Sentencia Penal Nº 520/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 81/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 520/2020

Fecha de sentencia: 16/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 81/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN CUARTA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 81/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 520/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, número 81/2019, interpuesto por D. Domingorepresentado por la Procuradora Dª Pilar Jiménez Rebollo bajo la dirección letrada de D. Ángel Diego Lara Moral y D. Erasmo, representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Sáenz de Pipaon del Rosal contra la sentencia núm. 512/2018 de fecha 8 de noviembre de 2018 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid.

Interviene el Ministerio Fiscal,y como parte recurrida EUROPA&C EMBALLAGEM, S.A., (EUROPA&C)representado por el Procurador D. Jesús Moreno Ayllón bajo la dirección letrada de Entique Tomás Jaramillo López-Herce.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Móstoles instruyó Procedimiento Abreviado número 738/2014, por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra Domingo, Erasmo y Escoda & Gisbert, S.L.; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta (Rollo P.A. 1341/2017) dictó Sentencia número 512/2018 en fecha 8 de noviembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

' PRIMERO.El acusado Erasmo, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, es socio único y administrador único de la mercantil 'Escoda & Gisbert, S.L.' -también acusada- desde su constitución en el año 2.011, estando ubicado en Madrid el domicilio social de la referida mercantil, que es de nacionalidad española y cuyo objeto social es la distribución y comercialización de todo tipo de artículos relacionados con las artes gráficas.

El señor Erasmo, a través de la mercantil 'Escoda & Gisbert, S.L.', mantuvo relaciones comerciales, durante los años 2.011, 2.012 y 2.013, con la mercantil 'Europa&c Embalagem, S.A.', de nacionalidad portuguesa, con domicilio social en Portugal y dedicada a la fabricación y venta de papel, cartón y productos derivados del cartón ondulado, desarrollándose tales relaciones comerciales en el ámbito de la compraventa de cartón, siendo 'Escoda & Gisbert, S.L.' la compradora y 'Europa&c Embalagem, S.A.' la vendedora.

Con anterioridad al año 2.011, el señor Erasmo ya mantenía relaciones comerciales con 'Europa&c Embalagem, S.A.' a través de otras dos empresas, denominadas 'Vicar, S.A.' y 'Gisbert Cartón Ondulado, S.L.'.

SEGUNDO.El acusado Domingo, con D.N.I. nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió, en fecha 1 de enero de 2.013, un contrato de agencia con la mercantil 'Europa&c Embalagem, S.A.', con el objeto de distribuir y comercializar en el mercado de Badajoz los productos de la compañía.

En virtud de ese contrato el señor Domingo se comprometía a promocionar, como agente independiente y en el territorio de Badajoz, los productos derivados del cartón que dicha compañía fabricaba, a cambio del cobro de una comisión por cada venta de producto facturada y efectivamente cobrada por esta última.

En el citado contrato el señor Domingo también se comprometía a no llevar a cabo actividades de promoción comercial fuera del territorio de Badajoz sin autorización expresa de la compañía.

Antes de iniciar su relación como agente comercial con 'Europa&c Embalagem, S.A.', el señor Domingo, durante el año 2.012, vino realizando funciones retribuidas de promoción comercial para la mercantil 'Escoda & Gisbert, S.L.'

TERCERO.Cuando la compañía 'Europa&c Embalagem, S.A.' recibía algún pedido de un cliente nuevo, procedía a estudiar su solvencia y, en función del resultado del análisis, concedía un determinado límite de crédito para el desarrollo de sus relaciones comerciales, de tal manera que al cliente le eran tramitados y servidos los pedidos que realizase mientras no sobrepasase el límite de crédito concedido, procediéndose, en cambio, al bloqueo de los pedidos solicitados cuando el cliente había excedido ese límite de crédito, lo que daba lugar a que 'Europa&c Embalagem, S.A.' no atendiese los pedidos de ese cliente a partir de ese momento.

En el año 2.012, 'Escoda & Gisbert, S.L.' hizo uso de crédito comercial en sus relaciones comerciales con 'Europa&c Embalagem, S.A.' por un importe aproximado de 250.000 euros; y esta última empresa comunicó a aquella, a finales de dicho año, que su crédito quedaría limitado a la cantidad de 125.000 euros para el año 2.013, lo que dio lugar a que el señor Erasmo se quejase ante la mercantil 'Europa&c Embalagem, S.A.', toda vez en que esa limitación de crédito daba lugar a que en ese año 2.013 'Escoda & Gisbert, S.L.' no pudiese mantener el volumen de negocio que venía desarrollando hasta ese momento con 'Europa&c Embalagem, S.A.', en la medida en que sus pedidos quedarían bloqueados y no serían servidos una vez sobrepasado ese límite, con el consiguiente perjuicio económico para 'Escoda & Gisbert, S.L.', que veía así limitadas sus posibilidades de negocio.

La queja por esa reducción del crédito de 'Escoda & Gisbert, S.L.' también fue formulada ante 'Europa&c Embalagem, S.A.' por el señor Domingo, en la medida en que esa reducción daba lugar a que también fuese menor el importe total de las comisiones que recibiría en ese año 2.013, toda vez que dicho importe dependía del volumen de las operaciones de compraventa de cartón que se realizasen entre 'Escoda & Gisbert, S.L.' y 'Europa&c Embalagem, S.A.' y en las que hubiese intervenido el señor Domingo en su condición de agente comercial de esta última.

