Sentencia Penal Nº 520/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 105/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Granada.-

Sumario Núm. 21 de 2.009.-

Rollo de Sala Núm. 105/2009.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA NÚM. 520 -

Iltmos. Señores:

Presidente

D. Carlos Rodríguez Valverde

Magistrados

Dña. Rosa María Ginel Pretel

Dña. Mª Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada, a 27 de Septiembre de 2.010, vista en juicio oral y publico ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada con el nº 21 de 2.009 por tentativa de homicidio, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Hipolito y Jon representados por la Procuradora Dª Inmaculada Rodríguez Simón y defendidos por el Letrado D. Manuel Fernández Roldán; de la otra Mauricio , nacido en Granada, el día 14 de julio de 1.978, hijo de José y de Concepción, con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Granada, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 , de estado civil soltero, de profesión encofrador, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Correa Cuesta y defendido por la Letrada Dña. María del Carmen Velasco Reyes, y Simón , nacido el 26 de enero de 1.967, hijo de José y de Concepción, con D.N.I. nº NUM002 , natural de Granada, de estado civil casado y de profesión encofrador, sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 2 de Junio de 2.009, representado por el Procurador D. Adolfo Clavarana Caballero, y defendido por el Letrado D. Miguel A. Palomares Díaz, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Dña. Mª José Crespo González, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada en virtud de atestado levantado por la policía nacional de Granada, lo que dio lugar a la incoación de sumario nº 21 de 2.009, practicándose las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias, se dicto auto de procesamiento y se remitieron las diligencias a esta Audiencia Provincial que confirmo la conclusión de sumario y abrió el juicio oral presentando las partes sus escritos de calificaciones provisionales.-

TERCERO .- Examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio que se señaló los días 21 y 22 de Septiembre de 2.010.-

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa previstos y castigados en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Mauricio y Simón para los que solicitó se les condenase a cada uno de ellos a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Hipolito en la cantidad de 2.500 euros por las lesiones causadas y en 2.200 euros por las secuelas; y a Jon en la cantidad de 2.200 euros por las lesiones causadas y en 2.250 euros por las secuelas; y al SAS en las cantidades reclamadas, cantidades que devengaran el interés legal del art. 576 de la LEC .-

La acusación particular califico los hechos igualmente constitutivos de dos delitos de tentativa de homicidio, en grado de tentativa previstos y castigados en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Mauricio y Simón para los que solicitó se les condenase a cada uno de ellos a la pena de siete años y seis meses de prisión, prohibición de acercamiento y comunicación con Hipolito y Jon por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta a una distancia no inferior a 500 metros, por cada uno de los dos delitos y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Hipolito en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas causadas y en 6.000 euros por daño moral; y a Jon en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas y en 6.000 euros por daño moral; cantidades que devengaran el interés legal del Art. 576 de la LEC .-

SEXTO .- La defensa de Mauricio en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.-

La defensa de Simón , en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento, y subsidiariamente intereso se le aplicara la circunstancia modificativa de reparación del daño y de legitima defensa.-

Hechos

UNICO .- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 12'20 horas del día dos de Junio de 2.009, Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se disponía a cruzar la calle San Antón de esta ciudad a la altura del nº 70, mientras de Hipolito , que viajaba acompañado de su hijo Jon , se disponía a aparcar su vehículo marca BMW matricula ....KKK . Mauricio golpea con la mano el turismo ya que estuvo a punto de atropellarlo y recrimina a su conductor la maniobra y se encara con él iniciando una discusión, en el transcurso de la cual Mauricio dice que va a llamar a su hermano y que se van a enterar. Hipolito y su hijo entran en el edificio, y mientras Hipolito sube a una notaria, Jon lo espera en unas oficinas donde trabaja un familiar, desde donde se ve la calle y pudo ver como Mauricio desde la acera de enfrente llamaba por teléfono y hacia gestos con las manos indicando que les iba a cortar el cuello. Momentos después, Hipolito y su hijo salen a la calle para marcharse, y al dirigirse al coche ven llegar una motocicleta, en la que viene un individuo con un casco puesto en la cabeza, y Mauricio les señala a ellos, y se lanza corriendo hacia Hipolito , enganchándose al mismo dándole puñetazos, Jon al ver esto, va a auxiliar a su padre, se enganchan los tres y caen todos al suelo, quedando debajo Jon . A continuación se acerca el individuo de la motocicleta, que resulto ser Simón , con una navaja en la mano y se dirige a Hipolito , que intentaba incorporarse, lanzándole cuchilladas, que impactaron algunas de ellas, tres en la muñeca derecha, una en el muslo derecho, otra pantorrilla izquierda, otra en el pecho, una en el antebrazo izquierdo y dos en la mano izquierda. Jon al ver que su padre estaba siendo agredido con un arma blanca, logra zafarse de Mauricio y va a auxiliar a su padre, y Simón le lanza una puñalada en el costado izquierdo, y a continuación dice de dejar las cosas así y se va hacia la moto donde ya estaba Mauricio con al moto arrancada en dirección Alhamar. Hipolito dice que tomen la matricula de la moto, pero estos la habían tapado con una camiseta. Simón y Mauricio , se marchan del lugar, desprendiéndose de la navaja, así como de la camiseta que vestía uno de ellos, que estaba manchada de sangre y que fue recuperada en la calle General Narváez, y paran en la calle Martínez Campos, donde uno de ellos, con la camiseta se limpia la sangre que tenia y limpia la moto, mientras el otro entra a una tienda a comprar un par de camisetas, siendo detenidos al salir de la tienda.-

