Sentencia Penal Nº 520/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 434/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 434/12 RP

P.A. 396/2011

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

SENTENCIA nº 520/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 31 de octubre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 434/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 396/2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de LESIONES siendo parte apelante D. Edmundo y apeladas D. Jorge , D. Sebastián y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 4,00 horas del día 14 de febrero de 2010, el acusado Edmundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se hallaba en el interior de la discoteca Sweet, sita en la c/Dr. Cortezo de Madrid dio patadas y puñetazos a Jorge cuando se encontraba junto a la barra y a Sebastián cuando se encontraba caído en la pista de baile, causando a Sebastián contusión mandibular, fractura de huesos propios de la nariz sin desplazamiento, fractura de la pared interna del ojo dcho., sin repercusión ocular y rotura de pieza dental, que precisaron una asistencia facultativa y tratamiento consistente en férula nasal y antiinflamatorios, tardando en curar 15 días, 7 de los cuales fueron impeditivos, quedándole como secuela cicatriz de 1 ctm. en raíz nasal y perjuicios estéticos consistentes en desviación mínima de tabique nasal y rotura de diente incisivo superior izdo., y Jorge sufrió luxación de hombro y herida inciso contusa superficial en ceja izda., precisando de varias asistencias facultativas y tratamiento rehabilitador, tardando en curar 103 días, 20 de los cuales fueron impeditivos, quedándole como secuela cicatriz de 1 cmt. en ceja izda.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

Condeno al acusado Edmundo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Lesiones y una falta de Lesiones, asimismo definidos, a la pena, por el delito, de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta, la pena de multa de un mes a razón de cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales incluidas las de las Acusaciones Particulares, acomodadas las de Sebastián a las de un juicio de faltas.

Debiendo indemnizar a Jorge , en la cantidad de 3713 € por las lesiones y por las secuelas en 500 € y a Sebastián en 647 € por las lesiones y por las secuelas en 900 €. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de que absolviera al recurrente del delito de lesiones y se le condenara por una falta de lesiones o, subsidiariamente, por una falta del art. 147.2 del Código Penal .

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 2 de octubre de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 8 de octubre de 2012 , por diligencia de 9 de octubre se designó ponente, y por providencia de 29 de octubre de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 147 del Código Penal .

Tras reproducir los hechos declarados probados en lo relativo a las lesiones, el recurrente analiza el tratamiento pautado al lesionado Jorge , que sufrió una luxación en el hombro y considera que solo quedó acreditada la práctica de una primera asistencia facultativa, pues según los folios 15 y 16 se le limpia la herida, se coloca la mano en cabestrillo (cura local, reducción cerrada de la luxación del hombro, cabestrillo); por consiguiente, se realizó todo el tratamiento que precisaban las lesiones de Jorge . Y añade que no queda acreditado ningún seguimiento de dichas lesiones por traumatólogo alguno y, respecto a la rehabilitación ni consta que se haya realizado de forma efectiva ni que haya sido implantada y realizada por facultativo especialista de forma que se pueda configurar como un tratamiento médico posterior y necesario objetivamente para la curación de las lesiones.

Como nos enseña la STS de 23 de octubre de 2008 , la propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así, nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe transcender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. 'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En la STS 3.6.97 (RJ 1997, 4558) se declara que el tratamiento médico se integra, también cuando se 'haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud'. De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerle remedio. ( SSTS 1681/2001 de 26.9 [ RJ 2001 , 8061 ] , 1221/2004 de 27.10 [ RJ 2004 , 6652 ], 1469/2004 de 15.12 [ RJ 2005, 44]). ( STS de 23 de octubre de 2008 ).

La rehabilitación ha sido valorada jurisprudencialmente como una actividad que, cuando es necesaria objetivamente para la curación de las lesiones y es, o debe ser, prescrita por un médico, integra el tratamiento médico a efectos del artículo 147 del Código Penal , incluso aunque tenga que ser realizada por el propio paciente como un comportamiento a seguir ( TS.2ª SS. 14 enero y 1 de diciembre de 2000 , 10 septiembre de 2001 y 10 de abril de 2002 .)