Aunque en el protocolo establecido en la empresa 'Europa&c Embalagem, S.A.' se exigía para dar curso a un pedido que existiese un documento suscrito por el cliente en el que formalmente realizase dicho pedido, sin que bastase con la petición realizada por el agente comercial en nombre de ese cliente, es lo cierto que en la planta de Leiria (Portugal) de la empresa 'Europa&c Embalagem, S.A.', que era la planta a la que se le formulaban los pedidos, no se cumplía dicho protocolo, de tal manera que se daba curso a los pedidos con la sola petición del correspondiente agente comercial en la que se indicase quién era el cliente que solicitaba dicho pedido, de tal manera que ese fue el sistema seguido en el caso de los pedidos que el señor Domingo, en su condición de agente comercial de 'Europa&c Embalagem, S.A.', fue realizando a finales del año 2.012 y a lo largo del año 2.013.

Cuando se daba de alta un pedido en el sistema informático de 'Europa&c Embalagem, S.A.', se introducían en él los datos del pedido y del cliente y luego ese propio sistema facturaba de forma automática a este último.

CUARTO.A fin de evitar los efectos económicos negativos que para ellos derivaba de la reducción de crédito comercial decidida por 'Europa&c Embalagem, S.A.', los señores Erasmo y Domingo se concertaron para salvar ese límite de crédito, haciendo creer a la empresa 'Europa&c Embalagem, S.A.' que los pedidos los realizaban otros clientes cuando en realidad era 'Escoda & Gisbert, S.L.', que actuaba en todo momento representada por el señor Erasmo, la empresa que seguía disponiendo y beneficiándose de las mercancías servidas en virtud de esos pedidos, lo que hacía de dos formas distintas: en unos casos 'Escoda & Gisbert, S.L.' se quedaba directamente con las mercancías que tenían como supuestos destinatarios a otros clientes y disponía de ellas en su propio beneficio; y en otros casos 'Escoda & Gisbert, S.L.' se presentaba ante los clientes como la proveedora y vendedora de las mercancías previamente servidas por 'Europa&c Embalagem, S.A.', silenciando que esta última era la verdadera proveedora, o se presentaba ante los clientes como una intermediaria entre ellos y 'Europa&c Embalagem, S.A.', procediendo en ambos casos la mercantil 'Escoda & Gisbert, S.L.' al cobro de las mercancías a los clientes, sin que 'Europa&c Embalagem, S.A.' recibiese cantidad alguna por las mercancías servidas.

En ejecución concertada de esa conducta ideada por los dos acusados, Domingo, en su condición de agente comercial y durante el periodo de tiempo comprendido entre el mes de noviembre de 2.012 y el mes de septiembre de 2.013, realizó una serie de pedidos de mercancías a 'Europa&c Embalagem, S.A.', indicando como clientes a las empresas que a continuación se señalan, siendo los precios totales de las mercancías solicitadas en tales pedidos los que igualmente se indican a continuación:

Cuando 'Europa&c Embalagem, S.A.', tras haber servido los pedidos referidos en la precedente tabla, procedió a emitir las correspondientes facturas con cargo a las empresas que en ella se reflejan obtuvo los siguientes resultados:

a) La empresa 'Dismyl, S.L.' no reconocía como proveedora ni a 'Europa&c Embalagem, S.A.' ni a 'Escoda & Gisbert, S.L.', indicando que esta última empresa a quien había provisto de cartón era a la empresa 'Santos y Miguel Suena, S.L.', que es la fabricante de los productos distribuidos por 'Dismyl, S.L.', añadiendo que, en cualquier caso, la empresa 'Santos y Miguel Suena, S.L.' estaba al corriente de pago con 'Escoda & Gisbert, S.L.' de las mercancías que esta última le había servido.

b) Las empresas 'Apliband, S.L.' y 'Hermanos López Pasteleros, S.A.' no reconocían a 'Europa&c Embalagem, S.A.' como proveedora, sino a 'Escoda & Gisbert, S.L.', afirmando que estaban al corriente de pago con esta última.

c) Las empresas 'Marketing Promocional Elisiun, S.L.', 'Forge Adour Ibérica, S.L.', 'Oro Ibérico, S.L.' y 'Quesos de la Sierra, S.L.' sí reconocían a 'Europa&c Embalagem, S.A.' como proveedora, pero afirmaban que ya habían pagado por medio de pagarés o cheques que habían entregado al señor Domingo o al señor Erasmo.

'Europa&c Embalagem, S.A.' no ha recibido cantidad alguna por las mercancías servidas en virtud de los pedidos reflejados en la precedente tabla, ascendiendo el precio total de esas mercancías a doscientos catorce mil ciento cincuenta y un euros con treinta y cuatro céntimos (214.151,34 €).

