Sentencia Penal Nº 520/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6485/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Sala nº 6485-10

P.A 170/2009

INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SEVILLA

SENTENCIA Nº520/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 8 de noviembre de 2010

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de ESTAFA , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

2.- El acusado Vicente , con D.N.I. número NUM000 nacido en Sevilla el día .30/04/1987 hijo de Jose Manuel y Maria Auxiliadora con domicilio en Calle DIRECCION000 NUM001 P NUM002 Sevilla de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado policialmente por esta causa el 6-11-2008; representado por el Procurador D. Jose Maria Grajera Sevilla y defendido por el Letrado Dña. Inmaculada Vera Sánchez.

3.- La acusación particular ejercida por Alfredo y Basilio representados por el Procurador Maria Flores Hidalgo Morales y el Letrado Rafael Titos Gonzalez.

4. La acusación particular ejercida por Fernando y Antonia representada por el Procurador Maria Flores Hidalgo Morales y defendido por el letrado Salvador Hidalgo Morales.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 27 de octubre de 2010, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1º y 74 del Código Penal y, conceptuando como autor de los mismos al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, multa de 7 meses con cuota diaria de 10 euros, indemnización de 15.000 euros a favor de Basilio y Alfredo , y de 6.000 euros a favor de Fernando y Antonia , y pago de las costas procesales.

La acusación particular ejercida por Basilio y Alfredo , formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa, dos delitos de apropiación indebida y dos delitos de falsedad, de los artículos 248, 250.1.1º y 7º, 252, 395,390.1.1º y 2º , todos ellos del Código Penal y, conceptuando como autor de los mismos al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos de apropiación indebida, 6 años de prisión y multa de 20 meses con cuota de 20 euros por cada uno de los delitos de estafa, y 1 año de prisión por cada uno de los delitos de falsedad documental, indemnización de 30.000 euros a favor de Basilio y Alfredo , y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La acusación particular ejercida por Fernando y Antonia , formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa y dos delitos de falsedad, de los artículos 248, 250.1.1º y 7º, 395,390.1.1º y 3º, todos ellos del Código Penal y, conceptuando como autor de los mismos al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de 6 años de prisión y multa de 20 meses con cuota de 15 euros por cada uno de los delitos de estafa, y 1 año de prisión por cada uno de los delitos de falsedad documental, indemnización de 9.000 euros a favor de Fernando y Antonia , y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CUARTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente interesó la condena como autor de un delito de estafa de los artículos 248,1º, 249, 250.1 y 74 del C.P ., en cuyo caso concurrirían las atenuantes 21.2ª, 4ª, 5ª y 6ª del mismo texto legal, procediendo la imposición de la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de dos euros diarios y a que indemnice a los perjudicados en 21.000 euros, de los que deberán detraerse las cantidades consignadas.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Vicente , ya circunstanciado, en el verano de 2008 era el dueño, único socio y administrador de la firma "Estudio Algaba S.L.", franquicia de "Tecnocasa", y teniendo encomendada la venta del piso situado en la calle DIRECCION001 " nº NUM003 de la localidad de La Algaba por su propietario Jesús Manuel , ideó un plan para obtener un beneficio económico con la venta aparente de la vivienda.

Así, en primer lugar, ofreció la venta del piso a la pareja de ciudadanos chinos Alfredo y Basilio , e interesándole a ambos el inmueble para establecer en él su hogar, el 20 de junio de 2008 firmaron un contrato de propuesta de compraventa abonando 1.000 euros como anticipo del precio o señal, iniciando seguidamente las gestiones para obtener un préstamo con garantía hipotecaria con el que financiar la totalidad de la compra.

En segundo lugar, a finales de junio, de manera prácticamente coetánea, concertó la venta de la misma vivienda con Fernando y Antonia , que deseaban establecer en él su domicilio, recibiendo a la firma del contrato de propuesta de compraventa 6.000 euros como señal y parte del precio, presentando fechado el 31 de julio de 2008 un contrato de compraventa, en el que Vicente había simulado la firma del propietario del bien, Jesús Manuel .

Asimismo en ese mes de julio de 2008, volvió a contactar con la pareja de ciudadanos chinos Alfredo y Basilio , para, alegando que la firma del contrato de compraventa estaba próxima, pedirles 14.000 euros más que le fueron entregados el 24 de julio en la sucursal del Banco de Santander de La Algaba, haciéndoles firmar un segundo contrato de propuesta de compraventa, que no la venta efectiva.

