Sentencia Penal Nº 52/202...io de 2021

Última revisión
02/09/2021

Sentencia Penal Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2021 de 07 de Junio de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 07 de Junio de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO

Nº de sentencia: 52/2021

Núm. Cendoj: 48020310012021100055

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1039

Núm. Roj: STSJ PV 1039:2021

Resumen:

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/004868

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0004868

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 56/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNANDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ANGEL

En Bilbao, a siete de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 56/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 52/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, en nombre y representación de Felix, bajo la dirección letrada de D.ª JOSUNE SEGUIN ZAMALLOA, contra sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda en el Rollo penal ordinario 12/2020, por el/los delito/s de Abuso sexual.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNANDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 25/03/2021 sentencia 17/2021 cuyo fallo dice textualmente:

'PRIMERO.- CONDENARa Felixcomo autor de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales vía vaginal, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena deSIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN,la inhabilitación especialpara el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante cinco años, inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Margarita, a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de DIEZ AÑOS.

Además, durante los seis años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se impondrá la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAcon obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, Felix indemnizará a Margarita en la cantidad total de 22.800 €, con el interés del artº 576 LECy la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

SEGUNDO.- CONDENARa Felixcomo autor de un delito de abuso sexual con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, la inhabilitación especialpara el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante tres años, inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Paula, a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de CINCO AÑOS.

Además, durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se impondrá la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAcon obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, Felix indemnizará a Paula en la cantidad total de

6.450 €, con el interés del artº 576 LECy la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

TERCERO.- CONDENARa Felixcomo autor de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales vía vaginal, con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, la inhabilitación especialpara el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea María Inmaculada, a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de CINCO AÑOS.

Además, durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se impondrá la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAcon obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, Felix indemnizará a María Inmaculada, en la cantidad total de 4.210 €, con el interés del artº 576 LECy la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

CUARTO.-Se imponen al condenado las costas causadas en el procedimiento, que incluyen las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Felix en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la procuradora de los tribunales, Dña. María José González Cobreros, en representación de Felix, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 25 de marzo de 2021, que condenó al acusado como autor de los delitos y en los términos consignados en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Funda el recurrente su recurso en tres motivos: 1) Por error en la apreciación de las pruebas. 2) Por indebida aplicación del artículo 180, 1, 3º del código penal. 3) Por vulneración de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo.

Se han opuesto al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, que solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Deduce el recurrente, como primer motivo de impugnación, el error en la apreciación de la prueba, con fundamento en que en la sentencia impugnada se ha valorado casi en exclusividad las declaraciones de las denunciantes, víctimas o perjudicadas, haciendo caso omiso o minusvalorando el resto de las pruebas periféricas; y en que no se han tenido en cuenta las contradicciones que obran en los distintos testimonios de las perjudicadas, declaración ante la Ertzaintza, después en sede judicial y, más tarde, en el acto de la vista Oral, dato que estima de relevancia para dar credibilidad a sus testimonios.

1.- Sobre las declaraciones de Dª Margarita.

