Sentencia Penal Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALÈNCIA

NIG Nº 12040-43-2-2018-0006048

Rollo de Apelación nº 46/2021

Procedimiento Abreviado nº 72/2019

Audiencia Provincial de Castelló

Sección Primera

Procedimiento Abreviado nº 1017/2018

Juzgado de Instrucción nº 1 de Castelló

SENTENCIA Nº 52/2021

Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán

Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a dos de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 371, de fecha 27 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castelló, en su procedimiento abreviado nº 72/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castelló con el número 1017/2018, por delito intentado de estafa.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don Cirilo, don Constancio y don Cosme, todos ellos representados por la Procuradora doña Felicidad Altaba Trilles y dirigidos por el Abogado don Claudio Díez-Canseco Núñez; como apelado, el Ministerio Fiscal representado por doña C. Chuliá Romeu; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

El día 12 de junio de 2018, el acusado Constancio, mayor de edad y sin antecedentes penales , con ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa de lo ajeno y puesto de previo y común acuerdo con los demás coacusados, Cirilo y Cosme, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona en situación de rebeldía, identificándose como Indalecio y haciéndose pasar por representante de otra persona adinerada (papel que posteriormente ejecutaría el coacusado Cirilo, haciéndose llamar Eduardo), contactó telefónicamente con Estanislao interesándose por la adquisición de la vivienda que éste tenía en venta en la localidad de Benicarló, concertando una cita con el mismo que se desarrolló esa misma tarde en el mencionado inmueble, interesándose por el precio de la vivienda, acordando la cantidad de 600.000 €, y realizando varias fotografías de la misma para supuestamente enseñárselas a su representado. Días más tarde el acusado Constancio contacto de nuevo telefónicamente con Estanislao diciéndole que su representado estaba interesado en el inmueble y quedando en reunirse los tres, cita que se produjo días más tarde cuando Constancio llamó de nuevo al Sr. Estanislao quedando en reunirse los tres en el Hotel Don Carlos de la localidad de Peñíscola, donde acudieron Constancio como representante y Cirilo, como el comprador , yendo a un restaurante de lujo, y mostrándose de acuerdo Cirilo con la compra y precio de inmueble , poniéndole como condición que el Sr. Estanislao debía entregarle un maletín con 100.000 euros en billetes de 50 euros, devolviéndole a cambio Cirilo otro maletín con 130.000 euros en billetes de 200 euros, a modo de señal por la compra de la vivienda, justificando esta actuación por necesitar dinero en billetes de 50 euros con el objetivo de poder pagar a sus trabajadores, aceptando formalizar ante notario la gestión siempre que la señal se hiciera en privado.

