Sentencia Penal Nº 52/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 883/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00052/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: JRG

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 77 2 2019 0000646

RAM R.APELACION ST MENORES 0000883 /2021

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000187 /2019

Delito: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)

Recurrente: Bernardo, Juan Carlos , Borja

Abogado/a: D/Dª JULIAN MARIA JAMBRINA ESTOQUERA, JULIAN MARIA JAMBRINA ESTOQUERA ,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 52/2022

ILMOS. SRES.

DON. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.- Presidente

DOÑA. MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.- Magistrada (Ponente)

DON. FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA.- Magistrado

En la ciudad de León, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, el Expediente de Reforma 187/2019 procedente del Juzgado de Menores de León, habiendo sido apelantes los menores Juan Carlos y Bernardo, asistidos por el Letrado DON JULIÁN MARÍA JAMBRINA ESTOQUERA, apelado, el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida de fecha 3 de febrero de 2021es del tenor siguiente: 'FALLO

Declaro a los menores Eugenio Y Bernardo ya circunstanciados, autores responsables de un delito de robo con intimidación y un delito leve de estafa, ya definidos, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y, por ello, le impongo a cada uno, la medida de tareas socioeducativas durante tres meses.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con sus padres Federico, Salvadora, Geronimo Y Trinidad a Borja en 160 € .

Notifíquese también esta sentencia, por escrito, a quienes aparezcan como víctimas y perjudicados por la infracción penal, aunque no se hayan mostrado parte en el expediente comunicando la reserva de acciones civiles que les pudieran corresponder.

Remítase, una vez firme esta resolución, comunicación al Registro correspondiente del Ministerio de Justicia, con el contenido legalmente establecido, así como, en su caso, la suspensión, reducción o sustitución de la medida impuesta, y, en su día, la fecha de cumplimiento o finalización por cualquier causa de la medida impuesta.

Así, por esta mi sentencia, que es firme dictada in voce en la audiencia manifestando las partes su voluntad de no recurrir, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 3 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva dice:

'DECIDO: Rectificar el fallo de la sentencia haciendo constar que contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por los menores Juan Carlos y Bernardo se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera, habiéndose señalado para la vista que tuvo lugar con el resultado que obra en la grabación correspondiente.

Hechos

ÚNICO.-El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente 'PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE, a principios del mes de septiembre de 2019, en Valencia de DIRECCION000, Juan Carlos y Bernardo aprovechándose de la credibilidad e indolencia de un compañero de clase llamado Borja, introvertido, sufriendo en esos momentos depresión y en tratamiento psiquiátrico, a petición de este que pretendía así solucionar sus problemas le entregaron pastillas, no determinadas pero que posiblemente fueran paracetamol, haciéndole creer que era algún tipo de droga o estupefaciente entregándoles Borja a cambio 160 € . Días después le dijeron que le pegarían, quemarían la casa o le partirían las piernas, o expresiones similares si no les daba dinero y las tarjetas de crédito de su padre Ruperto, entregándoles Borja los números de dos tarjetas de la entidad BBVA en la que los expedientados realizaron cargos el día 13 a las 22:43 horas por importe de 532,69 € y en Amazon el mismo día a las 22:47 horas por importe de 36 €, en Google dos cargos por 30.99 € y 27.99 € el día 14 en Google 0.99 € a las 00:34 horas, estas cantidades ha sido reintegradas al padre.'.

Se acepta dicho relato de Hechos Probados, salvo en lo relativo a la cantidad de 532,69 euros que se sustituye por 530,69 euros y se suprime la frase de 'en Amazon el mismo día a las 22:47 horas por importe de 36 €'.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo que más abajo se dirá y,