Vicente ha hecho suyos los 21.000 euros entregados.

El 27 de agosto de 2008 Jesús Manuel , propietario de la finca, retiró de la inmobiliaria la gestión de la venta del inmueble, decidiendo hacerlo de manera particular, lo que era conocido por el acusado, el cual dejó de atender las llamadas de las personas con las que había concertado la enajenación del bien, ya mencionadas, que no han recibido el piso, ni tampoco las cantidades entregadas a cuenta.

Vicente ha consignado la cantidad de 4.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen dos delitos de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.1º y 74 del Código Penal , que castigan como reos del delito continuado de estafa a los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otros, induciéndoles a realizar actos de disposición en perjuicio propio o ajeno, relativo a vivienda, y existiendo un plan preconcebido para realizar esta pluralidad de acciones que han agraviado a varios sujetos, por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo.

Son elementos esenciales del delito de estafa:

1º Un engaño precedente o concurrente constituido por el ardid, maquinación, simulación y mendacidad o falacia empleado por el sujeto activo del delito.

2º.-Que sea adecuado, eficaz, y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

3º. Que provoque un desplazamiento patrimonial de este con el consiguiente perjuicio para el mismo. Consumándose la estafa, no con el beneficio deseado, sino con el perjuicio patrimonial causado.

4º.-Una relación de causalidad eficiente entre engaño y perjuicio.

5º.-El ánimo de lucro del sujeto activo del delito bien sea en beneficio propio o ajeno, bien se consiga tal lucro o no logre alcanzarse.

Las estafas que se producen mediante el otorgamiento de un contrato, son las que mas graves dificultades presentan para distinguir el dolo civil, caracterizado por una especie de asechanza puesta al consentimiento de otra persona, del dolo penal que consiste en el propósito de "no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude".

Pues bien, del conjunto de pruebas practicadas en el plenario resulta acreditado que en el verano de 2008 el acusado Vicente aprovechando su cualidad de dueño, único socio y administrador de una firma que operaba en el mercado inmobiliario, teniendo encomendada la venta de un piso por su propietario, Jesús Manuel , guiado por un afán de enriquecimiento injusto, ofreció la venta del mismo de manera casi coetánea a dos parejas de compradores, a los que hizo creer en la seriedad de los pactos que ante ellos simuló, consiguió apoderarse de 21.000 euros que aquellos le dieron como señal o adelanto del precio por la compra del inmueble.

Y ello resulta de las declaraciones policiales, judiciales y las efectuadas en el acto del juicio por los perjudicados, Alfredo , Basilio y Fernando , en las que han descrito los contactos mantenidos con el acusado para la adquisición del inmueble que se proponían destinar a su primera vivienda y como éste consiguió mediante el engaño de hacerles creer que eran los compradores, que le entregaran 15.000 y 6.000 euros respectivamente, creyendo que lo hacían en concepto de señal o parte del precio. Cantidades de las que finalmente se apoderó el acusado sin que obtuvieran nada a cambio, resultando que el propietario estaba totalmente ajeno a estas negociaciones y nada sabía.

Así resulta igualmente de las manifestaciones realizadas por Jesús Manuel , titular de la finca, que corrobora la versión dada por los damnificados respecto a que nada sabía de las gestiones que a sus espaldas estaba realizando Vicente , quién no le hizo llegar cantidad alguna y al que le comunicó el cese de la gestión de venta. Igualmente ha aclarado como después de haber vendido por su cuenta la vivienda, fue interpelado por las víctimas, y dirigiéndose al acusado éste le reconoció los hechos asegurándole que procedería a devolver las cantidades recibidas.

La documental aportada y no impugnada obrante a los folios 25, 26, 30, 31, 35, 37, 46 a 61 y 116 a 122 acredita la realidad de los contratos firmados por el acusado y las dos parejas, las cantidades entregadas, las fechas de suscripción, las reclamaciones, reconocimiento de deuda así como la venta final del inmueble por el propietario.

Por último el propio acusado ha admitido los hechos, aunque otorgándoles un diferente significado, que desde luego no es compartido por esta Sala.