Causándole extrañeza la transacción al Sr. Estanislao y como tenía un amigo policía que estaba de vacaciones en Oropesa, le comento el tema y este lo puso en conocimiento de la policía de Castellón , sospechando se trataba de una estafa o blanqueo de capitales, ante lo cual quedaron con el Sr. Estanislao que si contactaban de nuevo siguiera la corriente. Contacto telefónico que se produjo y quedaron en Castellón el día 26 de junio de 2018 para el intercambio de dinero, en una cafetería próxima a la oficina bancaria 'La Caixa' sita en la Plaza Juez Borrull n.º 28 de la localidad de Castellón, acudiendo al lugar, los coacusados Constancio, y Cirilo, en tanto que coacusados Cosme y otro , se encontraban en las inmediaciones del lugar realizando labores de vigilancia, Cosme en el vehículo marca Honda con placas de matrícula ....KHX,desde la C/Marqués de la Ensenada. Constancio y Cirilo acompañaron a Estanislao hasta el vehículo en el que previamente había llegado el acusado Constancio , estacionado en una calle próxima, marca 'Volvo', con placas de matrícula italiana DY...UD, de donde el acusado Cirilo sacó un maletín cerrado con candado de cuyo interior extrajo un fajo grande de billetes de 200 euros (725 billetes falsos y 2 auténticos), sacando el propio Cirilo uno de estos billetes (auténtico) del interior del fajo, entregándoselo al Sr. Estanislao para que éste lo entregase en la oficina bancaria en la que habían quedado y comprobase que se trataba de billetes auténticos de curso legal. Entrando el Sr. Estanislao en la oficina bancaria y dando aviso a los agentes de policía que procedieron a interceptar a los acusados e intervinieron del interior del vehículo referido un maletín de color negro debajo del asiento del acompañante que contenía 727 billetes de 200 euros, portando el acusado Cirilo la llave del candado del citado maletín; del referido fajo de billetes el primero y último eran de curso legal mientras que los otros 725 eran billetes de 200 euros que falsos, según la pericial obrante en las actuaciones, que determina que de los 725 billetes en total: 341 billetes 200 €: serie A, nº serie NUM000 indicativo NUM001; 224 billetes 200 €: serie A, nº serie NUM002 indicativo NUM001; 67 billetes 200 €: serie A, nº serie NUM003 indicativo NUM001; 93 billetes 200 €: serie A, nº serie NUM004 indicativo NUM001 son falsos: a simple vista podrían ser confundido con legítimos, por lo que la falsificación debe considerarse peligrosa, no obstante los mismos, en la parte central del anverso de cada billete, llevaban impreso el texto 'FAC SIMILE'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que condenamos a Cirilo y Constancio, como autores responsables de un delito de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de CUATRO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que condenamos a Cosme, como cómplice de un delito de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN, que, conforme art. 71 CP, se sustituye por multa de cuatro meses a razón de diez euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa. Con imposición de costas en terceras partes iguales.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Cirilo, don Constancio y don Cosme se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso de apelación se refiere a la 'infracción de precepto constitucional y legal. Artículos 24 y 25.2 de la Constitución y artículos 250.1, 248.1, 16 y 62 del Código Penal'.

A) Sostienen los recurrentes que 'no se cumplen los requisitos exigidos en la jurisprudencia ni tampoco se da el tipo legal del delito de estafa para entender que se ha consumado el mismo en grado de tentativa. En primer lugar porque entendemos que no ha existido engaño suficiente e idóneo para engañar a la adversa, dado que todo fue un engaño teledirigido por el supuesto perjudicado quien avisó a la Policía de Castellón al sospechar del supuesto negocio, lo que evidencia que no ha habido engaño, los mismos le confirmaron sus sospechas y le indicaron que siguiera la corriente a los hoy penados'. Añade que 'para que exista realmente una parte perjudicada en un delito de estafa tiene que haber una parte, en principio el perjudicado, que debe actuar con transparencia y con total legalidad y credibilidad al negocio propuesto, y en el presente caso el mismo no ha actuado con total legalidad dado que el mismo no disponía de la cantidad económica para realizar la transacción acordada, como bien consta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, habiendo manifestado el perjudicado que no tenía ni 20.000 euros, por lo que entendemos que aun en el hipotético caso de que los condenados hayan sido quienes hayan propuesto dicha cantidad, el supuesto negocio hubiese sido de imposible consumación, dado que el perjudicado no disponía de dicho importe, pero en el presente caso la realidad es que medió un engaño más que suficiente por parte del supuesto perjudicado para engañar a los hoy condenados.'

Afirman los apelantes que 'si no ha existido engaño suficiente al supuesto perjudicado, y además éste a sabiendas de que dicho negocio era irreal propusiese continuar con el mismo mediante engaño introducido por el propio supuesto perjudicado, no sería ajustado a derecho condenar a mis patrocinados, dado que no podríamos hablar de un delito de estafa en grado de tentativa, si es que los mismos hechos no son constitutivos de un delito de estafa con independencia del grado de consumación.'

Añaden los recurrentes que el denunciante declaró en juicio que 'en todo momento sospechó y por eso llamó a su amigo policía. Que después de ponerse en contacto con la Policía de Castellón, los mismos le dijeron cómo tenía que actuar y que siguiera la corriente a los hoy penados.' Por lo que los apelantes consideran que 'no se cumple con el requisito básico del delito de estafa, que es el engaño', especialmente si se tiene presente que el supuesto perjudicado manifestó que 'no disponía de la cantidad económica para realizar la transacción'. Y sostienen los recurrentes que lo habido entre los acusados y el denunciante 'eran meras negociaciones, entendiendo esta parte que no ha habido consumación del delito de estafa en grado de tentativa, y en todo caso interesamos que se nos concrete y establezca en qué momento se consuma el delito por el que han sido condenados mis patrocinados o en todo caso en qué momento se cumplen los requisitos para que los mismos puedan ser condenados por los hechos objeto de la presente causa.'