Como consecuencia de la agresión Hipolito tuvo lesiones que sanaron en 51 días, 40 de ellos impeditivos, quedándole como secuela limitación funcional de la articulación interfalángica y las cicatrices producidas por las heridas que producen un perjuicio estético ligero en grado medio. Jon presento una herida incisa subaxilar izquierda penetrante, neumotórax post-traumático, que puso en riesgo su vida, preciso intervención quirúrgica y 12 días de hospitalización, invirtiendo en su curación otros 30 días más impeditivos y 45 días no impeditivos. La cicatriz le produce un perjuicio estético ligero en grado mínimo.-

Fundamentos

PRIMERO .- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

La sentencia de 1 de Diciembre de 2.003 del TS pone de manifiesto los requisitos que ha de contener la prueba para destruir la presunción de inocencia "conviene recordar la doctrina del TS en relación con los requisitos constitucionales de validez de la prueba capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y así desde la STC 31/ 1.981, de 28 de Julio , se viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (así entre otras muchas, STC 217/1.989 de 21 de Diciembre , 12/2.002 de 28 de Enero , 195/2.002 de 28 de Octubre ). No obstante el TC admite también que puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede garantizada su contradicción. En concreto este Tribunal ha admitido la posibilidad, a través de las previsiones de los arts 714 y 730 de la LECrim , siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2.002 de 14 de Enero).-

Partiendo de cuanto queda dicho han sido valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, particularmente las declaraciones de las víctimas, así como las de los testigos, en concreto Aida , que estuvo en todo momento presente. Esta Sala estima que los hechos probados son constitutivos de un delito de lesiones y otro de tentativa de homicidio y que ambos delitos le son imputables a Simón , no pudiendo considerar a Mauricio autor de los mismos, como se verá.-

Tanto los denunciantes como Mauricio y la testigo, reconocieron que al aparcar el coche tuvieron una discusión acalorada, y que los denunciantes y la testigo entraron al edificio y Mauricio se quedo fuera, visiblemente alterado, según expresión de la testigo, y el mismo llama por teléfono a su hermano Simón , con el que al parecer había quedado, y aunque no se ha acreditado que hablara con Simón ya que la llamada efectuada desde el móvil de Mauricio la hizo al móvil de la esposa de Simón , el caso es que Simón llego en el momento en que Hipolito y su hijo se disponían a marcharse, y al llegar Simón es cuando Mauricio arremete contra Hipolito , que es la persona con la que había tenido el encuentro anterior, pero sin utilizar ningún tipo de arma, y es su hermano el que utiliza el arma y lesiona a Hipolito y a Jon . La agresión de Mauricio a Hipolito y a Jon no les causo lesiones, pues las lesiones que estos sufren le son causadas por Simón . Y es por ello que procede su absolución, porque no se ha acreditado que Mauricio y Simón se concertaran para el uso del arma, ya que no se ha acreditado que el mismo hablara por teléfono con Simón y le dijera que se trajera un arma para matarlos, ni que sujetara a uno mientras su hermano apuñalaba al otro. En todo caso su conducta podría constituir una falta de insultos y amenazas y una de malos tratos, de las que no ha sido acusado.-

