Sentencia Penal Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 37/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado nº 37/2018
Juzgado de Instrucción nº 1 DIRECCION000
Diligencias Previas nº 66/2017
SENTENCIA Nº 520 / 2018
Magistradas:
Dña. Myriam Linage Gómez
Dña. Maria Carmen Martínez Luna
Dña. Carmen Guil Román
En Barcelona, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa de Procedimiento Abreviado nº 37/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 66/2017 del
Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por un presunto delito de abusos sexuales contra D. Balbino
, mayor de edad con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1976 en Gujranwala, Pakistan hijo de Bernabe
y Gracia , con domicilio en DIRECCION001 CALLE000 NUM002 , carente de antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAUME CASTELL
NADAL y defendido por el abogado D. JOSE MANUEL GOMEZ LOPEZ. Ha comparecido como acusación
particular D. Donato , representado por el Procurador de los Tribunales D. JESUS BLEY GIL y asistido por
el letrado D. ANTONIO MENENDEZ RAMIRES. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido magistrada ponente Maria Carmen Martínez Luna, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- En fecha 29 de mayo de 2018 tuvieron entrada en este Tribunal las Diligencias Previas 66/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por auto de fecha 19 de junio se procedió a la admisión de prueba, señalándose el juicio por diligencia de la misma fecha para el día 23 de octubre de 2018 a las 10,30 horas.

El día señalado se inició el acto del juicio, compareció el acusado, asistido de Letrado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, como cuestión previa el Ministerio Fiscal efectuó modificación en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales añadiendo al final del primer párrafo 'junto con los calzoncillos' y en la segunda modificó 'abuso sexual a menor de 13 años' por 'abuso sexual a menor de 16 años', tras la práctica de la prueba en su día admitida el Ministerio Fiscal elevo su escrito de conclusiones provisionales a definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , estimo autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Peticiona la pena de 3 años de prisión y de 3 años de libertad vigilada conforme a lo establecido en el art. 192.1 CP también solicitó la imposición, al amparo del art. 57 CP la prohibición de acercarse al menor Lorenzo , o a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros, a sus lugares de trabajo o cualquier lugar frecuentado por éste, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo superior en un año a la pena de prisión impuesta, y costas, según el art.

123 CP . Pide en concepto de responsabilidad civil la suma de 10.000€.

También lo hizo la acusación particular, que formula escrito de calificación en términos idénticos a los del Ministerio Fiscal en cuanto al ilícito cometido, pero pide que la prohibición de aproximación lo sea a una distancia de 1.000 metros pide se condene al acusado a las costas de la acusación particular, así como que se comunique a extranjería la sentencia que se dicte.

La defensa del acusado elevó a definitivas las conclusiones provisionales formuladas. Interesa la absolución del acusado.

Tras ser concedida la palabra al acusado, quedo el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Balbino , mayor de edad con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1976 en Gujranwala, Pakistan hijo de Bernabe y Gracia , con domicilio en DIRECCION001 CALLE000 NUM002 , carente de antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa.

II.- Sobre las 13 horas del día 11 de marzo de 2017, el menor Lorenzo nacido el NUM003 de 2008, entró en el supermercado sito en la CALLE001 número NUM004 de la localidad de DIRECCION002 donde Balbino trabaja como dependiente.

Balbino a fin de satisfacer su apetencia sexual hizo pasar al menor a la parte trasera de la tienda, momento en el que, le bajó los pantalones y calzoncillos a la altura de la rodilla al menor Lorenzo , el menor se subió rápidamente los pantalones y los calzoncillos y salió corriendo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El presente procedimiento, se sigue por un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, ilícito previsto y penado en el art. 183.1 CP .

Y al efecto contamos con prueba suficiente de cargo que permite desvirtuar la presunción de inocencia, que se basa en la declaración del menor, declaración que fue introducida en el acto del juicio por el visionado de la exploración del menor que se realizó en su día como prueba preconstituida.