Respecto de los pedidos realizados en nombre de 'Apliband, S.L.' y que se correspondían con mercancías cuyo precio total ascendía a 119.239,30 euros, dicha empresa solo recibió una pequeña parte de esas mercancías por un precio total de 7.528,49, habiendo dispuesto 'Escoda & Gisbert, S.L.' del resto de las mercancías correspondientes a los pedidos realizados a nombre de 'Apliband, S.L.'.

A fin de intentar ocultar ante 'Europa&c Embalagem, S.A.' la forma en la que venían operando y que se acaba de describir, ambos acusados se concertaron para la emisión, en el año 2.013, de una serie de pagarés con cargo a la cuenta corriente número NUM002 abierta en una sucursal de Villaviciosa de Odón de la entidad 'Bankia', siendo titular de dicha cuenta Erasmo, haciendo figurar como emisores firmantes de los referidos pagarés, respectivamente, a las empresas 'Hermanos López Pasteleros, S.L.', 'Forge Adour Ibérica, S.L.', 'Oro Graso, S.L.' y 'Quesos de la Sierra, S.L.', y como persona a quien debería hacerse el pago a 'Europa&c Embalagem, S.A.' (abreviadamente, 'Europac'), tratándose de los siguientes pagarés:

a)Pagarés en los que se hizo figurar como empresa emisora firmante a la mercantil 'Hermanos López Pasteleros, S.L.'

- pagaré nº NUM003, emitido el 29 de abril de 2.013 y con vencimiento el 30 de junio de 2.013, por importe de 8.046,95 €.

- pagaré nº NUM004, emitido el 2 de julio de 2.013 y con vencimiento el 23 de julio de 2.013, por importe de 2.682,31 €.

- pagaré nº NUM005, emitido el 23 de julio de 2.013 y con vencimiento el 23 de agosto de 2.013, por importe de 2.682,31 €.

- pagaré nº NUM006, emitido el 23 de julio de 2.013 y con vencimiento el 23 de septiembre de 2.013, por importe de 2.682,31 €.

b)Pagarés en los que se hizo figurar como empresa emisora firmante a la mercantil 'Forge Adour Ibérica, S.L.'

- pagaré nº NUM007, emitido el 9 de julio de 2013 y con vencimiento el 10 de noviembre de 2.013, por importe de 16.438,18 €.

- pagaré nº NUM008, emitido el 19 de agosto de 2.013 y con vencimiento el 30 de octubre de 2.013, por importe de 8.953,39 €.

- pagaré nº NUM009, emitido el 19 de agosto de 2.013 y con vencimiento el 20 de noviembre de 2.013, por importe de 8.953,39 €.

c)Pagarés en los que se hizo figurar como empresa emisora firmante a la mercantil 'Oro Graso, S.L.'

- pagaré nº NUM010, emitido el 5 de marzo de 2.013 y con vencimiento el 15 de junio de 2.013, por importe de 19.176,16 €.

-pagaré nº NUM011, emitido el día 14 de junio de 2.013 y con vencimiento el 14 de octubre de 2.013, por importe de 15.000 €.

d)Pagaré en el que se venía a atribuir a la mercantil 'Quesos de la Sierra, S.L.' ser la empresa emisora y firmante

- pagaré nº NUM012, emitido el 17 de octubre de 2.013 y con vencimiento el 18 de octubre de 2.013, por importe de 4.671 €.

En los citados pagarés emitidos a nombre de las empresas 'Hermanos López Pasteleros, S.L.' y 'Oro Graso, S.L.', Erasmo y Domingo se concertaron para, por sí mismos o encargándoselo a un tercero, estampar, en el lugar de los títulos correspondientes al emisor y firmante de los pagarés, sendos sellos con las denominaciones de las citadas empresas, pero que no se correspondían con los sellos auténticos de las mismas, y sendas firmas ilegibles que no correspondían a ningún representante de las mismas, con la finalidad de aparentar que esos títulos habían sido emitidos por las referidas empresas.

En los sellos que se estamparon en los pagarés como pertenecientes a la empresa 'Oro Graso, S.L.' no figuraba el CIF de esta última empresa, sino el correspondiente a la empresa 'Oro Ibérico, S.L.', perteneciendo ambas empresas al mismo dueño.

Igualmente, en los citados pagarés emitidos a nombre de la empresa 'Forge Adour Ibérica, S.L.', Erasmo y Domingo se concertaron para, por sí mismos o encargándoselo a un tercero, estampar en el lugar de los títulos correspondiente al emisor y firmante de los pagarés, una antefirma mecanografiada con la denominación de la citada empresa y sendas firmas ilegibles que no correspondían a ningún representante de la misma, con la finalidad de aparentar que esos títulos habían sido emitidos por la referida empresa.

Igualmente, en el pagaré en el que se venía a atribuir a la empresa 'Quesos de la Sierra, S.L.' ser la empresa emisora y firmante, Erasmo y Domingo se concertaron para, por sí mismos o encargándoselo a un tercero, estampar en el lugar del título correspondiente al emisor y firmante del pagaré una firma ilegible.