Terminan los apelantes que la prueba 'no se ha valorado correctamente, dado que si hubiera sido así se hubiera dictado una sentencia absolutoria', ya que no ha habido engaño y el denunciante 'en todo momento era conocedor de que no existía negocio y que el mismo fue el que con asesoramiento de la Policía continuara el juego a los hoy condenados y les haga caer en una trampa que ha desembocado en el presente proceso y resolución que hoy se recurre'. Por lo que estiman los impugnantes que 'no puede haber condena contra mis patrocinados porque la conducta del denunciante no ha sido transparente en todas sus afirmaciones y propuestas con los hoy condenados', pues 'el mero interés mostrado por los mismos por el supuesto inmueble en cuestión no es constitutivo de delito de estafa en grado de tentativa alguno', solicitando la absolución de los acusados.

B) La sentencia impugnada analiza primeramente la validez y eficacia probatoria de las pruebas practicadas, y después las relaciona con la comisión de un delito de estafa intentado, exponiéndolo de la manera que se transcribe a continuación.

a) 'La declaración de los acusados poco o nada puede aportar para esclarecer los hechos, tan solo contestan a las preguntas de su letrado y lo único que dice Constancio es que el vendedor quería cobrar en negro, lo cual puede ocurrir pero, se supone, no querrá cobrar en billetes falsos, de ninguna forma justifica el hecho de que llevase un maletín con 130.000 euros en billetes de 200 euros falsos, lo cual ha quedado probado por la declaración de la víctima y agentes actuantes en la detención e intervención del dinero. Por lo que en principio, de su declaración, reconoce que existieron los tratos para la compra de la vivienda del Sr. Estanislao. (...) Detallada la prueba, se concluye que el relato del Sr. Nemesio [mejor, Estanislao] se ha caracterizado por la persistencia y coherencia, siendo su relato de los hechos convincente, con expresiones y descripciones que otorgan validez y credibilidad a su testimonio. Por ello, el tribunal da plena credibilidad y valor probatorio a la declaración incriminatoria del mismo porque no se aprecia en su testimonio la existencia de incredibilidad subjetiva, que estuviera motivada por resentimiento con los acusados, y asimismo concurren las notas de verosimilitud y persistencia la incriminación, sin contradicciones ni ambigüedades y se ha visto corroborada por circunstancias periféricas, que incrementan de modo notable su poder convictivo. Así, las propias declaraciones del acusado, Constancio , las testificales de los agentes que detallan el operativo desplegado el día de la detención en Castellón, presenciando los contactos de los acusados Cirilo y Constancio con el Sr. Estanislao, acompañándole al coche donde estaba el dinero falso y mostrándoselo, el entrar el Sr Estanislao al banco para comprobar la autenticidad de uno de los billetes, el interceptar en el vehículo de los acusados los billetes falsos. La prueba pericial, obrante en folios 122 a 124, no impugnada, que concluyen la falsedad de los billetes, que a simple vista podrían ser confundido con legítimos, por lo que la falsificación debe considerarse peligrosa. No existe duda acerca de lo sucedido, a la vista de la prueba practicada, y donde la versión de la víctima ha sido clara, coherente, contundente, gozando de plena credibilidad, verosimilitud y viniendo avalada por esos datos que la corroboran, constituyendo prueba de cargo que revela y demuestra la comisión del delito y que desvirtúa la presunción de inocencia.'