Comienza el recurrente su análisis con las sucesivas declaraciones prestadas por esta perjudicada, de la que dice que en la queja presentada ante dependencias de la Clínica Virgen Blanca, sobre las 13,00 del día 18 de Marzo de 2.019 (folio 19 del atestado), refirió sobre los hechos que :' el celador en el hospital de día al voltearla le introduce los dedos en la vagina y le toca el pecho .... ';Posteriormente, en dependencias policiales, refiere que en la zona de recuperación (box) se acerca una enfermera a retirarle la boquilla que le habían puesto para practicarle la gastroscopia y la enfermera le dijo que se colocase de costado para expulsar los gases, para, a continuación, entrar una persona que le tocaba los pechos y le introducía hasta en dos ocasiones los dedos en la vagina. Que era el celador que le había conducido a la sala de despertar... que sintió como le hacían bastante daño, como si le hubieran raspado por dentro...' (folios 7, 8 y 9 del atestado). Se cuestiona por la parte apelante esta declaración porque la Sra. Margarita, indica como primera persona de contacto en el box a la enfermera, que tiene una boquilla puesta que le quita la enfermera, y le dice que se ponga de costado, confundiendo la sala de endoscopias con el box de reanimación, como manifestó el gerente del IMQ (al que pertenece la Clínica Virgen Blanca); y porque ha quedado acreditado por la enfermera de boxes, Sra. Joaquina, que nadie va con boquilla de la prueba en la boca al box; porque tampoco es la enfermera quien coloca a los pacientes en decúbito lateral izquierdo, ni quien les dice cómo deben colocarse, sino que cuando la enfermera llega al box, a ver al paciente este está ya colocado en posición de decúbito lateral izquierdo; porque la Sra. Margarita refirió que estaba aturdida por el efecto de la anestesia y que dudaba de si lo que hacía el celador era o no correcto; porque el supuesto 'raspado ', que siente por dentro, se debe, sin duda alguna, a la extirpación de un pólipo a la Sra. Margarita, como manifestó en el acto de la vista Oral, y ha quedado puesto de manifiesto en la sentencia que ahora se recurre (página 12, último párrafo); porque del informe previo forense, obrante a las actuaciones (folios 10 y 11), el médico forense, Dr. Gumersindo, refiere que no hay lesiones vaginales; porque la Sra. Margarita dijo que quien cometió los actos era una persona vestida de azul, cuando los celadores van vestidos de blanco y gris, tal y como manifiestan los testigos, personal de la Clínica (Sres. Justino, Jesús Luis y Joaquina), mientras que el color azul lo visten los sanitarios no médicos (enfermeros, anestesistas) nunca los celadores. Todo lo cual resta credibilidad a sus manifestaciones, porque no son creíbles ni desde el punto de vista objetivo ni desde el punto de vista subjetivo.

La Audiencia Provincial en la motivación fáctica de su sentencia, en relación con la declaración de Dª Margarita, reconoce credibilidad subjetiva a la misma, considerando su aptitud física para percibir lo que relata, que no se aprecia la concurrencia de motivos espurios derivados de relaciones previas con el acusado, en la medida en que no lo conocía con anterioridad. Entiende que el hecho de que aquélla acabara de someterse a una prueba endoscópica bajo sedación, no debilita su testimonio, ni que confundiera el color del uniforme de quien ejecutó la acción, o afirmara que ella llevara la boquilla cuando llegó al box (hecho poco probable pero que no descartó la enfermera -no es normal que llegue al box-) datos facilitados por el Sr. Justino, que, como director del Centro a quien se solicita responsabilidad civil de forma subsidiaria, se le debe suponer interés en el resultado del proceso. Destaca que la Sra. Margarita siempre dijo que llegó al box consciente desde la sala de endoscopias, donde oyó que le habían quitado un pólipo, estando al momento de los hechos aturdida pero consciente, que recuerda que oyó que se cerraron las cortinas y que notó una presencia a su espalda, todo lo cual es perfectamente posible habida cuenta la corta duración de la sedación (de cuatro a seis minutos) y la rápida recuperación de la misma, según los técnicos. Junto con ello, las personas que allí mismo -en la Clínica- oyeron su relato (la prima de su marido, Sofía y la especialista que realizó la endoscopia Sra. Vicenta) refirieron la seguridad de su relato, difícilmente compatible en nuestra opinión, con una ensoñación, alucinación o fantasía. Reconoce, asimismo, credibilidad objetiva o verosimilitud al testimonio de la Sra. Margarita, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), que justifica en que, pese a lo aducido por la defensa, es perfectamente factible el acceso a la cavidad vaginal con los dedos desde atrás, si la víctima se encuentra en posición fetal -como dijo la propia Margarita, lo que dota de coherencia interna al relato de la víctima, que estaba desnuda de cintura para abajo, y dice, también, que lo ocurrido pudo ejecutarse sin que la enfermera Sra. Joaquina se diera cuenta, pese a estar a pocos metros del lugar, tanto porque se trata de conductas cuya ejecución lleva solo segundos, como porque se hacía en boxes con cortinas que impedían la visión completa de lo que ocurría en su interior. Y respecto de la coherencia externa, se destacan en la sentencia elementos de corroboración periférica del testimonio de la denunciante, que contara el hecho de forma tan inmediata que saliera del Clínica con la queja formulada por escrito; la casi imposible coincidencia -habida cuenta del porcentaje de posibilidad de que aparezcan fantasías sexuales como efecto de la sedación, una entre mil y diez mil- que tres mujeres (la cuarta parte de las intervenidas esa misma mañana) tuvieran alucinaciones de dicha naturaleza con el mismo individuo; y añade que existe un indicador de padecimiento psíquico, refiriéndonos a las conclusiones del informe pericial psicopatológico elaborado por la médico- forense Sra. Amanda de 27 de diciembre de 2019, de que Margarita ha presentado y presenta a consecuencia de las vivencias secundarias a los hechos denunciados, sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático y que, descartando otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al abuso denunciado, dato que complementa el testimonio de la víctima. Y respecto de la persistencia en la incriminación, el tribunal de instancia señaló que el relato de Margarita ha sido siempre el mismo en sus líneas maestras ('el autor le introdujo los dedos en la vagina, le tocó los pechos y le susurró al oído expresiones con carga sexual); descartando que el hecho de que en la queja inicial no conste que la introducción de dedos fuera en dos ocasiones, que los moviera o que le hiciera daño, partiendo del hecho de que no la redactó ella, no afecta a la integridad de su relato, que se ha mantenido en lo sustancial.