Con el mismo designio con el que actuaron en relación con los pagarés antes relacionados, los dos acusados citados se concertaron para, por sí mismos o encargándoselo a un tercero, estampar, de forma mecanografiada, en un pagaré con número NUM013 de la 'Banca Pueyo', domiciliada en Badajoz, la denominación 'Quesos de la Sierra, S.L.' y una firma ilegible, siendo las fechas de emisión y vencimiento del pagaré, respectivamente, las de 2 y 24 de septiembre de 2.013 y su importe el de 4.671 euros, estando emitido a favor de 'Europa&c Embalagem, S.A.'.

Los pagarés antes referidos no pudieron ser cobrados por 'Europa&c Embalagem, S.A.', al haber sido devueltos.

Los periodos de tiempo durante los que se realizaron los pedidos reflejados en la tabla recogida en el presente ordinal son los que, a continuación, se indican:

a) 'Dismyl, S.L.' ..................................Del 12 de febrero al 22 de julio de 2.013.

b) 'Apliband, S.L.' ........................Del 11 de julio al 5 de septiembre de 2.013.

c) 'Hermanos López Pasteleros, S.A.' .........................Mes de febrero de 2.013.

d) 'Marketing Promocional Elisiun, S.L.' ..........................Mes de julio de 2.013.

e) 'Forge Adour Ibérica, S.L.' ..............Del 25 de febrero al 19 de julio de 2.013.

f) 'Oro Ibérico, S.L.' ...................Del 5 de noviembre al 6 de diciembre de 2.012.

g) 'Quesos de la Sierra, S.L.' ......................................Mes de abril de 2.013.

QUINTO.Al margen de los hechos expuestos en los precedentes ordinales, 'Escoda & Gisbert, S.L.' tiene contraída una deuda con 'Europa&c Embalagem, S.A.', derivada de las relaciones comerciales que ambas han mantenido, por importe de 158.259,11 euros.

La empresa 'Embalajes Vicar, S.A.' tenía una deuda con la empresa 'Europa&c Embalagem, S.A.', por importe de 17.410,16 euros, derivada de suministros que esta última le había realizado en el año 2.008, transmitiéndose posteriormente esa deuda a la empresa 'Gisbert Cartón Ondulado, S.L.' y habiendo sido asumida, finalmente, por 'Escoda & Gisbert, S.L.'.

SEXTO.Tras descubrir la empresa 'Europa&c Embalagem, S.A.', entre los meses de agosto y septiembre de 2.013, la forma en la que estaban actuando los acusados, procedió, en fecha 23 de octubre de 2.013, a resolver el contrato de agencia que la vinculaba con Domingo.

Ese mismo día 23 de octubre de 2.013, Erasmo suscribió un documento por el que reconocía adeudar a 'Europa&c Embalagem, S.A.' la cantidad total de 389.820,61 euros, que resulta de sumar la cantidad de 214.151,34 euros, a que ascendía el precio total de las mercancías servidas en virtud de los pedidos reflejados en la tabla recogida en el precedente ordinal cuarto, y las cantidades a que hemos hecho referencia en el precedente ordinal quinto.

SÉPTIMO.La aseguradora 'Coface España' tuvo como cliente a la empresa 'Europa&c Embalagem, S.A.', procediendo esta última, en el año 2.013, a declarar un impago sobre la empresa 'Escoda & Gisbert, S.L.', por lo que 'Coface España' abonó a 'Europa&c Embalagem, S.A.', el día 14 de noviembre de 2.014, una indemnización de 45.000 euros por ese siniestro.

OCTAVO.En la presente causa se han producido dos periodos de paralización procesal, que son los siguientes:

-Desde el 2 de julio de 2.015 hasta el 7 de enero de 2.016.

-Desde el 3 de noviembre de 2.016 hasta el 8 de abril de 2.017'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Erasmo y a Domingo, como coautores responsables de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA y de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definidos y en concurso real, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A) POR EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: a cada uno de ellos, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

B) POR EL DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL: a cada uno de ellos, la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por otra parte, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Erasmo y a Domingo del delito de apropiación indebida del que eran acusados por la acusación particular.

Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a 'ESCODA & GISBERT, S.L.' de los delitos de los que era acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Erasmo y a Domingo a que, en vía de responsabilidad civil, indemnicen, en forma conjunta y solidaria, a EUROPA&C EMBALAGEM, S.A.' en la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (214.151,34 €).

Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por el abono de tal cantidad y de los intereses legales que pudieran devengarse, se declara la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA de la mercantil 'ESCODA & GISBERT, S.L.'.

Finalmente, condenamos Erasmo y a Domingo, por partes iguales, al pago de cuatro novenas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en esa proporción, declarando de oficio las cinco novenas partes restantes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de los condenados, Domingo y Erasmo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron sus recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Erasmo:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25, en relación con el 9.3, todos ellos de nuestra Constitución.

Motivo Segundo.-Por infracción de ley: A tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se han aplicado indebidamente los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código penal.

Motivo Tercero.-Por infracción de ley: A tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se han aplicado indebidamente los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código penal.

Motivo Cuarto.-Por infracción de ley: Conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 390.1.2° y 3° y 392.1 del Código penal.

Motivo Quinto.-Por infracción de ley: A tenor de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto, dicho sea con la máxima consideración, ha existido error en la apreciación de la prueba de acuerdo con determinada documental que obra en autos y que viene a demostrar la equivocación del Tribunal 'a quo'.