b) En cuanto a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito intentado de estafa, manifiesta la sentencia apelada: 'Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de estafa agravada del art. 250.1.5 en relación con art. 248.1 y arts 16 y 62 CP. Se reúnen todos los requisitos exigidos por el tipo penal, el Sr. Nemesio [mejor, Estanislao tiene en venta su casa y uno de los acusados, Constancio que se identifica como Indalecio diciendo que es representante de gente adinerada, se persona en el inmueble diciendo que hay una persona que está interesada en la compra, y le hace fotografías; en este momento se fragua el engaño, el ardid para estafar pues la víctima cree que le van a comprar la casa, está interesado en venderla, dijo que le hacía falta al cobrar poca pensión por eso quería venderla, y recibe varias llamadas del acusado, Constancio, mostrando el interés de su cliente, el comprador, cuyo papel desempeña Cirilo identificándose ante el Sr. Estanislao como Eduardo. Es la conducta de los acusados la que se enjuicia, ellos despliegan todo su ardid para lograr su objetivo que es el desplazamiento patrimonial y continúan con el engaño hasta que quedan en un restaurante de lujo en Peñíscola, el representante, Constancio, le presenta a la persona interesada en la compra, ahí conoce al comprador, Cirilo, alias Eduardo, aparentando así los estafadores una solvencia económica de la que carecen, ninguna intención tiene de comprar la vivienda, sin embargo la víctima cree en la venta, se acuerda la compraventa e incluso pretenden entregarle una señal económica, 30.000 euros, para lo cual le propone un cambio de dinero, entregando el Sr. Nemesio [ Estanislao] 100.000 en billetes de 50 y ellos le entregan 130.000 en billetes de 200 euros, y le dan una explicación que es que precisan de billetes pequeños para pagar al personal, todo ello para convencer al Sr. Estanislao de la transacción. Y los acusados continúan con el plan, quedan en Castellón, donde el Sr. Estanislao dice que está el banco para hacer el cambio, llevan un maletín con billetes de 200 euros, todos falsos menos los primeros de la hilera para así aparentar que todos son auténticos, incluso le facilitan uno de los cuatro verdaderos que tiene el maletín al Sr. Estanislao para que compruebe en la entidad bancaria su autenticidad y convencerle de la transacción.

'Los acusados despliegan todos los actos para llevar a cabo la estafa, en contra de lo pretendido por la defensa decir que las acciones realizadas sí son suficientes para producir engaño suficiente, independientemente de que se pudiera realizar el desplazamiento patrimonial al carecer de dinero la víctima. Los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Desde una perspectiva ex ante, no cabe descartar en el engaño la cualidad de bastante, exigida jurisprudencialmente - sentencias de 2/1/2003 y 4/2/2002, TS-, si la defraudación no pudo proseguir su iter fue gracias a la suficiencia de la autoprotección montada por el Sr. Estanislao que al causarle extrañeza la pretendida transacción lo comentó con un amigo policía que estaba de vacaciones por la zona y ya sospecharon, sin embargo los acusados configuraron un engaño con la suficiente entidad para que en la convivencia social actuase como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, sin perjuicio de que no obtuviese su objetivo, lo que determina la sanción como tentativa pero no excluye la aplicación del tipo de estafa. El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

'El concepto de engaño bastante a que hace referencia la expresión legal contenida en la norma penal sustantiva reguladora del tipo básico del delito de estafa no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termina siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador, sin que el engaño pueda quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre). Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Como ya hemos dicho, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado. El simple hecho de que la maquinación falsaria fuese detectada no es óbice para considerar la actuación planeada y materializada por los acusados como objetivamente viable para prosperar y apta para conseguir el fin propuesto.

'Los hechos deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, atenido que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Que no llegaran a realizarse todos los actos que debieran producir como resultado la defraudación es lo determinante de la calificación del hecho como tentativa ( arts. 16.1 y 62 CP). De igual modo, la STS 976/2009, de 24 de septiembre. Y la Jurisprudencia - sentencias de 2/6/2000 y 13/3/2000 - admite la punibilidad de la tentativa relativamente inidónea. Lo que hizo que la ejecución no llegara a ser consumada (tentativa) fue que al Sr. Estanislao le extrañó la transacción y lo comentó con un amigo policía, que comenzaron a sospechar y estaban alertados por la precedente utilización de idénticos modos de operar por otros defraudadores. No se trataba de que los medios utilizados y objetivamente valorados ex ante fueran estrictamente inaptos para ocasionar el resultado típico; no era calificable la inidoneidad de absoluta, lo cual hubiera supuesto la no punibilidad del hecho. Los hechos deben ser calificados como tentativa relativamente inidónea, cuya punición ha sido ratificada por el Pleno de 25 de abril de 2012: 'El art. 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico', como ocurre en el presente caso.'