Y así, respecto a la pareja de ciudadanos chinos asegura que el importe fijado para la venta, 150.000 euros, era inferior a la carga hipotecaria y por ello, confiando en venderles otro piso, enseñó a la otra pareja el inmueble.

Sin embargo, no ha acreditado que el precio acordado con la propiedad para la enajenación del bien fuese ese y al folio 40 consta que era una cantidad superior, 186.000 euros, manifestando el titular de la finca ante el instructor que el precio acordado fue inicialmente de 198.400 euros y posteriormente de 186.300 euros, resultando que figura como precio de la venta efectuada directamente por el propietario, folio 37, 174.293'51 euros. Sin que conste a cuánto ascendía la carga hipotecaria, o cuando se enteró Vicente que el importe de ésta era superior al de venta, porqué no se lo hizo saber al propietario, tampoco que dispusiera de otro inmueble que ofrecer, similar o no al del Sr. Jesús Manuel , ni que les fuera enseñado a Alfredo y/o Basilio , cuyo parecer resultaba esencial.

Inconsistentes resultan igualmente las explicaciones dadas por el acusado respecto al Sr. Fernando y a su novia, en torno a que esperaba convencer al propietario para que rebajara el precio, pues ni realizó ningún contacto al respecto ni existía motivo para que tal intento no se aplicase a la primera de las parejas. Resultando de todo punto inexplicable, salvo por su intención de enriquecerse mediante el engaño, el haber dado como fallida la operación con la pareja de súbditos chinos para posteriormente exigirles una cantidad elevada, 14. 000 euros.

Concurre además la agravante específica prevista en el número 1º, del apartado primero, del artículo 250 del Código Penal , en cuanto las conductas delictivas recaían sobre la vivienda, entendida como la que va a ser la morada de los perjudicados ( STS Sala 2ª de 31 marzo 2010 ).

A este respecto es conocida una línea jurisprudencial que tomando en consideración que el primer apartado del artículo 250.1 del C.P . equipara los supuestos en los que el delito recae sobre cosas de primera necesidad o bienes de reconocida utilidad social a las viviendas, priva de la especial protección que supone esta figura agravada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión o con finalidad recreativa ( SSTS 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero , 559/2000, 4 de abril , STS Sala 2ª de 3 diciembre 2009 , 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

Y ello, por cuanto como expresa la STS Sala 2ª de 2 junio 2009 :

"...este art. 250. 1.1 , que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario."

Requisitos que se dan en el caso que nos ocupa pues tanto la pareja formada por Alfredo y Basilio , como la de Fernando y Antonia , se proponían adquirir el inmueble para establecer en él sus domicilios. Así lo han expresamente declarado.

Resulta, además, obligado que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo, pues de lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad ( STS 997/2007, 21 de noviembre y STS Sala 2ª de 3 diciembre 2009 entre otras), como aquí acontece, pues el acusado conocía que los sujetos pasivos se proponían adquirir el inmueble para establecer en él sus viviendas habituales, como expresamente admitió en el plenario.

Por el contrario no resulta procedente la aplicación de la agravante específica contenida en el artículo 250.1.7º solicitada por las acusaciones particulares, consistente en que se cometa la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, pues no existe un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base, ni se ha acreditado la existencia de alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.( STS Sala 2ª de 18 enero 2008 , 1169/2006 de 30 de noviembre , 785/2005 de 14 de junio , 517/2005, de 25 de abril , 145/2005 de 7 de febrero , 383/2004 de 23 de marzo , 890/2003 de 19 de junio , 142/2003 de 5 de febrero y 2017/2002 de 3 de febrero , entre otras muchas).

A este respecto nos dice la STS Sala 2ª de 13 noviembre 2007 :

"El legislador, sin embargo, ha entendido que tal agravación es posible en los casos específicos recogidos en el artículo 250.1.7 , de forma que debe entenderse que se trata de una exigencia añadida a la defraudación de la confianza ínsita en el tipo delictivo.

Así se dice en la STS núm. 610/2006, de 29 de mayo , y en la STS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre , que "ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

Por lo tanto, es necesario para la aplicación de esta agravación que, además del artificio engañoso, el autor aproveche las relaciones personales previamente existentes para hacerlo más eficaz ( STS núm. 2015/2000, de 22 de diciembre ), debilitando los mecanismos de autoprotección de la víctima.