En este punto es de interés la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 598/2015, de 14 de octubre, Recurso 10389/2015 , resolución que traemos a colación pues valida la forma de introducción en el procedimiento de la exploración practicada al menor, sin ser preciso la declaración en el plenario del mismo, por una parte garantiza la incolumidad de los menores en la medida de lo posible, en tanto que pueden declarar sin la presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, llevándose a cabo mediante la intervención de expertos y por otra parte, se garantiza el derecho de contradicción de la defensa, al permitírsele su intervención para hacer al menor, a través de los psicólogos las preguntas que estimasen oportunas. Proceder que se estima adecuado e indicado en el presente caso, pues obra en autos al folio 90 y 91 de las actuaciones informe del Equipo Técnico Penal, que proponía que en el caso de ser precisa la declaración del menor en el acto del juicio oral, se utilizase la prueba preconstituida realizada en fase de instrucción para evitar nuevos perjuicios a la víctima y evitar una victimización secundaria o reiterada en el menor. En este caso, debe resaltarse la edad del menor, diez años en el momento del acto del juicio, que justifica el auxilio de la prueba preconstituida al efecto de introducir la declaración del menor en el plenario, con el fin a que se refiere el Equipo Técnico.

Cabe asimismo recordar que el legislador ha dispuesto medidas para evitar esta victimización secundaria de los menores con la vía de los arts. 448 y 707.2 LECRIM para evitar someter a estos a un mayor daño que el que ya sufrieron al punto de que podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esa prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Así es de ver el artículo 26.1 del Estatuto de la Víctima Ley 4/2015 .

Dicho lo anterior, la declaración del menor, a este Tribunal le mereció plena credibilidad por la forma en que relato el hecho siendo el relato de lo acontecido coincidente en lo sustancial con la previa manifestación del menor que relató los hechos a su padre y en dependencias policiales.

Es de resaltar que no se aprecia ninguna circunstancia, motivo o razón que haya movido al menor a llevar a cabo las manifestaciones que hizo, tomamos en este punto en consideración que en el ya citado informe del Equipo Técnico, se dice que la entidad de los hechos relatados no permite realizar un análisis de la credibilidad del testimonio, pero no es menos cierto que los particulares que se consignan en el informe, referidos a la forma en que el menor relató el hecho, así se dice, hace un relato libre del hecho muy resumido y amplía la información de datos nucleares con las preguntas abiertas de las evaluadoras, aportando más detalles, ubica el episodio en una coordenadas espacio-temporales y aporta información periférica, anterior y posterior que ayuda a entender el contexto y permite establecer una continuidad de la acción , son todos ellos elementos que constatados asimismo por este tribunal con el visionado de la exploración nos permiten concluir la credibilidad y verosimilitud del testimonio, debiéndose destacar que los hechos ocurrieron el 11 de marzo de 2017, practicándose la exploración el 4 de julio de 2017, sin que hubiese transcurrido mucho tiempo desde que ocurrió el hecho al momento de practicarse la exploración.

La declaración del menor se corrobora por la declaración del testigo, padre del menor, que dio razón de como tuvo conocimiento del hecho, por la manifestación espontánea del menor, lo que dota de credibilidad y corrobora la versión del menor, al no apreciarse ninguna circunstancia que justifique una ideación del menor en su relato, ajena a una experiencia vivida.

Tomamos asimismo en consideración, el visionado de la grabación del interior del supermercado, de la que dieron asimismo razón en el acto del juicio los Agentes de Mossos d#Esquadra que realizaron el reportaje fotográfico, folios 53 a 64, en las imágenes se aprecia al menor en el interior del establecimiento, las veces que entró y salió, refrendando la versión del menor, en relación a lo acontecido, y en concreto en un momento de las imágenes se ve al menor como hace el gesto de subirse el pantalón al ir por el pasillo para salir del establecimiento, tras haber estado en la parte trasera de la tienda a la que acudió por indicación del acusado, en este punto es de remarcar que el menor cuando relató que el acusado le bajo el pantalón y el calzoncillo dijo ' Me lo subí rapidísimo y me fui corriendo como una bala' . Manifestación que se cohonesta con la grabación de las cámaras del establecimiento en las que se ve al menor en el establecimiento.