Hipolito sufrió bastantes puñaladas, muchas de ellas superficiales, siendo importantes dos de ellas, que le han afectado al brazo y a la mano, típica la primera de intentar evitar la agresión y la segunda de intentar quitarle el arma al agresor, pero en ningún caso se puso en peligro la vida de la víctima ni se aprecia el animo de matar en la localización de las mismas.-

La agresión sobre la persona de Jon merece distinta consideración, pues se trato de una sola puñalada pero dada en una zona del cuerpo donde hay órganos vitales, por lo que aquí si que se infiere el animo de matar. Los médicos forenses que dieron la sanidad y que han declarado en juicio oral así lo manifestaron, fue una herida incisa, penetrante y cortante en el tórax que produjo hemotórax y que aunque no llego a afectar a órganos vitales si que existió riesgo vital por la localización de la herida, que podía haber producido un taponamiento cardiaco, con la fortuna de que recibió asistencia médica inmediata.-

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de lesiones en el tipificado en el Art. 147 nº 1 y Art. 148 nº 1 y un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts 138 y 16 y 62, todos ellos del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos, en cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que caracterizan dichas infracciones criminales.-

Lo que sí hemos de convenir, es que está claro el dolo del agresor respecto del resultado producido, dado que tuvo que conocer el riesgo implícito en su acción. Es decir, tenía que saber que con el empleo del arma blanca, de la cual se desprendió en la huida, pero que no cabe duda que utilizo, y que según las víctimas era como un puñal pequeño, puntiaguda, con doble filo, y con unos 7 u 8 centímetros de hoja, atacaba la integridad física de sus víctimas, en un caso para herir y en otro con la intención de matar. En ambos casos, su agresión, creaba un riesgo evidente, jurídicamente desaprobado, para la integridad física de las víctimas, lo que a su vez determina que el resultado producido deba considerarse incluido en el ámbito del riesgo creado, y obviamente abarcado por la decisión de lesionar en un caso y de matar en otro, en definitiva atacar el bien jurídico que inequívocamente revela el acometimiento del autor del hecho que enjuiciamos. Hipolito preciso puntos de sutura y Jon preciso de intervención quirúrgica con tubo de drenaje y sutura, como reflejan los informes forenses (folios 60, 181, 250 y 313).-

Concurren todos los elementos que configuran el delito de lesiones:

El elemento objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima, la lesión causada, y el subjetivo, el dolo específico del delito, que consiste en el ánimo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, lo que constituye un amplio propósito delictivo que no exige que el agente se represente previamente un resultado concreto, sino que este le sea imputable en cuanto tal, por la cobertura de un dolo propiamente inespecífico o genérico.-

El dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo.-

El dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo, de la voluntad, como desencadenante de todos los deseos tendenciales que se esconden en lo más profundo del alma humana ( SSTS 8 de enero de 2002 , 5 de mayo de 1998 , 24 de abril y 16 de enero de 1995 , 27 de octubre y 20 de septiembre de 1993 ).-

En el presente caso cuando Simón llega al lugar de los hechos, según manifestó Hipolito , él lo ve venir corriendo con la navaja, le corta en el brazo, sangra mucho, cae al suelo, Simón se tira encima y le pincha por los tobillos, los glúteos y lanza puñaladas unas al aire y otras que el para con la mano.-

El Art. 148.1º únicamente exige, por lo que hace a nuestro caso, que en la agresión "se hubieren utilizado armas"."En cualquier caso, la utilización por el acusado del cuchillo para perpetrar su agresión, implicó un manifiesto "peligro concreto" para la víctima a la que -de modo evidente- se puso en peligro de sufrir un daño más grave del realmente sufrido..." ( S. 1795/93, de 8-7 ).-

Como dice la STS 1051/2002, de 23 de Julio , y las del Alto Tribunal de 26 de junio de 1990 y 2222/94, de 22-12, "Si pues, un golpe de escasa violencia -asestado con el cuchillo de cocina- fue capaz de causar una lesión como la descrita, no cabe la menor duda de que un golpe de mayor entidad podría haber causado una herida más grave que la descrita en el "factum". Por consiguiente, es evidente que dicho cuchillo aumentó la capacidad agresiva del acusado y, a la vez, el peligro de lesiones no irrelevantes para la víctima.".-