De otro lado, es claro que no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa...En estos casos no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso".

En el mismo sentido se pronuncia la STS Sala 2ª de 8 noviembre 2007 y la de 9 mayo 2007 que dicta segunda sentencia por la que, entre otros pronunciamientos, deja sin efecto el subtipo agravado de abuso de relaciones personales que había sido aplicado, al considerar que fue precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pudiera ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem", primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

No otra cosa es lo que acontece en el presente supuesto, en el que no se ha probado que existieron unas relaciones previas, de orden personal, empresarial o profesional entre el encausado y las víctimas, ajenas a los hechos en cuyo ámbito se produjeron las defraudaciones. No hubo ese plus a añadir a los referidos actos punibles que pudiera justificar esta cualificación delictiva del núm. 7º del artículo 250.1 CP , pues el hecho de que el acusado Vicente estuviese al frente de la inmobiliaria fue lo que facilitó la comisión de la estafa y tal circunstancia ya habría sido tenida en cuenta a la hora de determinar la existencia del engaño que como elemento del tipo resulta exigible.

Por otra parte, los hechos no constituyen los delitos de falsedad documental, de los artículos 395, 390.1.1º,2º y 3º del C.P ., ni tampoco el de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal, pretendidos por las acusaciones particulares.

Estiman que existen dos delitos de falsedad documental. El primero de ellos, al haber alterado el acusado la fecha del compromiso de la elevación a público del contrato de compraventa en la propuesta de contrato de compraventa de inmueble, obrante al folio 26, haciendo constar que la misma era el 30-10-2010, sin que tal extremo haya quedado suficientemente acreditado. A este respecto cabe recordar que cuando Vicente fue interpelado sobre tal extremo en el plenario, manifestó que no recordaba si había realizado esta modificación ni en su declaración policial (f 63 y ss) ni en la judicial (f 70 y ss) fue interrogado sobre tal cuestión, como tampoco lo fueron Alfredo o Basilio en el acto del juicio o en sus declaraciones judiciales (f 104 y 106). De hecho la alteración de que se trata no se hizo constar en la denuncia (folio 22 y ss.).

Aunque así no fuese y se reputare probado que efectivamente el acusado alteró la fecha del compromiso, tal modificación no supone la alteración de un elemento o requisito de carácter esencial del documento, pues no afecta a ninguna de la funciones del documento (de perpetuación, probatoria y de identificación del emisor), tratándose, en su caso de una falsedad inocua, por todas STS Sala 2ª de 9 diciembre 2008 . Máxime si tomamos en consideración, como lo hace la STS de la Sala 2ª de 6 octubre 1993 , "que los documentos privados carecen de efectos probatorios frente a terceros; aquellos sólo prueban entre los suscribientes una determinada relación jurídica".

En consecuencia, no puede predicarse la tipicidad de la acción, al no hallarse incluida en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 390 del C.P .,

El segundo delito de falsedad atribuido por las acusaciones particulares al imputado, se hubiera producido al simular el acusado la firma del propietario de la vivienda, Jesús Manuel , en el contrato de compraventa de 31 de julio de 2008 (f 51 y ss.), hecho expresamente reconocido.

Esta simulación de la firma del vendedor por parte de Vicente se produjo con posterioridad a la efectividad del abono de los 6.000 euros desembolsados por Don Fernando y Doña Antonia y por lo tanto no fue su desencadenante. Pese a ello, no estimamos que nos hallemos en presencia del autoencubrimiento impune al que alude el Ministerio Fiscal, por cuanto la punición sólo de la estafa dejaría inmune una parte injusta del hecho delictivo ( STS Sala 2ª de 31 enero 2005 ), cual es el coincidente con la lesión al bien jurídico protegido mediante la punición de las falsedades.

Se trataría, en principio, de una falsedad en documento privado, cuya alteración para ingresar en la órbita penal exige como elemento del tipo previsto en el artículo 395, el perjuicio a tercero ( STS Sala 2ª de 2 diciembre 2009 ), que en la mayoría de los casos será económicamente evaluable aunque no pueda descartarse la posibilidad de un perjuicio no patrimonial. ( Sentencia 1227/98, de 17 de diciembre y de 29 octubre 2001).