PRIMERO.-Los menores, Juan Carlos y Bernardo, que han sido declarados responsables de un delito leve de estafa ( arts. 248 y 249 del Código Penal) y de un delito de robo con intimidación ( arts. 237, 242.1 y 4 del Código Penal) en la sentencia del Juzgado de Menores, a través de su Letrado impugnan dicha resolución, negando en primer las afirmaciones que se contienen en la sentencia impugnada, tanto en los hechos que se declaran probados como en los fundamentos jurídicos de la misma, sobre la comisión por los apelantes de un delito de robo con intimidación, discrepando de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida para llegar a otra conclusión diferente, alegando el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo en relación con la declaración de la víctima, entendiendo que no concurre el delito de robo con intimidación por lo que se consideran infringidos por inaplicación los arts. 1 y 27 del Código Penal al no concurrir en los hechos enjuiciados ninguna acción por parte de los recurrentes ya que no existe intimidación; asimismo, se combate la condena por el delito leve de estafa por cuanto los menores han reconocido que realizaron compras con la tarjeta aunque no llegaron a su poder ninguno de los objetos comprados, dado que se anuló el pedido. A mayor abundamiento y no constando en la causa la comisión del delito de robo con intimidación, que como es evidente no puede probarse al no haber concurrido en los hechos, debe revocarse en ese sentido la sentencia dictada y absolver a los menores del delito de robo con intimidación a que fueron condenados en sentencia. Por tanto, ante la mera comisión de un delito leve de estafa la medida deberá reducirse a un mes de tareas socioeducativas. Terminan suplicando se estime el recurso de apelación interpuesto, y revocando la sentencia apelada, absuelva a los menores del delito de robo con intimidación condenándolos por un delito leve de estafa a la medida de un mes de tareas socioeducativas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación a primera de las alegaciones de la parte apelante, a tenemos que traer a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013, que nos recuerda: 'Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. -En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. -En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre '. Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole.

Diremos, asimismo, que, a diferencia de la presunción de inocencia, que se refiere a la existencia de prueba, el principio in dubio pro reo es una regla auxiliar de valoración relacionada con la suficiencia de la prueba de cargo practicada ante el juzgador, de modo que procede siempre la absolución cuando la práctica de la prueba no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y sobre la autoría (TS 22-1-97; 3-6-97). Puede, pues, definirse como una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial, se impone el fallo absolutorio ( TCo 44/1989).

Para que se dé un fallo condenatorio que destruya la presunción de inocencia es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias que ha de hacer el juzgador, las dos siguientes:

a) Una de carácter objetivo, que se podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

- precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

- precisar además si dichas actuaciones acreditativas aportan objetivamente elementos incriminatorios de cargo.

b) Otra de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar la denominación usual de valoración del resultado o contenido integral de la prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, sobre la base de los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal (TS 11-11-05; 27-9-07).

En la primera fase opera la presunción de inocencia y en la segunda el principio in dubio pro reo.

La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. Por su parte, el principio in dubio proreo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia , se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( L. E. Criminal art.741).

En otro orden de cosas, con la utilización del primero de los motivos alegar el error en la valoración de la pruebalo que pretende el apelante, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Pues bien, tras el estudio de la causa y habiendo visionado la grabación del juicio oral, advertimos que no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas sino que, por el contrario, la Jueza de Menores ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral del siguiente modo: 'a) La declaración de los menores expedientados durante la instrucción, (folios 9 y 12 del atestado) y en a la fiscalía folios 39 y 44. b) El efectivo desplazamiento patrimonial que reconocen los expedientados tanto a la entrega de los 160€ por parte de Borja a cambio de unas pastillas que le entregaron y los cargos con tarjeta en Amazon y Google. c) La declaración del perjudicado, Borja cuya credibilidad quedo más que demostrada cuando en un acto de honradez y sinceridad, manifestó su débil situación personal, y quiso matizar que no pude conformar que amenazaran con matar a su familia pero que, si le dijeron otras expresiones que le inquietaron, de lo que se concluye, que no hay motivos espurios resentimiento o ánimo de venganza. d) La declaración del padre quien quizás menos expresivo ratifica que su hijo se lo contó sincerándose con él y que efectivamente acorde con lo manifestado por el menor se realizaron cargos por cuanta de sus tarjetas bancarias'(fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida).