Sobre los vendajes compresivos e inmovilización de miembros ha recaído jurisprudencia que resuelve su integración en el concepto de tratamiento médico. Ejemplo es la STS de 9 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 302): 'En estos términos hay que convenir que no es lo mismo un vendaje elástico que la inmovilización del codo y brazo en cabestrillo y que, sin desconocer las peculiaridades que el término tratamiento médico pueda tener en atención a las curas efectuadas, es lo cierto que se está en presencia de un tratamiento extendido en el tiempo, con las consiguientes limitaciones de movimientos que ello conlleva y que con independencia de que la supervisión o curas sean hechas por facultativos o personal auxiliar, en cuanto dicho tratamiento tiende a recomponer la salud quebrantada, debe merecer la consideración médico-legal de tratamiento a los efectos del art. 147 aunque, corno se afirma en la STS 1556/2001 de 10 de septiembre ( RJ 2001, 7279) '....es posible que en una sola asistencia se imponga, diseñe y practique un tratamiento médico o incluso quirúrgico....'. En el mismo sentido STS de 22 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 6844).

Tratando de un supuesto de rotura de huesos propios de la nariz, la STS de 23 de octubre de 2008 concluyó que había tratamiento médico: 'Para ello se realizó un acto médico traumatológico de carácter incuestionable, como fue su inmovilización aosteo-articular, medida necesaria e indispensable para conseguir la corrección de la fractura. Dicha implantación no agota el tratamiento médico, ya que es necesario que el paciente se someta a una nueva revisión por parte del facultativo, para que este diagnostique sí se ha conseguido el efecto perseguido o es necesario mantener el tratamiento o corregirlo -en el caso presente ha quedado como secuela, además de una cicatriz de 1 cm., una desviación del tabique nasal que necesitaría intervención quirúrgica para su curación o atenuación-.

Esta actividad constituye incuestionablemente una secuencia de actuaciones médicas que lo configuran a efectos penales, como su tratamiento, que autoriza a calificar los hechos de forma correcta, como se ha realizado por la Sala sentenciadora al considerarlo constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 CP '.

Específicamente en un supuesto de luxación de hombro la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 882/2010, de 15 octubre (RJ 20107849) dice lo siguiente: 'El factum narra que se inició entre ambos contendientes un forcejeo, golpeándose mutuamente y cayendo al suelo los dos, donde el policía logra reducir al Evaristo y esposarle, sufriendo éste luxación del hombro derecho, contusión dorsal con equimosis, erosión pretibial izquierda y dolor en ambas pantorrillas, necesitando para su curación una serie de atenciones descritas, que han sido calificadas de tratamiento médico (...) hemos de convenir que la lesión en el hombro requirió tratamiento facultativo consistente en un vendaje y en la administración de analgésicos y anti-inflamatorios, y esta Sala ha declarado con reiteración que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias. Es, pues, una planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa. Aunque ese tratamiento tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empece para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga al paciente a través de la prescripción de fármacos o a medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.). Desde esta perspectiva, el tratamiento médico es incuestionable'.

