. Informe en el que se concluye que , habiendo existido una relación conflictiva de pareja , 'no se evidencian indicadores suficientes que indiquen un proceso de violencia de género continuado, entendido como un proceso de dominio del hombre sobre su pareja femenina' . Conclusión que , pese a las críticas de las que ha sido objeto en el acto del plenario , es la misma que alcanza esta Sala pues , ni se recogen en los escritos de acusación , ni se han acreditado en el plenario aunque no se dijera en dichos escritos , que Azucena estuviera sometida a un clima de dominación , de imposición y desprecio sistemático por parte de su marido , que mediatizare las facetas más esenciales de su existencia , más allá de las lógicas consecuencias que para su estabilidad emocional e integridad física tuviera el sufrir las situaciones descritas como hechos probados de esta resolución. Conclusión que no se ve alterada por el informe de la Psicóloga de la Delegación de la Mujer de DIRECCION000 aportado a la causa de fecha noviembre del 2020 , ratificado en el acto del plenario , donde se afirma ' que han existido situaciones compatibles con un proceso de violencia' , sin indicar cuales serían , aunque se hace referencia a situaciones de violencia emocional : 'aislamiento de su entorno , insultos , descalificaciones , control , amenazas...' , que tampoco se indican en que consistía . Siendo para nosotros en este momento la aportación más valiosa de dicho informe la referencia a la secuelas sufridas y las estrategias y tratamientos psicológicos al que se ha visto sometida para su recuperación , a los que luego se hará referencia en sede de responsabilidad civil.
En definitiva no es tanto , que lo es , que no se haya acreditado ese clima al que la jurisprudencia hace referencia , sino que ni si quiera los escritos de acusación , cuya vinculación para esta órgano debe resultar evidente , se recoge referencia alguna al mismo más allá de meras generalidades , como se pone de manifiesto en las trascripciones parciales de dichos escritos que arriba se han realizado.
En consecuencia , nuestro pronunciamiento sobre la imputación que se hace de este delito de maltrato habitual debe ser la absolución .
QUINTO.- Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aprecia la concurrencia en el delito de agresión sexual de la agravante mixta de parentesco del art. 23 CP .
Como recuerda la STS 610/2016, de 7 de julio : 'Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación de matrimonio a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto'.
Por su parte la mas reciente STS 251/2018, de 24 de mayo , dice así :'La STS. 59/2013 de 1 de febrero , recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. En efecto elartículo 23C.P. en su actual redacción se refiere a '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad'. Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable', respecto a la relación de afectividad.
La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima'.
En el presente caso resulta pacífico , por admitido por todas las partes , que Arsenio y Azucena a la fecha en la que se sitúa la comisión de este delito ( 2005 ) eran pareja , unida por el vínculo matrimonial , y que convivían juntos bajo el mismo techo. Precisamente en base a dicho vínculo , tal como se describe en el relato de hechos probados , el procesado se prevalió para acceder carnalmente a su esposa y , con el empleo de la fuerza física materializada en tortazos , patadas y/o empujones , vencer su oposición en ese momento a mantener relaciones íntimas , voluntad que impone en base a un rancio concepto deber conyugal y movido por su egoísta ánimo libidinoso. Conducta cuya componente de humillación y desprecio por la persona con la que se encuentra unido por un común proyecto de vida resulta evidente.
En consecuencia, procede la aplicada la circunstancia agravante de parentesco, que tendrá su consiguiente reflejo en la pena a imponer .
SEXTO.-Que en sede de determinación de la pena , antes de descender a cada uno de los delitos por los que se condena , se desea hacer la siguiente precisión. De la valoración en su conjunto del caudal probatorio esta Sala alcanza la convicción de que el Sr. Arsenio , en relación con el período que se corresponden los hechos sancionados , padecía un problema como consecuencia de su consumo de alcohol . Circunstancia que su propia esposa ha venido sosteniendo en todo momento y con la que relaciona la agresividad de su carácter . No obstante , la línea de defensa construida por aquél pasa por negar totalmente tal extremo , no desplegando actividad alguna que permitiera apreciar tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , que ni tan siquiera se solicita con carácter subsidiario. No obstante , este órgano tendrá en cuenta dicha realidad para situarse en la penas mínimas de la horquilla punitiva correspondiente. Con ello no pretendemos minimizar el sufrimiento de la víctima , sino ser coherentes con su testimonio , sobre cuya credibilidad ya se ha expresado que no abrigamos dudas .