Así las cosas, independientemente de la declaración de los expedientados, que no se produjo en el acto del juicio oral, es suficiente para sustentar la condena el resto de la actividad probatoria mencionada en el precedente párrafo que, además, aparece correctamente valorada en la sentencia. De este modo, la declaración de varios testigos o, incluso, de un testigo único, sea la víctima de un delito o de un testigo sin tal condición, puede ser actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Como prueba personal su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es el proceso a través de la cual el tribunal forma su convicción, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial (TS 6-7-17 ; 21-6-17; 4-5-17; 22-5-13; 5-3- 13; 26-2-13; 7-2-13; 21-12-12; 28-11-12; 23-2-11; 15-7-10; 6-7-10).

Desde lo anterior, decir que la Magistrada valora la declaración del testigo víctima Borja para llegar a la sentencia condenatoria, pudiendo apreciar la Sala que la misma se ajusta a los criterios jurisprudenciales reiterados que rigen esta materia y que vienen dados por la ausencia de incredibilidad subjetiva (ausencia de móviles espurios, pues nada se acredita al efecto), verosimilitud al aparecer corroboradas las manifestaciones por datos objetivos periféricos como son los cargos en tarjeta por compras en Amazon y Google por información remitida por el BBVA que obran al acontecimiento 35 del EXR 187/2019, con la única precisión de que no se trata de 532,69 euros sino de 530,69 euros según dicha documentación y que en el plenario el padre del menor asumió que los 36 euros de Amazon era por la cuota Premium de este servicio, añadiendo que además dicha manifestación es corroborada por la testifical del padre mencionado Ruperto que, como testigo de referencia, relata una versión sustancialmente igual a la de dicho menor; finalmente también se aprecia persistencia en la incriminación desde la denuncia en todas las fases del procedimiento desde la Fiscalía de Menores (acontecimiento 18 del EXR 184/2019) y en el juicio oral.

Además, en el caso del menor se trata de un testigo directo de los hechos, cuya versión aparece corroborada por la de un testigo de referencia, que es su padre, como hemos dicho, respecto del cual se cumplen los requisitos más arriba señalados en cuanto que no constan la existencia de móviles espurios, la existencia de la corroboración objetiva de los cargos en la tarjeta y la persistencia en la incriminación desde su declaración en el atestado (acontecimiento 14 del EXR 184/2019), ante la Fiscalía de Menores (acontecimiento 17 del EXR 184/2019), y en el juicio oral. En cualquier caso, el testigo de referencia es aquel que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones de terceras personas. Los testigos han de expresar la razón de su dicho y, si son de referencia, precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que sea conocida, a la persona que se la haya comunicado. Nuestra jurisprudencia admite la prueba testifical de referencia (TS 29-3-17; 24-3-17; 21-6-16; 7-2-13; 21-12-12; 17-10-12), añadiendo que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios; o bien el de prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Lo que es más, se ha admitido la testifical de referencia unida a otros elementos de corroboración, incluso cuando resultaba abiertamente contraria a la de la víctima menor, para confirmar la condena, al decir que la problemática de esta clase de prueba presenta en estos casos particularidades relevantes. El punto de partida, generalmente admitido, según el cual el testigo de referencia no puede sustituir al testigo directo cuando sea posible el interrogatorio de este, admite matices cuando, como aquí ocurre, el testigo directo es una menor. Si la valoración del testimonio de la víctima requiere especiales precauciones, con mayor razón cuando se trata de menores de corta edad, muy sensibles a las influencias externas, de todo tipo. En estos casos, no puede olvidarse que la víctima de los hechos, tal como han sido denunciados, se encuentra ante el dilema de sostener lo que ya ha declarado, causando lo que parece un perjuicio a un miembro de la familia, o modificarlo sosteniendo una nueva versión, volviéndose atrás de lo ya relatado. En estos casos, la declaración del testigo de referencia debe ser analizada y puesta en relación con otras pruebas, de manera que la valoración racional de todas ellas permitirá al tribunal la determinación de los hechos que deben considerarse probados (TS 12-2-09). Así pues, el padre, como testigo de referencia, refuerza con su declaración la del menor y es otro elemento corroborador periférico, junto con los cargos de la tarjeta, de la convicción alcanzada por la Juzgadora para destruir la presunción de inocencia.