Motivo Sexto.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender indebida la inaplicación del artículo 21.7ª del Código penal llegado el caso de que no se estimen el resto de motivos precedentes.

Recurso de Domingo:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Motivo Segundo.Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Motivo Tercero.Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. Moreno Ayllón en nombre y representación de EUROPA&C EMBALAGEM S.A. presentó escrito impugnando los recursos de los dos condenados; el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de 13 de marzo de 2019 la impugnación de todos los motivos de ambos recursos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de octubre de 2020.

Fundamentos

PREVIO.- 1. La sentencia recurrida relata como probado, en resumen introductorio que enunciamos a los meros efectos de una mayor facilidad comprensiva de la resolución de este recurso, que durante el año 2012, la entidad 'Escoda & Gisbert, S.L.' hizo uso de crédito comercial que disponía en sus relaciones comerciales con 'Europa&c Embalagem, S.A.' cifrado en 250.000 euros; en cuya consecuencia, esta mercantil comunicó a la 'Escoda', que su crédito quedaría limitado a la cantidad de 125.000 euros para el año 2013, de modo que sus pedidos quedarían bloqueados y no serían servidos una vez sobrepasado ese límite; lo que motivó que tanto el acusado Erasmo, socio único y administrador único de la mercantil 'Escoda & Gisbert, S.L.' como el también acusado, Domingo, en cuanto que comisionista por cada venta de producto facturada y efectivamente cobrada por 'Europa&c', reducirían sus ingresos.

Con el fin de sortear este límite, Erasmo y Domingo, concertaron: a) realizar los pedidos a 'Europa&c', en nombre de terceros, lo que así efectuaron entre el mes de noviembre de 2012 y el mes de septiembre de 2.013, concretamente a nombre de 'Dismyl, S.L.', 'Apliband, S.L.' y 'Hermanos López Pasteleros, S.A.' 'Marketing Promocional Elisiun, S.L.', 'Forge Adour Ibérica, S.L.', 'Oro Ibérico, S.L.' y 'Quesos de la Sierra, S.L.', sin que 'Europac & Embalagem, S.A.'; tras lo cual esas mercancías bien las utilizaban en su beneficio, las revendían, o las cobraban a estas empresas actuando como intermediarios; sin que 'Europa&c' haya recibido cantidad alguna por el suministro de estos pedidos; b) para aparentar ante 'Europa&c' que realmente eran estas terceras entidades, realizaron en el año 2013, una emisión de una serie de pagarés, lo que realizaron con cargo a una cuenta corriente abierta por Erasmo en una sucursal de Villaviciosa de Odón de la entidad 'Bankia', haciendo figurar como respectivos emisores firmantes de los referidos pagarés, a las empresas 'Hermanos López Pasteleros, S.L.', 'Forge Adour Ibérica, S.L.', 'Oro Graso, S.L.' y 'Quesos de la Sierra, S.L.', estampando sellos que aprentaban corresponder a éstas y como persona a quien debería hacerse el pago a 'Europa&c Embalagem, S.A.'. Pagarés que no pudieron ser cobrados por 'Europa&c Embalagem, S.A.', al ser devueltos.

Cuando Europa&c procedió a emitir las correspondientes facturas con cargo a estas empresas, o bien no les reconocían como proveedora (afirmaban que era Escoda), o indicaban que ya habían hecho efectivo el pago del pedido a uno u otro acusado.

Descubiertas estas maniobras por Europa&c día 23 de octubre de 2013, Erasmo suscribió un documento por el que reconocía adeudar a 'Europa&c Embalagem, S.A.' la cantidad total de 389.820,61 euros, que resulta de sumar la cantidad de 214.151,34 euros por las mercancías suministradas en el mecanismo descrito a supuestos terceros, más 158.259,11 euros que adeudaba 'Escoda & Gisbert, S.L.' de operaciones anteriores y 17.410,16 euros más que adeudaba 'Embalajes Vicar, S.A.' pero había sido asumida por Escoda; y en esa misma fecha, Europa&c procedió a resolver el contrato de agencia que la vinculaba con Domingo.

2. A partir de esos hechos, la Audiencia Provincial condenó a ambos acusados, como coautores responsables de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil; resolución que recurren en casación ambos acusados.

Recurso de Erasmo

PRIMERO.- El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25, en relación con el 9.3, todos ellos de nuestra Constitución.

1. Alega para sustentar el múltiple quebranto de derechos fundamentales la consideración de que 'la Sentencia no aparece debidamente motivada por lo que al elemento objetivo del engaño bastante se refiere al no explicar con la debida concreción la fundamentación del mismo'.

2. Ante esta alegación, conviene indicar el alcance del término normativo del engaño.

La sentencia 691/2016, de 27 de julio, explica con referencia a la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito; y que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

De modo que el engaño provoca el desplazamiento patrimonial, es el origen de la relación consecuencial descrita por la norma; sin su existencia el desplazamiento patrimonial, en este caso concretado en el suministro de mercancía por parte de la víctima, no hubiese acaecido.