Respecto a este perjuicio, por todas, nos dice la STS Sala 2ª de 19 mayo 2009 :

"El tipo penal no exige perjuicio causado, sino intención de causarlo mediante la falsificación; ánimo tendencial que se encuentra en la expresión "para perjudicar a otro". Se trata de un delito con carácter finalista al exigirse, junto al elemento objetivo propio de toda falsedad, que es la mutación de la verdad material, el presupuesto subjetivo o dolo falsario que en este caso no es solo el genérico sino el específico de perjudicar; delito por tanto de intención -o de tendencia interna trascendente- que es de resultado cortado, pues basta para su consumación con la intención de perjudicar a otro siendo irrelevante que el perjuicio llegue a causarse o no, ( SS. 3 de abril y 30 de junio de 1992 , 29 de octubre de 2001 ; 28 de junio de 2007 )".

En el presente caso no se ha acreditado que con el documento mendaz se halla causado un perjuicio distinto del de la previa maniobra engañosa motivadora de los desplazamientos patrimoniales causantes del perjuicio, estafa, so pena de castigar dos veces la misma infracción ( STS Sala 2ª de 29 octubre 2001 ).

En consecuencia los hechos no pueden considerarse un delito de falsedad documental, pese a su aparente encaje en una falsedad en documento privado al suponer la intervención de personas que no la han tenido, artículos 395 y 390.1.3º , como ya lo hizo la STS Sala 2ª de 8 junio 2007 en un caso muy similar al que ahora nos ocupa en el que el acusado tras recibir en diversas ocasiones cantidades de dinero de la víctima, posteriormente le entregó un contrato privado confeccionado en su integridad por el acusado suponiendo la intervención de terceras personas que realmente no intervinieron. En este supuesto el tribunal de instancia absuelve del delito de falsedad de documento privado, en resolución confirmada en casación con los siguientes argumentos:

"En efecto, nada puede frente a dicha motivación las alegaciones de la recurrente de que la falsedad no fue necesaria para la estafa en la medida que el documento fue entregado con posterioridad a la entrega del dinero por aquélla, porque puede existir otro perjuicio no patrimonial o porque incluso podría estimarse estar en presencia de una falsedad en documento mercantil...Existió un continuum entre la entrega del dinero y la entrega del documento privado, aunque cronológicamente éste fuera posterior pero, "seguidamente" a la entrega de dinero como se dice en el "factum"... Más aún, el perjuicio a tercero que exige el tipo en el presente caso coincide y se superpone con el perjuicio vertebrador del delito de estafa, por lo que no puede valorarse dos veces y de forma sucesiva un mismo elemento --el perjuicio--, para dar lugar a dos delitos diferentes."

En virtud de cuanto antecede procede la absolución del acusado de los delitos de falsedad en documento privado.

Procede igualmente la absolución por los delitos de apropiación indebida, de los artículos 252 y 249 del Código Penal , atribuidos por la acusación ejercida por Basilio y Alfredo , pues no ha existido una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo ( STS Sala 2ª de 23 marzo 2009 o 228/2009 de 6 de marzo ), ni se ha dispuesto de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste ( STS Sala 2ª de 29 abril 2009 ), habiendo resultado determinante para que se produjera el desplazamiento patrimonial causante del perjuicio el engaño utilizado por el acusado haciendo creer a los perjudicados que efectivamente estaban adquiriendo el piso que se proponían comprar.

Conforme a una reiterada jurisprudencia del T.S. ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ), aún y cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, por cuanto hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, existe entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos. Mientras en la estafa es el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño, que es lo que aquí ha sucedido.

En consecuencia procede la absolución del acusado de los delitos de apropiación indebida al no resultar los hechos incardinables en el tipo de que se trata.

En suma de cuanto hasta aquí se ha expuesto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.1º y 74 del Código Penal , con la agravante específica de vivienda.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable el acusado, en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia, declaraciones de los implicados, testigos, y documental, valoradas de forma conjunta y en conciencia, analizadas en el anterior fundamento a cuyas consideraciones nos remitimos.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Estima la defensa que concurren las atenuantes 2ª, drogadicción, 4ª, confesión, 5ª, reparación del daño, y 6ª de análoga significación, todas ellas del artículo 21 del C.P .

Con carácter previo ha de tomarse en consideración que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, la Defensa.