En cuanto a la declaración del menor Borja que en el acto del juicio oral dijo, en relación a los menores expedientados, que no está muy seguro porque no lo recordaba bien que dijeran que iban a matar a sus familiares -lo cual no sabe si es cierto-, pero sí que le amenazaron de otra manera que en concreto no recuerda, por lo que entiende la Sala que no se trata de una declaración contradictoria, pues en todo caso habla de amenazas sin acordarse de las expresiones o frases específicas. Consecuentemente, las declaraciones del testigo a lo largo del procedimiento vienen a coincidir en lo sustancial (acontecimiento 18 del EXR 184/2019) y en el juicio oral, siendo lógico que, a con el paso del tiempo, los detalles se desdibujen y que no se recuerden todos a pesar de que en todo caso persiste la idea de la intimidación sufrida por el resto de las frases amenazantes, detalles que no empañan el discurso principal sobre los hechos y que, en todo caso, no suponen ninguna declaración antagonista que pudiera determinar contradicción, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2019, de 12 de junio de 2019, 'Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo. Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.'.

Enlazando con lo anterior, hay que tener en cuenta que, cuando se trata de la valoración de pruebas personales, la misma depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo, acusado o perito, cuando este comparece en el plenario, es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. De ahí que, en la STS. 146/99, se dice que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( SSTS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 7 de octubre de 2002) y que el juicio valorativo y axiológico del Tribunal de instancia debe ser respetado íntegramente, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

Consiguientemente, frente al error valorativo y a la vulneración de la presunción de inocencia alegados por la Defensa de la menor apelante hemos podido verificar que: 1) En las actuaciones se ha practicado prueba de cargo; 2) Que dicha prueba es lícita por haberse obtenido con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y, 3) Que dicha prueba ha de considerarse suficiente como justificación del correspondiente pronunciamiento condenatorio, conforme se razona en la sentencia recurrida, lo que hemos de respetar, ahora, por exigencias del principio de inmediación al haber presenciado la Jueza de Menores las referidas pruebas y al no existir motivo alguno para que podamos decir en este momento que la valoración hecha por ella sea absurda o ilógica.

Así las cosas, el testimonio en el juicio oral de los testigos mencionados, reúnen, y así lo consideró la Jueza de Menores con criterio que compartimos, todos los requisitos de las pruebas de cargo, hábiles para poder entender destruida válidamente la presunción de inocencia que asiste como derecho fundamental a la ahora apelante, pues se trata de pruebas directas, practicadas en el acto del juicio, con la observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, de modo que debe rechazarse el motivo del recurso donde se denuncia por la apelante la vulneración del error en la apreciación de las pruebas, de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y de todos los preceptos y jurisprudencia invocados por la parte apelante, que no se estiman infringidos, todo ello con las matizaciones de las cantidades referidas más arriba, que tampoco tienen trascendencia alguna toda vez que los cargos referidos fueron reintegrados al perjudicado.

CUARTO.-Respecto a la alegación relativa a la falta de tipicidad del delito de robo con intimidación, en relación a la falta de concurrencia de la intimidación que alega la parte por cuanto el menor dio el dinero y los números de las tarjetas de crédito voluntariamente como pago para las pastillas que pidió a los menores expedientados, decir que la conducta típica de este delito consiste en apoderarse, con ánimo de ilícito enriquecimiento, de las cosas muebles ajenas utilizando alguno de estos dos medios comisivos: violencia o intimidación en las personas. No hay robo con violencia o intimidación si estas no guardan relación instrumental con la sustracción. Deben estar relacionadas de medio a fin con el desapoderamiento, de forma que su empleo sea la causa determinante del mismo, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble, o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros (TS 15-10-08). Integra el delito de robo la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, es decir, cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos (TS 21-1-00). La violencia o intimidación se configuran como medios instrumentales directamente encaminadas al apoderamiento de lo ajeno. Se han de emplear para cometer el delito -para efectuar el apoderamiento- o para proteger la huida o ejercerla sobre los que acudan en auxilio de la víctima o le persigan ( CP art.237). No obstante, se ha establecido que, cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del CP art.237 cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto de apoderamiento (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 24-4-18). Lo relevante es que exista funcionalidad entre la violencia o la intimidación y la sustracción, sean aquéllas anteriores, coetáneas o posteriores a esta, así como inmediatez entre ambos momentos -proximidad en tiempo y espacio- (TS 4-7-18; 12-3-19; 4-7-19).