C) La argumentación contenida en la sentencia apelada ha de considerarse totalmente aceptable, pues en ella se han examinado ampliamente cada uno de los extremos suscitados por el recurrente, por lo que a partir de ahora no se hará más que abundar en lo acertadamente expuesto en la sentencia impugnada.

a) Como regla general, y de acuerdo con constante jurisprudencia, el delito de estafa se consuma cuando se ha producido un desplazamiento patrimonial a causa del acto de disposición realizado por la víctima, al desprenderse de un bien o de un valor como consecuencia del engaño sufrido, produciéndose así el consiguiente perjuicio económico. Asimismo tiene declarado la jurisprudencia que esta figura penal admite formas imperfectas de ejecución y que para la punición de la tentativa de estafa no es indispensable que se produzca un resultado dañoso de carácter patrimonial, bastando con que se haya intentado su causación (tentativa inacabada) o bien que se hayan realizado todos los actos de ejecución sin que el resultado se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente (tentativa acabada).

Es especialmente interesante lo declarado por la STS 357/2004, de 19 de marzo (recurso 813/2003), al referirse a que de la definición que nos ofrece el artículo 16.1 del Código Penal podemos deducir que 'son tres los elementos exigidos para que exista tentativa respecto de un delito: 1º. Voluntad del autor de realizar ese delito. Debe concurrir, lo mismo que en el delito consumado, el dolo (cabe también el eventual) y los demás elementos subjetivos del tipo concreto de que se trate. 2º. Que se haya dado principio a su ejecución directamente por hechos exteriores. 3º. Que el resultado delictivo no se haya producido por causas independientes del comportamiento del sujeto activo.'Añadiendo más adelante en relación con el segundo de los requisitos: 'Se da principio a la ejecución del delito cuando se ha iniciado una actividad que, sin necesidad de otros pasos intermedios esenciales, habría de alcanzar el resultado delictivo pretendido, todo ello teniendo en cuenta cómo hubiera planeado el hecho el sujeto activo (el plan del autor), criterio válido al respecto, al menos, para estos delitos de acción (no de omisión) y de autoría directa (no mediata). Tal principio de la ejecución pone ya en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal que es lo que constituye el fundamento de la punición de estos actos de tentativa de delito. Si no se ha producido ese inicio de la ejecución y hay una voluntad de delinquir manifestada en actos exteriores, nos encontramos ante los denominados actos preparatorios, generalmente impunes. La dificultad radica precisamente en distinguir en la práctica estos actos preparatorios de aquellos otros que son ya principio de la ejecución. Para su solución hay que estar a la estructura del tipo de delito de que se trate y considerar sus diferentes elementos constitutivos. Hay principio de ejecución cuando hay principio de realización en cualquiera de esos elementos constitutivos. Ya entonces aparece ese peligro más o menos inminente para el bien jurídico protegido. En el caso de delito de estafa el elemento esencial y, desde luego, el primero en el tiempo, es el requisito del engaño. Entendemos que comienza a ejecutarse el engaño, no por la realización de algunas de las falsedades que hayan de constituirlo, sino cuando se inicia el contacto del sujeto activo con el sujeto pasivo con la perspectiva ya del negocio concreto de que se trate, de modo que, de continuar ese contacto, habría de producirse la consumación del hecho con el consiguiente error y acto de disposición.'

En todo caso, añade la mencionada STS 357/2004, de 19 de marzo (recurso 813/2003), que 'si hubiéramos considerado que la ejecución aún no había comenzado, siempre nos encontraríamos ante un caso de conspiración para la comisión de ese delito. La conspiración es un caso de acto preparatorio que no es impune cuando la ley expresamente prevé su sanción, lo mismo que ocurre con la proposición y la provocación ( arts. 17 y 18 CP ). Todos ellos son actos, todavía no ejecutivos, consistentes en la comunicación a otras personas del propósito de delinquir que el legislador, por razones de política criminal, considera preciso sancionar penalmente sólo con relación a determinadas infracciones. Así lo hace expresamente con referencia al delito de estafa y a otros de contenido patrimonial en el art. 269 CP . Además en esta norma se prevé sancionar con la pena inferior en uno o dos grados, lo mismo que el 62 dispone para la tentativa.'

b) Hay un conjunto de maniobras de clara significación y finalidad engañosa puestas en marcha por los acusados para generar un error en el denunciante y llevarle a hacer en su perjuicio un acto de disposición patrimonial motivado por tal error. Lo que consta realizado por los acusados no es la mera exteriorización de un simple interés ni la iniciación de conversaciones conducentes a una negociación preliminar, según pretenden los recurrentes, sino que se trata de un conjunto de relevantes actividades consecutivas que configuran un engaño que habría sido capaz de haber causado el desplazamiento patrimonial perseguido por los acusados si no fuera porque el destinatario se percató de ese intento de engaño.