No concurre la atenuante de drogadicción pues lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es precisa una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate, que en el presente caso resulta difícil establecer.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero ).

No cabe pues apreciar la atenuante de drogadicción pues lo único que se ha acreditado es que el acusado es un consumidor esporádico de cocaína, tal y como informó el médico forense.

En lo que concierne a la alegada ludopatía cabe advertir que la misma no se hallaría incluida en el artículo 21.2ª del C.P ., aunque en cualquier caso no existe prueba de su existencia ni en qué forma pudo afectar a las capacidades del reo.

No nos hallamos en presencia de la atenuante de confesión contemplada en el artículo 21.4ª del C.P ., por cuanto, STS Sala 2ª de 28 mayo 2008 , de 7 diciembre 2005 y de 26-9-2007, no puede valorarse como confesión, a los efectos de la atenuación prevista en los artículos 21.4 y 21.6 , el reconocimiento de los hechos que inmediata e inevitablemente van a ser descubiertos por la autoridad, que ya ha iniciado sus actuaciones encaminadas a la averiguación de lo sucedido.

El elemento cronológico, según el que la confesión debe haberse producido antes de conocer el confesante que el procedimiento -investigación policial o judicial- se dirige contra él, no puede ser obviado, debiendo la misma ser veraz, excluyéndose la falaz, sesgada o parcial ocultando datos relevantes ( SSTS 965/96 de 30 de noviembre ; 846/97, de 13 de junio ; de 29 de diciembre de 2000 , núm. 2053/2000 y de 20-1-2003 , núm. 2192/2002 .

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, únicamente consta que el acusado ha abonado 4.000 euros merced al requerimiento que le fue practicado por el Juzgado Instructor para que prestara una fianza de 30.000 euros a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias, resultando que aquella cantidad resulta muy lejana a los 21.000 euros de los que se apropió en el año 2.008.

Por ello, solo procede tomar en consideración las entregas realizadas como circunstancia atenuante de análoga significación.

Por último, la defensa invoca la aplicación de la 6ª circunstancia atenuante contenida en el artículo 21 del C.P ., por considerar que el encausado resulta acreedor de la misma "en cuanto al dolo incidental entendido como atenuante analógica", obviando que el dolo es un elemento subjetivo del injusto que forma parte del tipo, y que el supuesto de aplicación del nº 6 del artículo 21 alude a circunstancias que resultan de análoga significación a las mencionadas en los anteriores apartados, en los que no se hace alusión a la referida por la asistencia letrada del acusado.

CUARTO.- Considerando cuanto antecede, procede imponer al acusado la pena de 3 años, seis meses y un día de prisión, y multa de nueve meses con cuota de 6 euros conforme a la pena prevista en los artículos 250 y 74 del C.P . para los reos del delito continuado de estafa relativo a vivienda, que constituye el mínimo legal, con aplicación de la atenuante por analogía de reparación del daño.

El artículo 66.1 del C.P ., permite a los Tribunales cuando concurra solo una circunstancia atenuante aplicar la pena prevista para el delito concreto de que se trate, en su mitad inferior.

Por tanto la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Se ha dicho también que la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Pues se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Consecuentemente, tomando en consideración las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y las acusaciones, así como las legalmente previstas para el delito de que se trata procede la imposición 3 años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota de 6 euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del C.P . Resulta procedente la imposición de la cuota de 6 euros al desconocerse la situación económica del reo así como sus cargas u obligaciones sociofamiliares.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a los perjudicados en las cantidades estafadas, y así deberá indemnizar a Fernando y Antonia en 6.000 euros y a Alfredo y Basilio en 15.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No ha lugar a la indemnización de los daños morales que en cuantía de 3.000 euros solicita la representación de Fernando y Antonia y 15.000 euros la de Alfredo y Basilio , por cuanto no ha quedado acreditado que con independencia de las cantidades estafadas, se hallan producido otros perjuicios indemnizables.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el procesado abonará las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Vicente como autor de un delito continuado de ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS , SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN , inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de nueve meses con cuota de 6 euros, condenándolo asimismo al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Fernando y Antonia en 6.000 euros y a Alfredo y Basilio en 15.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Declaramos de abono el tiempo que el acusado permaneció detenido y preso provisionalmente privado de libertad por la presente causa.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.