Por violencia se entiende el acometimiento agresivo que supone la utilización de fuerza física sobre las personas (Brandariz García): pegarlas, empujarlas, sujetarlas, inmovilizarlas, derribarlas y, claro está, causar la muerte de una persona, etc. Esto es violencia propia. La intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de ese mal (TS 23-10-08). El miedo inspirado debe responder a un comportamiento del sujeto activo que se estime adecuado para provocar o determinar la inquietud o el temor, es decir, que resulte objetivamente adecuado, dadas las circunstancias concurrentes para causarlo (TS 8-7-91), y, en todo caso, debe valorarse en atención a las circunstancias subjetivas del amenazado (TS 13-5-02). Ciertamente, la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento. Así, por ejemplo, la edad de las víctimas -menores- en relación con el autor es un dato a tomar en consideración (AP Madrid 12-2-18). Sin embargo, no hay que pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes (TS 23-10-08). El término ha de entenderse en sentido amplio y omnicomprensivo, bastando las frases amenazadoras o intimidantes, aunque no se empleen medios físicos ni uso de armas (TS 5-11-90). En estos casos, hay que atender a las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.), las cuales han de ser idóneas para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (TS 23-10-08). Así, la intimidación puede producirse de manera expresa mediante su exteriorización con palabras o hechos de la amenaza del mal; pero también implícitamente, cuando el comportamiento que preceda a la toma de las cosas o a la petición de las mismas para proceder a su apoderamiento haga perfectamente deducible el propósito de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del agente (TS 23-10-08). Por tanto, la intimidación puede concurrir aunque no existan frases amenazantes -no es necesario que se diga nada para que exista una conducta intimidatoria- (AP Sevilla de 29-7-09) ni gestos intimidantes, siempre que aquella pueda extraerse del contexto: por ejemplo, se califica como robo con intimidación en las personas un caso en el que unos policías sustrajeron 4.900 euros con ocasión de un registro en vehículo ocupado por extranjeros. Ciertamente, en este caso, se consideró suficiente la situación de superioridad de los policías respecto a unos sujetos que, además, eran extranjeros (TS 23-11-05). En definitiva, para apreciar intimidación en el delito de robo se debe atender en cada caso a las condiciones y situación de la víctima, a la forma de actuar del acusado, al lugar y tiempo, y a cualquier otro dato fáctico que pueda valorarse racionalmente (AP Madrid 30-1-20).

Pues bien, la Jueza de Menores valora la intimidación entendiendo que no 'No cabe duda que los expedientados usaron alguna argucia verbal para violentar la voluntad de Borja y así obtener un beneficio propio, pues sino no se entiende por qué motivo les iba a entregar las tarjetas bancarias de su padre.', razonamiento que la Sala considera coherente con la anterior doctrina jurisprudencial, todo ello a la vista de la situación en la que se encontraba el menor víctima a la que también alude la Juzgadora cuando valora su situación personal de menor incauto y débil, por lo que claramente las frases proferidas por los expedientados fueron suficientes para provocar temor en el menor Borja que terminó entregándoles la tarjeta de su padre, lo que así se ha declarado probado y que cumple con las exigencias del tipo de robo con intimidación mencionado. No obstante lo anterior, toda vez que las cantidades fueron reintegradas al padre y que los menores expedientados no tuvieron disponibilidad de las mismas, el delito está en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal, ya que, por este motivo, no tuvieron disponibilidad del dinero, y así se declara en los hechos probados de la sentencia recurrida. Y es que en el caso que nos ocupa se han realizado todos los actos de ejecución, aunque el resultado no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente, en nuestro caso, porque el perjudicado alertó a la entidad bancaria dando orden de no hacer efectivos los cargos, produciéndose el reintegro que se recoge en el relato de los hechos probados de la sentencia condenatoria.