Así, en la sentencia apelada se resalta que uno de los acusados se hizo pasar por representante de una persona adinerada y se puso en contacto con el propietario del inmueble en venta para decirle que había una persona interesada en la compra, reuniéndose con él en dicha vivienda y haciendo fotografías para así aparentar que actuaba en nombre de la persona interesada en comprar. Dice la sentencia impugnada que fue entonces cuando se fraguó el engaño, pues la víctima creyó entonces que le iban a comprar la casa que él quería vender por necesitar el dinero para atender sus necesidades personales al cobrar una pensión insuficiente. Esa actividad engañosa de los acusados continuó desarrollándose cuando el acusado que actuaba como representante del comprador, el supuesto comprador y el vendedor quedaron en un restaurante de Peñíscola de buen nivel, y durante la comida le propusieron lo que constituía el núcleo central del engaño, que era que para el pago del precio de compra tendrían que realizar un previo intercambio de dinero en efectivo, para lo que el vendedor habría de entregarles la cantidad de 100.000 euros en billetes de 50 y el comprador le entregaría a cambio 130.000 euros en billetes de 200 euros, dando como explicación que necesitaban billetes pequeños para pagar al personal y conviniendo ambas partes en hacerlo así. Pocos días después se volvieron a ver en Castellón, llevando los acusados consigo un maletín con billetes de 200 euros, todos falsos menos los primeros de la hilera para así aparentar que todos eran auténticos, e incluso facilitaron al vendedor uno de esos billetes auténticos para que comprobara en un banco su autenticidad, haciéndole creer así que todos los demás también eran auténticos.

Es claro que todo este conjunto de actividades configuran un comportamiento engañoso achacable a los acusados, pues no hay una mera puesta en contacto y un principio de negociación, sino que los acusados dieron comienzo a la ejecución de la estafa precisamente mediante las conversaciones iniciales, y la continuaron mediante la comida que tuvieron en el restaurante y mediante el hecho de haber quedado para hacer entrega del maletín con billetes falsos, lo que constituye la parte esencial de la actividad engañosa planeada por los acusados, la cual habría sido fructífera, consumándose así el delito de estafa, si el vendedor no hubiese estado alerta detectando el engaño que se cernía sobre él.

c) Además de haber dado principio a la ejecución del delito, concurre también el tercer requisito de que el perjuicio patrimonial no se haya llegado a producir por causas independientes del comportamiento de los acusados, ya que la finalidad defraudatoria de éstos fue detectada por el vendedor al entrar en sospecha sobre la extraña maniobra de intercambio de un maletín con dinero en efectivo por otro maletín conteniendo billetes más grandes y de mayor valor que el entregado por el vendedor, lo que le llevó a hablar con un policía amigo suyo, quien le alertó acerca de que se trataba de una estafa bastante frecuente.

Es claro que como los acusados no llegaron a entregar al vendedor los billetes falsificados ni el vendedor llegó a entregar el otro maletín que debía darles a cambio, la acción defraudatoria no llegó a tener un completo desarrollo, y obviamente no llegó a producirse el resultado propio de la estafa, cual es el de la causación de un perjuicio patrimonial, por lo que la tentativa debe considerarse como inacabada.

d) Ese engaño era suficiente e idóneo para perjudicar a la víctima si ésta hubiese caído en la trampa que los acusados le pusieron hábilmente. Lo que ocurrió es que en este caso la víctima supo ver el engaño que se cernía sobre él y fue capaz de autoprotegerse pidiendo consejo y ayuda a un policía amigo suyo, quien le hizo ver que todo esto constituye una estafa que suele darse con cierta frecuencia.