Nada objetable se aprecia, en cuanto a la credibilidad otorgada al testimonio de la denunciante, a la lógica de la valoración del testimonio de la denunciante, o a la razonabilidad de las inferencias que de ella dedujo el tribunal, tal como se refieren en la sentencia. Ninguna de las objeciones que plantea la parte apelante cuenta con potencial suficiente que menoscabe aquella credibilidad, en tanto que constituyen aspectos secundarios de escasa relevancia respecto del núcleo del relato que refiere la víctima. Así, carece de especial relevancia el color de la ropa que la testigo atribuyó al acusado, considerando que en un centro de salud circulan entremezclados profesionales de diferente orden, como son, entre otros, sanitarios de diverso rango profesional y celadores, cada uno de ellos con su correspondiente uniforme, y la denunciante fue atendida el día de los hechos por varios de aquellos profesionales, no es difícil comprender que confundiera el color del uniforme del acusado, si, como se dice en la sentencia, en el momento de los hechos estaba consciente pero aturdida, e instantes después reconoció al acusado en la sala de reanimación cuando éste le dijo 'estate tranquila' y le puso una mano en sobre el estómago. O que dijera que la primera persona de contacto en el box fue la enfermera, o que ésta le retirara una boquilla de la boca y le dijera que se pusiera de costado, o que sintiera como le hacían bastante daño, como si le hubieran raspado por dentro, porque ni ha quedado acreditado que dichas circunstancias no se produjeran, ni queda, desde una perspectiva lógica, fuera de lo posible.

2.- En relación con la denuncia presentada por Dª María Inmaculada, dice el recurrente que la testigo, también, identifica al agresor como alguien vestido con bata azul, cuando el Sr. Felix vestía de gris y blanco; que la testigo en su primera manifestación habló de un hombre de raza blanca, pelo moreno y que portaba gafas, que le separa las piernas y le manosea la zona genital. Que se lo refiere así a la enfermera de Planta, Sra. Joaquina, diciéndole que 'el celador me ha tocado mis partes '. Pero no presenta queja ni denuncia, solo, ante la llamada del gerente y después una segunda llamada de éste, cuando le refirió que había otra mujer ( Margarita), que había presentado denuncia, se inclina por ponerla ella también. Considera la recurrente que existen dudas más que razonables que no pueden enervar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