En el presente caso la víctima sufrió una lesión de cierta entidad, consistente en luxación en hombro izquierda, de cuya gravedad relativa es expresivo el tiempo de curación (103 días) y que no precisó una sola asistencia sino, según el informe médico forense, periódicas asistencias facultativas y tratamiento médico adicional a la primera asistencia (cura local y reducción cerrada) pues se pautó la inmovilización mediante cabestrillo y posteriormente rehabilitación, que según el criterio médico legal que no se cuestiona, eran objetivamente precisos para la curación definitiva de la lesión y que entrañan, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, verdadero tratamiento médico a los efectos de la tipicidad del art. 147 del Código Penal , incluso aunque admitiéramos como cierta la especulación de la defensa acerca de que no consta efectuada la rehabilitación; esto es, aunque el paciente no observara las pautas que se le indicaron médicamente -algo sobre lo que el lesionado no fue interrogado por la defensa- ello no afecta a la necesidad objetiva del tratamiento médico a seguir. O dicho de otro modo, el tratamiento se precisa o no en función de la lesión causada y no por las determinaciones subjetivas adoptadas por el lesionado o por los médicos, sea para administrar medicamentos o tratamientos que no eran estrictamente necesarios para la curación o que solo trataban de minorar la sintomatología, que no la lesión en sí, como cuando el lesionado no sigue las pautas o se niega a recibir el tratamiento médico prescrito adecuado para la sanidad. El médico forense ha valorado que el tratamiento prescrito era el necesario para la curación y e incluía la inmovilización mediante cabestrillo y la posterior y precisa rehabilitación para recuperar la movilidad de la articulación, por lo que en modo alguno se pueden compartir los argumentos del recurrente. Aunque el documento pautando la rehabilitación se firme por fisioterapeuta ello no obsta a la calificación de la misma como objetivamente precisa para una plena recuperación, ni afecta a la calificación de los hechos como delito a la vista del tratamiento requerido, en este tipo de casos, por una lesión de esta naturaleza (vendaje compresivo, inmovilización, antiinflamatorios, seguimiento posterior de la lesión, etc.), que requiere una pluralidad de asistencias y una planificación médica expresivas de un verdadero tratamiento médico en el sentido penal del término.

Dado que el recurrente cita una sentencia de esta Audiencia Provincial que estimó que el tratamiento precisado por una luxación de hombro no constituía tratamiento médico y debía calificarse de falta, hemos examinado la única resolución semejante que coincide con la fecha de la sentencia citada en el recurso -15 de mayo de 2009 - y que aparece en las bases de datos del CENDOJ a las que tiene libre acceso toda la carrera judicial. Dicha sentencia, de la Sec. 6ª, trata efectivamente de un supuesto de luxación de hombro que mereció una condena por la vía del art. 147.1 en primera instancia, pero la respuesta dada por la Sala al recurso -que pretendía la absolución porque supuestamente la lesión fue causada tras ser empujado por un tercero contra el lesionado, lo que se desestima- no fue degradar la infracción a falta del art. 617.2 CP , sino considerar aplicable el subtipo atenuado del art. 147.2. del Código Penal .

Además de ésta son numerosísimas las resoluciones de esta Audiencia Provincial que, examinando casos de agresión con resultado de luxación de hombro, estiman que el tratamiento dispensado (inmovilización y antiinflamatorios y/o rehabilitación) constituye tratamiento médico en el sentido del art. 147 del Código Penal y así, entre las más recientes, podemos citar la de la Sección 17ª, de 15 de Julio del 2013 (ROJ: SAP M 11023/2013), Recurso: 314/2012 o las de la Sección 29ª del 14 de Febrero del 2013 ( ROJ: SAP M 2796/2013) Recurso: 17/2013 y del 28 de Diciembre del 2012 ( ROJ: SAP M 23048/2012), Recurso: 312/2012; Sección 15ª, de 24 de enero de 2013, rec. 382/2011, resolución nº 62/2013. Además de la Sentencia de la Sec. 29ª del 9 de Octubre del 2009 ( ROJ: SAP M 15115/2009), recurso: 39/2009, que es la que da lugar al recurso de casación y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 arriba comentada.

Por consiguiente se desestima el recurso en este punto.