Sostienen los recurrentes que el vendedor no actuó adecuadamente al haber hecho creer a los acusados que disponía del dinero en metálico en billetes de cincuenta, cuando en realidad no lo tenía, por lo que la estafa pretendida por los acusados jamás habría llegado a producirse, es decir, que el supuesto delito era de imposible consumación. Sin embargo, hay que estar a la constante doctrina jurisprudencial sobre la admisibilidad de la tentativa relativamente inidónea en el delito de estafa. Así, la STS 86/2020, de 3 de marzo (recurso 2502/2018), declara: 'Sobre esta cuestión nos pronunciamos extensamente en la STS 294/2012 , a cuyo contenido nos remitimos. Es cierto que el actual Código Penal no tiene un precepto equivalente al antiguo artículo 52 que castigaba como tentativa de delito los supuestos de imposibilidad de ejecución del delito o de producción del resultado y se planteó si, a partir del nuevo Código resultaban impunes la tentativa inidónea y el delito imposible. Una parte de la doctrina estimó que estas figuras habían quedado despenalizadas mientras que otra parte consideró que al introducir en la definición de la tentativa el adverbio 'objetivamente', deberían castigarse como tentativa los actos que desarrollen un plan o actuación del autor que 'objetivamente' pudieran ser considerados como racionalmente aptos para ocasionar el resultado. En estos casos se justificaría la intervención penal 'porque el autor decide vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto'. Después de algunas vacilaciones iniciales, la doctrina de esta Sala sólo excluye de la tentativa los actos realizados con medios absolutamente irreales y supersticiosos. Siguiendo a la STS 1100/2011, de 27 de octubre , '[...] la tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosa ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados -objetivamente deberán producir el resultado-. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado [...]'.'

De un modo más sintético, declara la STS 1316/2009, de 22 de diciembre (recurso 1033/2009), que 'la jurisprudencia ha afirmado la punibilidad de la tentativa inidónea, y entiende que esta existe cuando los medios utilizados son aptos, abstracta y racionalmente, para ocasionar el resultado típico, valorados ex ante, con criterios objetivos y desde una perspectiva general ( STS nº 1000/1999, de 21 de junio ; STS nº 1243/2002, de 2 de julio ; STS nº 1409/2005, de 11 de noviembre , o STS nº 822/2008, de 4 de diciembre ), excluyéndose los casos que parte de la doctrina denomina de tentativa absolutamente inidónea, en los que los medios empleados, analizados con aquellos mismos criterios, en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, o en supuestos de actuaciones esperpénticas, como ocurre con las acciones basadas en supersticiones.'

En el caso ahora examinado, y valorada ex antela conducta de los autores, la acción realizada era objetivamente adecuada para producir la lesión del bien jurídico, es decir fue abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Los autores desconocían que el pretendidamente perjudicado no tenía dinero bastante en efectivo para realizar el intercambio de maletines mediante el que se consumaría el engaño, pero realizaron los actos encaminados a tal fin. Ciertamente había una imposibilidad objetiva de conseguir el resultado, pero los actos realizados por los acusados iban encaminados a la obtención del dinero ajeno y eran objetivamente aptos para lograr el propósito perseguido, lo que basta para sancionar el hecho en grado de tentativa de conformidad con reiterada jurisprudencia acabada de exponer.

e) Finalmente, la actividad desplegada por el denunciante y por los policías intervinientes, a partir del momento en que aquél fue consciente de que los acusados estaban tratando de engañarle, está dirigida a constatar el delito ya cometido y a procurar la detención de los acusados, adoptando las medidas adecuadas para conseguirlo, como fueron aparentar que aceptaba hacer el intercambio de maletines y quedar con los acusados a tal efecto, en cuyo momento éstos fueron detenidos por los policías actuantes.

Es claro que esta manera de proceder, una vez detectado el intento de comisión de un delito de estafa, que aún estaba en fase de desarrollo, no puede ser tachada de irregular o ilegal, ya que lo que se pretendió en todo momento fue restaurar el orden jurídico perturbado, sin que sea posible detectar ninguna maniobra de provocación delictiva ni nada que se le parezca. Por todo lo cual debe ser rechazado el motivo del recurso.

SEGUNDO.-Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cirilo, don Constancio y don Cosme.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.