La sentencia impugnada otorga plena credibilidad al testimonio de esta testigo, una vez sometido a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima. Así, trespecto de la credibilidad subjetiva, descarta la existencia de motivos espurios en la víctima testigo, considerando que María Inmaculada no conocía con anterioridad al acusado Señala que su estado en el momento de los hechos, no era de duermevela sino que fue precisamente la acción de apertura de piernas y manoseo de genitales, lo que la despertó. Rechaza que su testimonio adolezca de falta de credibilidad porque estaba o pudo estar alucinando en la salida de la sedación, ya que seguía sedada cuando ocurrieron los hechos. En relación con la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, se sostiene que contar los hechos a terceros refuerza el dato de la persistencia del relato, pero contarlo inmediatamente, dota de credibilidad externa al relato por recién experimentado y María Inmaculada puso los hechos en conocimiento de la enfermera, Sra. Joaquina, a los pocos segundos de ocurrir aquéllos, cuando fue a tomarle las constantes vitales. Se apunta lo increíble que resulta que tres mujeres aquella mañana pudieran tener alucinaciones de naturaleza sexual, habida cuenta la bajísima incidencia de ese efecto adverso en la sustancia sedativa administrada. Y, como elemento de corroboración señala las conclusiones del informe pericial psicopatológico, elaborado por la médico-forense, Sra. Amanda, de 6 de octubre de 2019, ratificado por la forense Sra. Magdalena (folio 615), según el cual María Inmaculada, a raíz de los hechos denunciados, presentó sintomatología de corte ansioso-depresivo y postraumático, compatible con un trastorno de adaptación que, descartando otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al abuso denunciado. Se fundamenta la coherencia interna del testimonio, en que María Inmaculada, sometida a una colonoscopia, estaba desnuda de cintura para abajo, siendo plenamente factible que estuviera boca arriba en el momento de los hechos como ella dijo -y la enfermera confirmó, habida cuenta del tipo de intervención-. Finalmente, estima el tribunal sentenciador que se ha dado la persistencia en la incriminación, pues su relato, breve y muy concreto -abrirle las piernas y manosearle la zona genital- también se ha sostenido en el tiempo y en todos los hitos del proceso, comenzando por lo que contó a la enfermera, Sra. Joaquina. Y despeja las dudas que dijo haber detectado el Sr. Justino cuando se comunicó con ella, al haber manifestando la testigo que fueron dudas sobre si denunciar no sobre lo ocurrido.

La valoración del testimonio de la víctima, Dª María Inmaculada, partiendo de la credibilidad que le otorga el tribunal enjuiciador, resulta lógica, racional y ponderada, por lo que debe ser respaldada. Ninguna de las razones que propone el recurrente en detrimento de la credibilidad de tal testimonio merecen acogida. Respecto del color de la ropa del acusado declarado por la testigo, valga, sin necesidad de reiterarlo, lo ya dicho en el apartado precedente. Que no se presentara denuncia formal sino tras las llamadas del gerente en las que le refirió que había otra mujer ( Margarita), que había presentado denuncia, no desmerece la credibilidad del testimonio de la víctima, ni suscitó dudas al tribunal de instancia, ni las suscita a este tribunal de apelación, una vez que la testigo presentó queja ante la enfermera a los pocos segundos de ocurrir los hechos, cuando aquella fue a tomarle las constantes vitales, informándole de lo ocurrido, y resultando asumibles las dudas de la testigo en denunciar inmediatamente los hechos, dada la gravedad de los mismos y sus eventuales consecuencias para el denunciado. Sólo, una vez, constatado que ella no era la única víctima y que ya existía otra denuncia por hechos similares cometidos aquella mañana en las mismas dependencias sanitarias, se decidió a presentar, también, su propia denuncia.

3.- Con respecto a la denuncia presentada por Dª Paula, afirma que la Sra. Paula fue sometida a una gastroscopia, con lo que no estaba sin ropa, insiste en que el imputado le toca el pecho izquierdo, precisamente el que está cubierto o protegido dada la posición de decúbito lateral izquierdo. Esta señora no refiere nada ni a la enfermera ni pone queja alguna, simplemente al ver la noticia en prensa decide denunciar ella también, según sus propias manifestaciones recogidas en declaración en sede policial, y en la vista oral. El testimonio, concluye, cargado de dudas más que razonables, no enervan el principio de presunción de inocencia ni el de in dubio pro reo.