TERCERO.- Por lo que respecta a la agresión que Simón le produjo a Jon , esta Sala entiende que es constitutiva de un delito de homicidio en grado de tentativa, por la localización de la misma y el arma empleada, así como la expresión proferida del agresor y su posterior comportamiento. Después de haberle dado al padre varios pinchazos en distintas zonas del cuerpo y haber lanzado al aire otras tantas, al llegar el hijo, le lanza una sola puñalada, en el tórax izquierdo, y como sabe que ha sido penetrante y que se la ha dado en una zona del cuerpo muy importante, tórax izquierdo, dice "vamos a dejarlo así" u otra expresión similar e inmediatamente se da a la fuga con su hermano, y se desprende en la huida del arma, de tal modo que no ha aparecido, y pretende, con una declaración a todas luces pueril, hacernos creer que las lesiones de padre e hijo se causan con un cúter que Hipolito llevaba en la mano, por el simple hecho de que el presenta una herida en el segundo dedo de la mano derecha, lesión que se la pudo causar el mismo al atacar a sus víctimas.-

CUARTO .- La distinción entre el homicidio intentado y la calificación de lesiones depende del dolo que presidiera la acción. Este elemento, por su naturaleza, en general sólo podrá ser inferido de los actos externos que sí han podido objetivarse. Abundante doctrina de la Sala 2ª del TS, ha establecido que para saber si hay o no voluntad de matar deben ponderarse diferentes circunstancias: antecedentes entre víctima y agresor, arma utilizada, lugar del cuerpo al que se dirige el ataque, intensidad del mismo, heridas causadas, circunstancias concurrentes, etc. No se olvida que no es precisa la existencia de dolo directo, resultado querido y buscado, siendo suficiente el dolo eventual, que se manifiesta en la aceptación del resultado, que aunque no sea buscado se representa la alta probabilidad de producirse y es aceptado.-

Por lo que respecta ánimo de matar, la jurisprudencia ha ofrecido diversos elementos de consideración, así la STS de 29 de marzo de 1999 compilando doctrina legal señala "como signos externos de la voluntad de matar, entre otros, y como más significativos:

a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) La clase de arma utilizada.

c) La zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

d) El número de golpes inferidos, las manifestaciones del culpable.

e) Palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho.

f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o con comitentes con la acción.

g) La causa o motivación de la misma.

h) La entidad y gravedad de las heridas causadas".

"entre los criterios enumerados -que no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de esta Sala, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas".-

A la luz de la anterior doctrina y en la ponderación de circunstancias concurrentes, nos encontramos con que las partes no se conocen, Simón llega al lugar de los hechos después de que su hermano hubiera tenido un altercado, sin trascendencia, con las victimas, y bien llega en ese momento por pura casualidad al haberse citado previamente allí con su hermano, o bien porque este le pide que se presente allí tras el encuentro primero con Hipolito y su hijo, el caso es que Simón llega esgrimiendo un arma blanca y pelea primero con el padre, lanzando cuchilladas, lo que indica que estaba alterado, pero ya después se va calmando y al acercarse el hijo le lanza solo una puñalada, en este caso, ya si es penetrante, y en zona vital, poniendo en peligro la vida de Jon .-

QUINTO.- La defensa de Simón alega en primer lugar que el cúter lo llevaba Hipolito , y le cortó a el en un dedo, y al llegar el hijo, como se abalanzo sobre ellos lo pinchó, algo a todas luces impensable y que por las declaraciones de las partes de cómo ocurrieron los hechos no se puede deducir ni tampoco de la lesión sufrida.-

Y también alega la eximente de legitima defensa y de reparación del daño.-

La legitima defensa ni siquiera mereció consideración alguna en su informe, manifestando que los hechos podrían constituir unas lesiones provocadas por arrebato u ofuscación, ya que él acudió en legitima defensa de su hermano.-

En el supuesto que examinamos, que duda cabe que el sujeto acude ya con el arma en la mano, y le asesta puñaladas al padre y después al hijo. La persona que va con un arma blanca, (cuchillo o navaja) y se la clava a otro, tiene conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado de lesiones o muerte, ello resulta bien patente, y de ello tenía que ser completamente consciente el acusado. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, que impiden la apreciación de una culpa consciente cuyo campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjeran las lesiones cuya representación resultaba obligada para el agresor.-

SEXTO .- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Simón por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución.-