SEGUNDO.-Subsidiariamente se solicita la aplicación del art. 147. 2 del Código Penal , que la sentencia de instancia rechaza a la vista de la gravedad de las lesiones y el tiempo de curación de las mismas (103 días)

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 650/2008 de 23 octubre (RJ 20086958), con cita de las SSTS 1492/2000 de 2.10 (RJ 2000 , 8116 ), y 1481/2004 de 21.12 (RJ 2005, 493) afirma 'que el apartado 2º del artículo 147 CP 1995 siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato, artículo 420.2, evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho artículo 147, salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior (artículo 420.2) y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial.

'Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, 'podrá ser castigado', mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, 'será castigado'. Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la 'naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél' al 'medio empleado o el resultado producido', expresiones menos genéricas.

'Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva 'o', en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 C.P . En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente.

La sentencia de esta Sala 1221/2004 de 27.10 ( RJ 2004, 6652), en un caso muy similar al presente, señaló que el tipo penal del art. 147.2 del CP supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia'

Pues bien en este caso no podemos aceptar la atenuación pretendida por la defensa. Y es que a diferencia de otros supuestos examinados anteriormente en que se decantó la Audiencia por aplicar el subtipo atenuado, en el presente el acusado se desempeñó con singular violencia, carente de la más mínima justificación, ante personas que nada le estaban haciendo, amparado además en la presencia de otras personas que le rodeaban y que no fueron identificadas. Así, por ejemplo, fue particularmente brutal la agresión a un discapacitado que simplemente estaba por la pista y que fue golpeado cuando se encontraba en el suelo. El lesionado sufrió fractura nasal y ha quedado con una secuela de leve desviación de tabique, aunque tal hecho se calificó como mera falta.

Falta el fundamento de la atenuación de los dos casos citados. Así, la Sentencia de 15 de octubre de 2009, sec. 6 ª, afirmaba, para justificar la aplicación del art. 147.2 CP que 'en el caso de autos se produce un enfrentamiento directo verbal inicialmente entre dos personas, que el agresor no hace uso de medios o formas especialmente contundentes, que éstos no fueron peligrosos para la integridad física del lesionado, ni la agresión se produjo en unas circunstancias que incrementaran el riesgo para la víctima. Y el resultado, aunque requiriera asistencia facultativa e impidiera al lesionado dedicarse a sus ocupaciones durante un tiempo considerable, no parece que fuera buscado totalmente de propósito por el agresor, sino que le es imputable más bien a título de dolo eventual al tener que ser consciente de la posible producción de lesiones similares , limitándose su acción a propinar un empujón que provocó una caídacon consecuencias de cierta y relevante entidad en cuanto al resultado de las lesiones.' Caso distinto del presente en que el acusado golpeó directamente a la víctima en el rostro en el inicio de la agresión. Y la Sentencia de la Sec. 29ª, de 9 de octubre de 2009, justificó la aplicación del precepto del siguiente modo: 'Entendemos de aplicación el número 2 del artículo 147 Código Penal (menor entidad), por cuanto que las lesiones se producen en un forcejeo mutuo, con empleo solo de manos, siendo la única lesión de mayor entidad la luxación sobre un hombro ya intervenido que, por ello, presenta una musculatura más débily se precisa una fuerza menor para causar una nueva luxación, según se informa por el forense.' Sin embargo en este caso no hubo ningún forcejeo mutuo sino una agresión directa, el hombro lesionado estaba sano y el tiempo de curación, como apuntó la sentencia de instancia, fue particularmente largo a diferencia de otros casos examinados por la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2008 , antes citada, tras exponer la doctrina sobre el art. 147.2 rechazó su aplicación al caso de autos afirmando que 'Desde la perspectiva expuesta ningún error procede declarar. El acusado propinó un puñetazo en la cara de la víctima de tal intensidad que le produjo una desviación del tabique nasal que requiere intervención quirúrgica para su atenuación o curación. Ello implica que los medios empleados, las manos fueron empleados de manera especialmente virulenta y el resultado es grave (...)'

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edmundo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid el día 17 de abril de 2012, en el juicio oral nº 396/2011 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.