En la sentencia recurrida se sometió el testimonio de esta testigo al mismo test de credibilidad que soportaron los de las demás testigos-víctima. En relación con la credibilidad subjetiva, se dice que no concurren motivos espurios, porque Paula tampoco conocía de nada al acusado; y, sobre su estado en el momento de los hechos, que no era de ensoñación o duermevela, puesto que aún no había salido de la sedación, sino que fue precisamente el dolor que le produjo el acusado al estrujar su pecho lo que la despertó. No acepta el tribunal que su testimonio adolezca de falta de credibilidad porque estuviera o pudiera estar alucinando en la salida de la sedación, porque en los momentos previos a los hechos estaba inconsciente. Otorga credibilidad objetiva o verosimilitud al testimonio por la coherencia externa que se deriva del hecho de que, inmediatamente, contara lo ocurrido a su madre, quien entró a verla al box, manteniendo Paula su versión pese a que su propia madre intentó hacerle ver que podía tratarse de un error o de un tocamiento accidental. Reitera en este caso la casi imposible coincidencia de que la cuarta parte de las mujeres intervenidas aquella mañana tuvieran fantasías sexuales en la recuperación de la sedación con la misma persona, cuando en el peor de los casos hay un caso entre mil, de acuerdo con la ficha técnica del anestésico usado el día de autos (Profol Fresenius 10mg./ml emulsión) y del escrito firmado por los anestesistas que intervinieron en las pruebas con endoscopia, de 21 de enero de 2020. Y añade, como marcador objetivo complementario de la verosimilitud del testimonio, que, conforme informe pericial psicopatológico elaborado por la médico-forense Sra. Amanda de 28 de agosto de 2019 aquella, a raíz de los hechos denunciados, presentó sintomatología de corte ansioso-depresivo y postraumático, compatible con un trastorno de estrés postraumático que, descartadas otras situaciones de estrés y dadas sus características, intensidad y cronología, puede considerarse secundario al hecho denunciado. Le reconoce, también, coherencia interna, porque siendo Paula era la única que iba vestida y que no sufrió tocamientos en la zona vaginal. No vio el tribunal a quola imposibilidad de que el acusado le estrujara el pecho izquierdo en postura de decúbito lateral izquierdo, más si como se sostiene, el acusado la colocó en esa postura. Reconoce al testimonio persistencia en la incriminación, ya que el relato de la víctima, breve y sencillo por su propia mecánica, se ha sostenido en el tiempo sin fisuras (tres agarres o estrujamientos en el pecho izquierdo, que le produjeron dolor).

Frente a los razonamientos de la sentencia ninguna de las razones que el recurrente ofrece bastan para poner en duda el testimonio de la víctima. A la factibilidad de que, hallándose la testigo en posición de decúbito lateral izquierdo -posición en la que el propio acusado colocó a la perjudicada, como se dice en la sentencia- accediera, en la propia maniobra, tal vez, a su pecho izquierdo, estrujándolo en tres ocasiones, se añade que, inmediatamente, Paula contara lo ocurrido a su madre, quien entró a verla al box, manteniendo su versión, pese a que su propia madre le hizo ver al principio de que pudo tratarse de un error o un tocamiento accidental. Y que no denunciara los hechos hasta después de ver la noticia en prensa encuentra, como en el caso de la anterior testigo, explicación lógica en la gravedad de los mismos y sus eventuales consecuencias para el denunciado, siendo, así, que sólo cuando constató que ella no era la única víctima y que ya existía otra denuncia por los hechos de aquella mañana, se decidiera a presentar, también, su propia denuncia.

Reiteradamente ha dicho este tribunal, de acuerdo con doctrina jurispudencial constante del Tribunal Supremo, que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia (por todos, AATS, de 20 de diciembre de 2018 y de 17 de enero de 2019, STS, de 24 de enero de 2019). Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS, de 14 de julio de 2016 y de 18 de junio de 2018).

El análisis de la motivación fáctica de la resolución que se impugna, desde la óptica de cada uno de aquellos presupuestos legales, permite concluir que la sentencia apelada, a la vista de su extensa, pormenorizada y exhaustiva motivación fáctica, en la que examina y valora los testimonioss de las denunciantes, desde el punto de vista de la falta de incredibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva, fundada en la coherencia interna y externa, y de la persistencia en la incriminación, analizando y valorando cada una de esas notas en el caso concreto, el testimonio del denunciado y el de los testigos que lo prestaron, todos ellos desde la perspectiva que le permite la inmediación, así como la documentación obrante en la causa y los informes periciales emitidos, no incurre en insuficiencia de motivación o en la falta de racionalidad en la misma, o en el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Estimando, además, este tribunal de apelación que las inferencias deducidas por el tribunal enjuiciador, también, son acordes con las reglas de la lógica y la máximas de experiencia y conocimiento, el motivo de impugnación debe ser rechazado.