SEPTIMO .- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP , toda vez que consta acreditado que al presentar el escrito de defensa se realizo un ingreso en la cuenta de consignaciones de 4.525 euros para pago de las responsabilidades civiles, aunque no las cubra en su totalidad.-

Por lo que respecta a la legitima defensa también alegada, la sentencia del TS de 21 de Junio de 2.007 viene a establecer que "esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella, como se destaca en la sentencia de 16 de Noviembre de 2.000 , sin embargo tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 ).-

La defensa a su vez, requiere:

a) Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22.1 , 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 EDJ 1999/36416), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS. 1630/2002 de 2.10 ), y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).".-

Partiendo de lo anteriormente dicho y aplicándolo al caso que nos ocupa nos encontramos con que no se ha acreditado que existencia de una agresión ilegitima, es Mauricio el que inicia la pelea con Hipolito y él se defiende con sus manos, llegando después Simón esgrimiendo un arma blanca y arremete contra Hipolito , y al acudir el hijo de Hipolito en su defensa, Simón lo apuñala también. Con estas manifestaciones no se puede acreditar que existiera una agresión ilegitima por parte de los lesionados.-

OCTAVO .- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, por lo que procede indemnizar a Hipolito en la cantidad de 6.000 euros y a Jon en la cantidad de 6.000 euros. Estas cantidades abarcan la indemnización por las lesiones sufridas, en las que incluimos el daño moral y las secuelas, teniendo como base el baremo establecido para los accidentes de trafico, redondeado al alza al tratarse de delitos dolosos, e incluyendo también el daño moral, pues que duda cabe que toda agresión sorpresiva, causa desasosiego en la persona, dependiendo de la naturaleza de cada persona su superación. En el presente caso se nos ha dicho que han vendido el vehículo y han cambiado de hábitos pero no se ha acreditado nada de ello y teniendo en cuenta que la indemnización esta prevista para resarcir a las víctimas del daño causado pero no para enriquecerlas, se considera razonable la cantidad de 6.000 euros para cada uno de ellos por todos los conceptos. También ha de indemnizar al SAS por los gastos realizados en la asistencia prestada a los lesionados, cantidades que se concretaran en ejecución de sentencia.-

NOVENO .- En cuanto a la individualización de la pena, el Art. 148 del CP castiga este delito con la pena de prisión de dos a cinco años, procediendo esta Sala a imponerle la pena de dos años, al aplicarle la atenuante de reparación del daño, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el Art. 56 del CP. Y por lo que respecta al delito de homicidio en grado de tentativa procede imponerle, de acuerdo con los arts 16, 62 y 138 del CP la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por lo que respecta a la prohibición de acercamiento y comunicación interesada por la acusación particular es procedente acceder a la misma, imponiéndole dos años para el delito de lesiones y tres para el delito de tentativa de homicidio, a una distancia no inferior a 500 metros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal , a partir del momento en que Simón esté en libertad provisional o definitivamente.-

DECIMO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002 , ha declarado que, como recuerda la reciente Sentencia núm. 1.092/2002, de 10 de junio , la doctrina jurisprudencial de esa Sala, en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (artículo 124 del Código Penal de 1995 ).....3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia,". En el presente caso hay motivo para imponerle las costas de la acusación particular al acusado condenado. Por ello procede condenar a Simón al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad, que seria la correspondiente al acusado absuelto.-

Vistos, además de los preceptos citados del código Penal y los Arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Simón como autor de un delito de lesiones del Art. 147 y Art. 148 nº 1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de dos años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibimos a Simón acercarse o comunicarse con Hipolito por tiempo de dos años a partir del momento en que Simón esté en libertad provisional o definitivamente.-

Y debemos de condenar y condenamos a Simón como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del Art. 138 , Art. 16 y Art. 62 del CP concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de 5 años de prisión a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También prohibimos a Simón acercarse o comunicarse con Jon por tiempo de tres años a partir del momento en que Simón esté en libertad provisional o definitivamente.-

Lo condenamos igualmente al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Hipolito en la cantidad de 6.000 euros y a Jon en la cantidad de 6.000 euros, y al SAS en la cantidad, que por la asistencia prestada a los lesionados, se acredite en ejecución de sentencia, cantidades que devengaran el interés legal del Art. 576 de la Lecivil.-

Y debemos de absolver y absolvemos a Mauricio de los dos delitos de tentativa de homicidio por los que venia acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-