3. Desde este presupuesto, el motivo carece de sustento. La plasticidad del detallado relato es harto elocuente del engaño perpetrado: ante el crédito agotado, se realizan los pedidos a nombre de tercero e incluso se libran pagarés a nombre de estos, que lógicamente, en cuanto ajena su remisión a las empresas nominadas en los mismos, no son atendidos por éstas. Pedidos que son suministrados al venir solicitados (en mendaz apariencia) por empresas que aún gozaban de crédito en la suministradora. Basta su lectura para que el ardid resulte evidenciado.

Los hechos probados describen con claridad la añagaza utilizada por el recurrente acusado para eludir el límite de crédito y conseguir el suministro de mercancía, consistente en realizar los pedidos a nombre de otros clientes cuando, en realidad, era Escoda & Gisbert SL, representada por el acusado, el destinatario de los productos; de los que bien disponía en beneficio propio, bien revendía a terceros clientes silenciando que la proveedora era Europa&c o bien actuaba como intermediario y cobraba las mercancías, sin que en ningún caso, Europa&c recibiese cantidad alguna.

El engaño, ardid, fraudulento actuar, propiciaba el consecuente error en la perjudicada sobre la identidad del cliente, quien servía la mercancía en la creencia de que lo hacía a terceras mercantiles y no a Escoda, quien no hubiera logrado el suministro de no ocultar esta circunstancia. Engaño, ardid, fraudulento actuar, que se renueva y amplia con el libramiento de los pagarés para tender el pago a Europa&c de esos suministros, donde falsamente se hace constar también como emisores firmantes a estas terceras empresas

Estamos ante un supuesto que la elocuencia del relato, evidenciaba el engaño sin necesidad de ulterior explicación.

4. No obstante, la sentencia también lo fundamenta; y destaca en su valoración probatoria, con detalle, como se concluye esa quaestio facti: los testimonios de los empleados de la Europa&c: Estrella, Mario, Felicidad, Flor y Gema:, quienes describieron el funcionamiento del sistema de pedidos; las quejas que formularon ambos acusados cuando les comunicaron la limitación del crédito; que era Domingo quien comunicaba el pedido a la empleada Felicidad y que descubrieron los hechos, en el mes de agosto, cuando tuvieron varias devoluciones de pagarés de la misma cuenta bancaria de Escoda & Gisbert, y además recibieron un correo procedente de Domingo, que decía que para cobrar a tres entidades diferentes procedieran a girar con cargo a una misma cuenta de Escoda & Gisbert; y Estrella dijo que mantuvo conversaciones con los acusados por separado y ambos habían reconocido los hechos; además, los testimonios de los representantes de las empresas a cuyos nombres formalizaban los pedidos sin conocimiento ni autorización, quienes afirmaron que su proveedor era Escoda & Gisbert SL, a quienes habían abonado las facturas, y declararon que los pagarés eran falsos en la consignación del emisor, las firmas y los sellos; y por último, de manera primordial, la sustancialmente, la prueba documental analizada en el informe pericial emitido por Raúl y Romulo, pruebas que, valoradas conjuntamente, avalan la existencia de un concierto entre los acusados para eludir fraudulenta y mendazmente, el límite de crédito.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley, con amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código penal.

1. Alega que no concurre el delito de estafa dada la evidente dejación de funciones y efectivo cumplimiento de unos mínimos deberes de autoprotección exigibles.

El incumplimiento de los mecanismos mínimos de autotutela excluyentes del engaño, los fundamenta en que la planta de Leiria de la empresa Europa&c Embalagem no cumplía el protocolo de seguridad establecido, bastaba con el pedido suscrito por el agente comercial, sin que se exigiera un documento suscrito por el cliente; los pagarés falsos aparentemente emitidos por terceros estaban girados todos contra una misma cuenta de otro titular ( Erasmo) y figuraban sellos que no eran de las empresas emisoras, con firmas ilegibles y CIFs equivocados; la entidad perjudicada no descubrió la operativa hasta dos años después, y aceptaba medios de pago (pagarés) que no existen en Portugal, lo que determinó que la deuda alcanzase una cifra tan elevada a consecuencia de un error del personal administrativo que entendía que la entrega de pagarés equivalía al pago en efectivo.

2. La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril, luego reiterada en múltiples ocasiones como las SSTS 301/2018, de 19 de junio ó 704/2018, de 15 de enero de 2019, en todo caso ya, jurisprudencia pacíficamente adoptada, pone coto a la aplicación de un elemento extranormativo, como el invocado por el recurrente, en detrimento del establecido típicamente: 'engaño bastante'.

'Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que ' únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

'Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.

Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.

La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP ).'

'Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante'), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 35172007, de 3 de mayo).'

'Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo , afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno.'

'Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos.

Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.'

'En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada'

'En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual ' el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que ' esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad , como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño '.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

'Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

3. El motivo pues, ha de ser desestimado; pues la sentencia de instancia, con sustento en la jurisprudencia referenciada, aprecia adecuadamente cumplimentado el engaño bastante, tal como relatan los hechos probados. La propia formulación del recurso, en su intento de señalar la negligencia de la víctima, no hace sino poner de relieve los errores que en la misma origina el artificio en planificado ardid y mendaz proceder de los acusados y determina el desplazamiento patrimonial concretado en el suministro de mercancías: pedidos realizados a través del agente con el que mantenían contrato vigente; donde se hacía constar mendazmente como compradores a terceras empresas; la emisión de pagarés para aparentar el pago de esas mercancías, donde se hacía falsamente constar como emisores a terceras empresas sin conocimiento de las mismas; a veces con imaginarios CIFs, donde además de las firmas se adicionaban diferentes sellos.