También debemos señalar que la declaración del acusado, en cuanto a lo que ocurrió ese día no se corresponde con las imágenes de la grabación. La grabación permite apreciar que el acusado, se dirige al interior del establecimiento con el menor, a una zona más apartada a las que las cámaras de grabación no tienen acceso, y posteriormente, se ve cuando el menor sale del establecimiento habiéndose olvidado el pan, como el acusado coge el pan y lo lleva a la parte interior del local, donde se dirige nuevamente con el menor, cuando éste regresó al establecimiento tras percatarse de su olvido.

El actuar del acusado que se constata en la grabación obtiene relevancia en atención a las manifestaciones del menor, y permite asimismo dotarlas de verosimilitud, pues permite concluir que el acusado, al efecto de satisfacer su apetencia sexual, lograba que el menor lo acompañase a una zona del establecimiento, mas recogida, en la que era difícil la visión directa desde el exterior, y que no podía ser objeto de grabación por las cámaras que estaban emplazadas en el establecimiento, para así llevar a cabo los actos sobre el menor sin poder ser visto por terceros.

No podemos obviar que el menor dijo inicialmente que también ese día, así se lo relató a su padre y lo dijo en la declaración de Mossos d#Esquardra, que el acusado le besó en la boca, ello no obstante en la prueba preconstituida de exploración del menor, no relató ese concreto hecho como acontecido ese día, refiriéndose a otros días, en los que también le había besado y después le ofrecía golosinas, ello no obstante la actuación del acusado, que se aprecia en la grabación de las cámaras, dota de verosimilitud y credibilidad el relato del menor, en cuanto a que otros días el acusado le había besado, potenciando la intencionalidad sexual en el hecho ocurrido el día a que se ciñe la acusación contra el acusado.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, del art. 183.1 CP , y la anterior valoración de la prueba practicada permite apreciar los elementos objetivos y subjetivos del expresado tipo penal, en el presente caso concurre el elemento objetivo del delito, consistente en la realización de actos que atacan la libertad e indemnidad sexual, teniendo en cuenta la parte anatómica del menor a las que se dirigía el tocamiento del acusado, en concreto la acción de bajarle el pantalón y los calzoncillos hasta la altura de por encima de la rodilla, como describió el menor, cesando el acusado en su acción al subirse de forma rápida las prendas el menor y salir del lugar. Y concurre igualmente el elemento subjetivo del delito en los actos ejecutados, ya que revelan claramente la búsqueda de algún tipo de satisfacción sexual, como se denota de la acción llevada a cabo por el acusado, dirigida a una parte intima del menor, y la previa acción del acusado de llevar al menor a una zona apartada de la tienda que hacía difícil que fuesen vistos por terceros.

La acción conlleva una importante significación sexual, que denota, como decimos, el ánimo de satisfacción sexual del acusado, lo que implica un ataque a la libertad sexual de la persona del menor, y permite subsumir los hechos en el delito que ha sido objeto de acusación.



TERCERO.- De la autoría.

Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Balbino , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, como ha quedado acreditado por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .



CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el delito está castigado con pena de prisión de dos a seis años, así las cosas, analizada la entidad del hecho, y las circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, al no apreciar circunstancias que permitan imponer la pena en mayor extensión, la ilícita conducta descrita en el hecho probado esta ya ínsita en el propio tipo penal.

Asimismo, procede imponer una medida de libertad vigilada de un año de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 CP , valoramos en este punto la entidad del hecho, perpetrado sobre un menor, las manifestaciones del menor, referidas a que el acusado en ocasiones anteriores le besó, le ofrecía alguna recompensa como 'premio', todo ello nos permite valorar que la medida es adecuada, pese a ser el acusado delincuente primario.