Y en cuanto al delito leve de estafa, discute la parte apelante la concurrencia del mismo toda vez que, aunque se utilizó la tarjeta para realizar compras, no llegó a su poder ninguno de los objetos comprados, dado que los pedidos se anularon, pero ello no afecta al delito leve de estafa que viene integrado por el hecho de entregar el menor Borja 160 euros a los menores expedientados por unas pastillas de paracetamol cuando hicieron creer a la víctima que era droga, habiendo existido apoderamiento del importe referido y su disposición, pues no consta que esa cantidad haya sido devuelta, por lo que el delito leve de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal se encuentra consumado, no en fase de tentativa de los arts. 16 y 62 del Código Penal.

QUINTO.-Lo anterior no varía el criterio de la Sala en cuanto a la medida a imponer, pues las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores tienen un carácter esencialmente formativo que determina un régimen positivo más próximo al de las medidas de seguridad que al de las penas, dentro de los principios de flexibilidad y fungibilidad. Por ello, el juez debe motivar específicamente la elección de la medida o medidas adecuadas, atendiendo de modo flexible, no solo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y, en su caso, de las entidades públicas de protección y reforma de menores, expresando con detalle las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor. ( art. 7.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores).

Además, impuesta la medida en sentencia, aunque se señale un límite máximo de duración de las diversas medidas que contempla la norma, durante la ejecución el juez puede en cualquier momento, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y previa audiencia de estos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a este el reproche merecido por su conducta ( art. 13 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores). En particular, la conciliación del menor con la víctima puede dejar sin efecto la medida impuesta cuando el juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos los citados equipo técnico y entidad pública de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor ( art. 51.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores).

En el caso que nos ocupa la Jueza de Menores razona en sentencia la medida impuesta 'Teniendo en cuenta los artículos 7 y 9 de la LORPM, que recogen las medidas aplicables a la infracción penal cometida, los hechos que han quedado expuestos, las circunstancias en que se han cometido, también expuestas, y su entidad y relevancia penal, las razones apuntadas por el Ministerio Fiscal no tanto las que constan en su escrito de alegaciones tomando en consideración los datos relativos a la personalidad, situación, necesidades y entorno de los menores, parece adecuada la medida interesada, pues en el caso de Juan Carlos aparte de los rendimientos insuficientes en el ámbito escolar no se observan disfuncionales en el ámbito familiar o social, pudiendo ser el enjuiciado un incidente aislado, al igual que Bernardo quien no obstante mostró mayor reticencia sobre la forma de solución de este conflicto, pero no muestra tampoco disfunciones relevantes.'; es decir, se ajusta a lo informado por el Equipo Técnico (acontecimiento 29 del EXR 184/2019), y de lo informado por dicho Equipo Técnico en el plenario a la vista de la actividad probatoria desarrollada, por lo que se estima que la medida está motivada y que no se aprecia que el razonamiento sea ilógico o irracional.

Por todo ello, procede únicamente estimar parcialmente el recurso presentado en el sentido de apreciar que el delito de robo lo es en grado de tentativa, todo ello sin perjuicio de modificar los hechos probados en los dos únicos extremos de sustituir en los hechos probados la cantidad de 532,69 euros por la de 530,69 euros, suprimiendo la frase 'en Amazon el mismo día a las 22:47 horas por importe de 36 €', lo cual no tiene trascendencia alguna ni en la calificación jurídico penal, ni en la autoría, ni en la pena, ni en la responsabilidad civil, toda vez que los cargos a los que se refieren fueron en todo caso reintegrados al perjudicado y la cantidad de 530,69 euros fue objeto del delito, y manteniendo en lo demás la sentencia apelada, por estimarse que no se han infringido ninguno de los demás preceptos, principios o jurisprudencia invocados por la parte apelante.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recursode apelación interpuesto por los menores Juan Carlos y Bernardo contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2021, aclarada por auto de la misma fecha, dictada por el Juzgado de Menores de León en el Expediente de Reforma nº 184/2019, en el sentido de que se matiza que el delito de robo lo es en grado de tentativa, corrigiendo los hechos probados como ha quedado expuesto en los razonamientos jurídicos tercero y quinto, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la mencionada resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Contr a la presente Sentencia cabe preparar, en la forma y plazo señalados en el artículo 42 de Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el recurso de casación para la unificación de doctrina que en dicho precepto se regula, que no suspende ni retrasa la firmeza de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.