TERCERO.-Como segundo motivo de impugnación, se alega la indebida aplicación la agravante por victima especialmente vulnerable, prevista en el artículo 180, 1, 3º del código penal.

Alega la parte apelante que las acusaciones, pública y particulares, no han solicitado la agravación específica de la pena por vulnerabilidad de la víctima, sino por prevalimiento, descartada en la sentencia. Considera que el tribunal sentenciador se excede en su celo, al entender que puede aplicar el artículo 181, 5º al que aluden las acusaciones de forma generalizada para subsanar y para agravar el tipo por la vulnerabilidad de las víctimas, y al entender que el tribunal de instancia se extralimita en la aplicación del principio acusatorio que rige el juicio penal, de forma que queda quebrado, porque la conducta del prevalimiento es diferente a la de la vulnerabilidad.

La alegación del recurrente no se corresponde con la realidad que refleja el examen de las actuaciones. Ciertamente, el Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, la aplicación del tipo agravado, previsto en el artículo 181.5 Cp, para cada uno de los tres delitos de abuso sexual, sin especificación de la concurrencia de la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el apartado 1 del art. 180 Cp; pero en su relato de los hechos (conclusión primera) refiere con relación a todas las víctimas que el acusado actuó'..., a sabiendas de que se encontraba un poco aturdida por el tratamiento recibido', 'con pleno conocimiento de que la paciente se encontraba aún un poco aturdida por la sedación que le habían dispensado', y 'aprovechándose de la situación en la que se encontraba...tras la sedación recibida'. Y en su informe final, también, se hace referencia a la situación médica y de indefensión en que se encontraban las testigos en el momento de los hechos, y que el acusado se sirvió de esa situación de vulnerabilidad para cometerlos. De modo que, si, de un lado, la invocación del artículo 181.5 Cp, permite entender aludidas las dos circunstancias (3ª y 4ª) previstas en el apartado 1 del art. 180 Cp, las alegaciones del Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y definitivas y en el informe final dejan claro que se refería al tipo agravado establecido en el art. 180.1.3ª Cp para las víctimas especialmente vulnerables. La acusación particular, ejercitada por Dª Paula, realizó una calificación jurídica y la solicitud de aplicación de penas idénticas a las solicitadas por el Ministerio Fiscal, lo que permite darle ésta el mismo enfoque que se dio a aquél. Por su parte, la acusación particular ejercitada por Dª Margarita, solicitó la aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 181.5 Cp, sin especificación de la concurrencia de la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el apartado 1 del art. 180 Cp, lo que permitía al tribunal examinar la circunstancia de vulnerabilidad, a la vista del testimonio de esta víctima. Tan solo por la acusación particular ejercitada por Dª María Inmaculada se solicitó la aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 181.5 Cp, en relación con el artículo 180.4º Cp., de ahí, la respuesta que le da el tribunal de instancia rechazándola y aplicando, en cambio, la circunstancia de vulnerabilidad en atención a su testimonio. Queda, por tanto, justificado el enjuiciamiento de la cuestión relativa a la aplicación del tipo agravado por tratarse todas ellas de víctimas especialmente vulnerables, debiendo concluirse que la decisión de aplicar dicho tipo agravado no incurre en incongruencia extra petita, y resulta plenamente acorde a derecho.

El motivo impugnatorio se desestima.

CUARTO.-El tercer motivo impugnatorio se anuda a la vulneración de los principios de presunción de inocencia e ' in dubio pro reo'.