En relación a la solicitud de prohibición de aproximación y comunicación interesada, en base a lo dispuesto en el art. 57 CP , la entendemos necesaria y justificada en orden a preservar el interés del menor, el hecho se ha perpetrado sobre un menor de edad, vulnerable, los hechos acontecidos tienen una incidencia en la estabilidad y correcto desarrollo del menor que hacen necesario la imposición de la prohibición de aproximación y comunicación en los términos interesados por las acusaciones, al efecto de preservar el bienestar del menor, ahora bien en cuanto a la concreta distancia a que debe de ceñirse la prohibición, dado que el acusado desarrolla su trabajo en establecimiento próximo al domicilio de la víctima, conjugando la necesaria efectividad de la medida, en orden a la protección del menor, y el derecho del acusado a su desenvolvimiento laboral y que no se vea el mismo perjudicado, se le impone una prohibición en una distancia de 300 metros.

Sustitución de prisión por expulsión, medida interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, en este punto no contando este tribunal con elementos suficientes al efecto de pronunciarse sobre la cuestión, al no haberse efectuado alegaciones por las partes y constando que el acusado es residente en España procede deferir el pronunciamiento a ejecución de sentencia.

Y en relación solicitud de la acusación particular de que la sentencia se comunique a la Dirección General de extranjería al efecto de que conste en el expediente del acusado, cabe entender que dicha petición va referida a que se remita testimonio de la Sentencia a la Subdelegación de Gobierno de Barcelona a los efectos oportunos en relación a la infracción de la normativa de extranjería de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del real Decreto 557/2011 de 20 abril .

Siendo que el artículo 257 de la norma antes dicha se refiere a las comunicaciones de los órganos judiciales a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en relación con extranjeros., en los siguientes términos ' 1. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los órganos judiciales comunicarán a la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente la finalización de los procesos judiciales en los que concurra la comisión de infracciones administrativas a las normas sobre extranjería, a los efectos de que pueda reanudarse, iniciarse o archivarse, si procede, según los casos, el procedimiento administrativo sancionador. Del mismo modo, comunicarán aquellas condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año a los efectos de la incoación del correspondiente expediente sancionador.

2. Igualmente, comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.' Una vez firme la presente resolución procede comunicar a la Subdelegación de Gobierno la finalización del procedimiento y condena impuesta al acusado a los efectos prevenidos en el indicado precepto conforme a lo dispuesto en el punto primero.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

En materia de responsabilidad civil, a los efectos de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , del visionado de la exploración del menor se constata el impacto que el hecho perpetrado por el acusado produjo en el menor, nos encontramos con un menor que contaba con 8 años en el momento de los hechos, hechos que por su naturaleza generan y sumen al menor en una zozobra que a buen seguro repercute en su correcto desarrollo, por ser una acción la del acusado, que no tiene amparo en las normas de racionalidad y convivencia y que afectan de forma plena al menor, así se estima proporcionada y ajustada al efecto de resarcir el perjuicio inferido, en concepto de daño moral, la suma peticionada por las acusaciones al efecto de resarcir el daño infligido al menor, al afectar a un aspecto esencial, cual es la libertad sexual de un menor de edad, siendo que el monto indemnizatorio no ha sido cuestionado por el acusado.

Las anteriores cantidades, devengarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el art. 576 LEC los intereses previstos en dicho precepto.

SEPTIMO.- Se debe imponer al condenado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal incluidas las de la acusación particular.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado, Balbino , como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, a la pena de DOS AÑOS de prisión, y UN AÑO de libertad vigilada de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 CP , asimismo, se impone de LA PROHIBICIÓN EXPRESA DE ACERCARSE a Lorenzo , a su domicilio a su lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por éste ,en un radio de 300 metros y A COMUNICARSE con él, por un período superior a UN AÑO a la pena de prisión impuesta.

Se condena a Balbino a abonar en concepto de indemnización por responsabilidad civil a Lorenzo la suma de 10.000 € en concepto de indemnización por los perjuicios morales sufridos. Dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC .

Se resolverá en ejecución de sentencia sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión.

Una vez firme la presente resolución ACORDAMOS comunicar a la Subdelegación de Gobierno la finalización del procedimiento y condena impuesta al acusado a los efectos prevenidos en el art. 257.1 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril .

Se condena al acusado al abono de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que doy fe.