En cuanto al delito de agresión sexual del art. 179 del CP , la pena prevista es la de prisión entre 6 y 12 años , pero al concurrir la agravante de parentesco del art. 23 , por aplicación de la regla 3ª del art. 66 , debemos acudir a su mitad superior , esto es , a la horquilla que va de 9 años a 12. Estimándose proporcionada la pena de 9 años y 1 día. Mas accesorias legales. Y , por aplicación del art. 57.2 y 48 CP , la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Azucena , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 11 años.
En cuanto a los dos delitos de violencia sobre la mujer del art. 153.1 y 3 CP , la pena prevista va de 9 meses a 1 año de prisión , por lo que se considera la primera de ellas la proporcionada a imponer por cada uno de los delitos . Mas la privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y un día . Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y , por aplicación del art. 57.2 y 48 CP , la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Azucena , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año , 9 meses y 1 día , por cada uno de los dos delitos.
Por el delito de violencia doméstica del art. 153.2 y 3 CP , la pena de 7 meses y 15 días de prisión , que se corresponde con la mínima de la mitad superior , con privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años , más accesorias legales. Y , por aplicación del art. 57.2 y 48 CP , la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Ernesto , de su domicilio , lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año , 7 meses y 15 días .
Y finalmente , por el delito continuado de amenazas leves sobre la mujer del art. 171.4 y 5 CP , en relación con el art. 74 CP , la pena de 9 meses y 1 día de prisión , accesorias legales , privación del derecho de tenencia y porte de armas por 2 años y 1 día . Y , por aplicación del art. 57.2 y 48 CP , la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Azucena , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año , 9 meses y 1 día.
SEPTIMO.-Que en materia de responsabilidad civil dispone el art. 109 CP que ' la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar , en los términos previstos en las leyes , los daños y perjuicios por él causados' . Por lo que en su aplicación procede condenar también a Arsenio al pago de las siguientes cantidades por los siguientes conceptos : por el Trastorno de DIRECCION002 , que ha precisado de tratamiento psicológico para su curación , todavía no completada . Como así se ha acreditado en el informe emitido y ratificado en el plenario por la psicóloga de la Delegación de la Mujer del Ayuntamiento de DIRECCION000 , Dª Paula . Y por los daños morales que sin duda resultan de una experiencia vivida tan traumática como la agresión sexual por la propia pareja . A la cantidad de 10.000€ , más los intereses legales del art. 576LEC.
OCTAVO.-Que en materias de costas procesales , dado el sentido de nuestra resolución , donde se condena por cinco de los once delitos de los que acusaba el Ministerio Fiscal y de los 14 de la acusación particular , procede condenar al pago de las costas procesales al condenado , incluidas las de la acusación particular , en sus cinco catorceavas partes ( art. 123 y 124 CP ).
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Arseniocomo autor , material y directo , de los siguientes delitos a las siguientes penas :
Por undelito de agresión sexualdel art. 179 del CP , concurriendo la agravante de parentescos , a la pena de 9 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Y la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Azucena , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 11 años.
Por dos delitos de violencia sobre la mujerdel art. 153.1 y 3 CP , la pena de 9 meses y 1 día de prisión, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y un día . Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Azucena , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año , 9 meses y 1 día , por cada uno de los dos delitos.
Por un delito de violencia domésticadel art. 153.2 y 3 CP , la pena de 7 meses y 15 días de prisión, con privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día . Inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Ernesto , de su domicilio , lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año , 7 meses y 15 días .
Y por un delito continuado de amenazas leves sobre la mujerdel art. 171.4 y 5 CP , en relación con el art. 77.2 CP , la pena de 9 meses de prisión, accesorias legales , privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y 1 día . Y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Azucena , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año , 9 meses y 1 día.
Igualmente se le condena a indemnizar a Azucena en el cantidad de 10.000€ por daños y perjuicios , incluidos los morales , mas intereses legales del art. 576LEC.
Así como al pago de las costas procesales , incluidas las devengadas por la acusación particular , en sus cinco 5/14 partes.
Se absuelve a Arsenio del resto de los delitos por los que ha sido acusado , con la precisión que se hace en el FD primero .
Notifíquese esta resolución a las partes , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer , por las cusas legalmente previstas , recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.
MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM DE JUSTICIA
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