Razona la parte recurrente que en el caso que nos ocupa existen dudas más que razonables que impiden enervar o desvirtuar el principio de presunción de inocencia del ahora condenado, Sr. Felix, en razón a que: 1º.- La descripción dada por dos de las denunciantes (Sras Margarita y María Inmaculada) del supuesto agresor. 'Iba vestido de azul', mientras que el acusado vestía de blanco y gris, dato relevante a la hora de reconocer al supuesto agresor. 2º.- Existen contradicciones suficientes en los testimonios de las denunciantes como para no resultar coherentes y persistentes y darles la validez que el tribunal les otorga. 3º.- Al menos dos de las denunciantes, Sras Margarita y María Inmaculada, tienen confusión, confunden sala de endoscopias con el box (Sra. Margarita), y duda de si se han producido los hechos (Sra. María Inmaculada). Hay fisuras más que relevantes en sus manifestaciones. 4º.-No hay informe sobre la credibilidad de las denunciantes. No se solicita al equipo pisco-social forense del juzgado, tal y como manifiesta la Forense Sra. Amanda en el acto de la vista Oral. 5º.- El acusado ofrece un testimonio coherente y persistente desde el principio, que además concuerda con los testimonios del Sr. Justino, Sra Joaquina, Sr. Jesús Luis, sobre la posición en que debe colocar a los pacientes, (decúbito lateral izquierdo), la visión de los boxes desde el mostrador de enfermería. Añade que el acusado ha resultado colaborador desde el primer segundo, mostrando interés en que de aclarar la situación generada, solicitando la reunión con el supervisor de enfermería, acudiendo voluntariamente a la comisaria de la Ertzaintza, antes de ser citado, cumpliendo con cuantas obligaciones se le han impuesto, todo con tal de calarse esta situación que le truncó la vida. 6º.- No queda acreditada ni mucho menos más allá de su propia manifestación que a la Sra. Margarita se le hayan introducido los dedos en la vagina raspándole, como ella mismo refiere. No hay hallazgo alguno en el examen médico forense a pesar de su inmediatez. Tampoco quedan acreditados los hechos denunciados por las Sras. Paula y María Inmaculada, más allá de sus manifestaciones contradictorias. 7º.- Las noticias aparecidas en prensa junto con la actitud en el inicio del Gerente del IMQ al que pertenece la Clínica Virgen Blanca, Sr. Justino, facilitando de forma contraria a derecho datos e identidad del Sr. Felix, incitan a interponer la denuncia en al menos a la Sra. Paula. 8º.- Y no olvidemos la noticia aparecida en prensa días más tarde a las denuncias, adjuntada por ésta parte, en la que al parecer en 2.011 (nueve años atrás), una señora denunció por los mismos hechos en la misma clínica por la misma prueba. Y, como cierre de su argumentación, sostiene que tales datos generan dudas más allá de lo razonable que no pueden enervar los principios de presunción de Inocencia y el de In dubio pro reo.

Sobre el principio de presunción de inocencia tiene declarado la jurisprudencia de del Tribunal Supremo que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a la sala de casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del tribunal casacional, el juicio de inferencia del tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; y 78/2016, de 10 de febrero).

En el supuesto enjuiciado no se ha cuestionado que la prueba de cargo se haya practicado con todas las garantías y de acuerdo con los principios que la informan. Lo que se cuestiona en este tercer motivo de impugnación es el modo en que el tribunal sentenciador ha apreciado la prueba de cargo, que el recurrente considera errónea desde la perspectiva valorativa que propone, basada en su propia versión del relato histórico. La sentencia apelada, valoró la prueba practicada, extrajo de ella las inferencias sobre las que se sustenta el relato histórico y consideró la existencia de carga incriminatoria bastante para calificar los hechos como delictivos, declarar al acusado autor de los mismos y culpable y condenarle en los términos que se consignan en la sentencia apelada. Y este tribunal de apelación ya ha dejado expresado en esta resolución (FD SEGUNDO) que la valoración de la prueba por parte de la Audiencia Provincial, es racional, razonable y se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y de conocimiento, y que contiene carga incriminatoria bastante contra el acusado, lo que exime ahora de su reiteración. No se aprecia, en consecuencia, la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Coherentemente con lo anteriormente expuesto, debe destacarse que ni el tribunal sentenciador tuvo dudas sobre la realidad de los hechos, o de la autoría y culpabilidad del acusado, ni a este tribunal de apelación se le suscita duda alguna. Debe recordarse que el principio ' in dubio pro reo' sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, y nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio), como sucede en el presente caso.

Por las expuestas razones el motivo se desestima.

QUINTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición al apelante de las costas causadas en la apelación, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la procuradora de los tribunales, Dña. María José González Cobreros, en representación de Felix, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 25 de marzo de 2021. Se confirma la sentencia apelada. Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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