El engaño deviene manifiestamente bastante; precisamente que los pagarés no sea instrumento habitual del tráfico mercantil, además de posibilitar más fácilmente el engaño, explica que tardara en descubrirse la añagaza; y en el volumen de tráfico que revelan las cantidades de crédito que gozaban los diversos clientes de la víctima, que un restringido número de operaciones señalaran una misma cuenta corriente bancaria como fuente de las mercancías, no devenía fácilmente detectable si no era circunstancia que se buscase de propósito.

Tampoco revela la sentencia ni el recurrente, como eran los métodos de entrega de las mercancías, para poder colegir que era fácilmente detectable el control de los envíos por Erasmo, si no es a través de una investigación ulterior, como efectivamente acaeció.

En definitiva, en modo alguno resulta un déficit de autoprotección por parte de la víctima (que en la concreción jurisprudencial antes descrita tampoco evitaría la tipicidad de la estafa); mientras que el engaño era idóneo y bastante para lograr el desplazamiento patrimonial conseguido, en modo alguno era artimaña burda, grosera o esperpéntica inhábil para inducir a error con una mínima inteligencia o cuidado; sino al contrario, los autores desarrollaron maniobras apropiadas y acomodadas al sistema concreto de pedidos y suficiente para producir el efecto pretendido, confundir al proveedor de mercancías acerca de la identidad del cliente, tanto más, cuando quien efectuaba el pedido estaba vinculado con la víctima por un contrato de agencia, fundamentado en el principio de confianza.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula también por infracción de ley, con amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código penal.

1. Alega no estar debidamente fundamentado ni acreditado el elemento subjetivo. Es decir, niega el dolo.

Argumenta que si durante los años anteriores de 2011 y 2012 el acusado Erasmo estuvo operando con Europa&c al amparo de un crédito de 250.000 euros sin que conste queja alguna por parte de la querellante y sin dolo de tipo alguno presidiendo sus actos a pesar del saldo negativo de sus relaciones comerciales con Europa&c, no se entiende por qué su pretensión de seguir operando en 2013 bajo un crédito de 250.000 euros (que es la esencia del engaño y de toda la operativa defraudatoria según la Sentencia que nos ocupa) habría de obedecer a pretensión dolosa alguna cuando nunca antes así lo fue. Indica que su pretensión no fue defraudar, sino salvar las dificultades administrativas para seguir trabajando con el mismo crédito.

2. El motivo no puede ser atendido. Omite el recurrente un dato transcendental, cual es que ese crédito lo había agotado; de modo que para 2013, su situación previa era diversa, su situación de solvencia se había degradado y de ahí, la limitación a la cantidad de 125.000 euros.

Por ello, la sentencia racionalmente motiva:

'En lo que se refiere al elemento subjetivo, la presencia de dolo es innegable, pues los acusados eran conscientes de que con su conducta engañosa estaban excediendo el límite de crédito concedido, con la intención de que fuese 'Escoda & Gisbert S.L.' quien pudiese seguir recibiendo mercancías y negociar con ellas en beneficio propio, pese a la superación de ese límite de crédito. Y desde luego, cabría apreciar, al menos, la existencia de dolo eventual, toda vez que los acusados tuvieron que representarse, necesariamente, la elevada probabilidad de que resultase imposible atender las deudas con 'Europa&c Embalage S.A.' que sus conductas estaban generando y de cuyas serias dificultades de pago ambos acusados tenían conocimiento, en la medida en que ambos tuvieron intervención en la dinámica seguida en el libramiento de pagarés con los que se pretendían ocultar la sucesiva generación de deudas'.

No precisa necesariamente el tipo de la estafa la 'intencionalidad de estafar'; en el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada, impulsando a ese tercero a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a ese tercero o a otra persona; y desde la perspectiva del elemento volitivo basta que el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos constitutivos del engaño, cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva.

Tal cual acontece en autos; donde los acusados, como indica la sentencia y glosa acertadamente en su ilustrativo informe el Ministerio Fiscal, para eludir la limitación del crédito, urdieron la actividad engañosa de falsear la identidad de los compradores: y además para ocultar el ardid, libraron pagarés con la identidad del emisor falseada. Tal puesta en escena, indica la conciencia, y cuando menos, un alto grado de previsibilidad por parte del recurrente, que había sobrepasado sus límites de solvencia, del incumplimiento de la obligación de pago de las mercancías adquiridas, como explica con toda lógica la Sentencia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 390.1.2° y 3° y 392.1 del Código penal.

1. Alega que no se dan en los hechos declarados como probados los fundamentos necesarios para estimar cometido un delito de falsedad documental por no estar acreditado ni fundamentado debidamente los elementos integrantes de dicha infracción.

En su argumentación indica que falsedad sería inocua, sin incidencia en el tráfico mercantil y sin que se haya acreditado el ánimo falsario del recurrente, en cuanto que los pagarés se libran contra su propia cuenta corriente.

2. Es constante y pacífica jurisprudencia que el dolo falsario concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido.

En autos, resulta obvio que el recurrente tenía pleno conocimiento de que se estaba alterando la verdad cuando se incluyeron como emisores de los citados pagarés a terceras empresas que no tenían relación con el acusado o cuando se estamparon firmas y sellos que se correspondían con aquellas.

De modo que la conducta descrita en el relato probado (a cuya intangibilidad hemos de estar al tratarse de un motivo por error iuris), en modo alguna resulta inocua, sino que lesiona de pleno el bien jurídico que el tipo falsario funcionalmente tutela, especialmente la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Con plena operatividad en el tráfico mercantil, en cuanto posibilitó la ocultación y mantenimiento de la trama utilizada para obtener mercaderías pese a tener el límite de crédito otorgado por la suministradora, agotado; y a su vez como motiva la sentencia recurrida, en modo alguno se trata de falsedades inocuas, pues los títulos falsos fueron creados e introducidos en el tráfico jurídico y tenían la capacidad de afectar al bien jurídico protegido, en la medida en que se libraron para el pago de una deuda preexistente y exigible en el plano jurídico, siendo presentados al cobro con resultado infructuoso y viéndose defraudada la confianza que tales títulos generan en el tráfico mercantil.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba de acuerdo con determinada documental que obra en autos y que viene a demostrar la equivocación del Tribunal 'a quo'.

1. El error que afirma es la afirmación en los hechos probados de que Europa&c creía que los pedidos los realizaban terceras mercantiles ajenas a Erasmo, así como que no recibiera cantidad alguna en abono de esos pedidos

Designa como documentos acreditativos del error, los siguientes

i) Correo electrónico de 4 de octubre de 2013, dirigido por Domingo a Mario, con tres resguardos de tres ingresos en el Banco de Santander realizados por Erasmo en favor de la mercantil Papeles y Cartones de Europa (Europac) contra su cuenta nº NUM014 con expresa mención al pie con qué factura de qué cliente se correspondía: Elisium, Hermanos López y Oro Ibérico.

ii) Correo electrónico de Mario a Domingo, de 21 de octubre de 2012, con el cuadro resumen de facturas y sus importes de EUROPAC al cliente Hermanos López Pasteleros.

iii) Dos de las facturas del cuadro anterior de Europac a Hermanos López Pasteleros, por importes de 2.284,16 y 2.294,55, euros, respectivamente.

iv) Tres pagarés emitidos por Escoda en favor de Europac para el pago de sus facturas a Hermanos López Pasteleros, recogidas en el referido cuadro, por importes de 2.294,55, 2.122,19, y 5.217,03 euros.

v) Extractos bancarios de Escoda que recogen los pagos de las facturas señaladas como documentos nº 7 y 8 los días 19/11/12 y 12/12/12 respectivamente, así como el abono con fecha 27/12/2012 de otra factura por importe de 2.122,19 euros, que también aparece en el documento nº 6 anterior.

2. Hemos reiterado que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Pero la doctrina de esta Sala exigiendo para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. O dicho de otro modo resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

3. En cuya consecuencia, de la lectura de los documentos invocados, no resulta en modo alguno, sin adicional explicación y aditamentos complementarios, con exclusión de otros medios de prueba, el afirmado conocimiento y consentimiento de la Europa&c para servir a nombre de terceros a Erasmo.

En nada acredita tal tolerancia: i) el correo electrónico de octubre de 2013, en cuanto que ya no existía especial interés en la ocultación del fraude, cuando ya había sido desvelada en esa fecha, alguna de las falaces operaciones del recurrente (declaraciones de Gema); ii) y iii) menos aún un correo donde Europa&c a su agente, Domingo le indica el cuadro resumen de facturas emitidas al cliente Hermanos López Pasteleros, ni lógicamente dos de las facturas mencionadas en ese cuadro, con entrega en su almacén de Parla, ninguna inferencia permiten sobre la intervención en esas operaciones de Erasmo o de la entidad Escoda.

Tampoco en la correlación de esas facturas pendientes de Hermanos López con los pagarés invocados y el extracto de cuenta bancaria de Escoda. En dicho extracto, coinciden cifras en tres cargos con los importes pendientes esas facturas, concretamente en 19 de noviembre de 2012 y 12 y 27 de diciembre; pero en los apartados de concepto, referencia o librado y el de ordenante o librador aparecen en blanco; de modo que no consta cómo explicitación relacionada con aquella entidad, ni tampoco conocemos cómo se hace llegar y por medio de quien a Europa&c; y en cuanto a los pagarés, en el primero la cantidad es similar, no coincidente con factura alguna, baila un número, sí es coincidente cifra y fecha de cargo en el segundo (2122,19 euros) y el tercero no se indica que haya sido cargado, el movimiento de cuenta reseñado no llega a enero de 2013.

Es decir, ante un motivo que exige literosuficiencia documental, sin aditamentos explicativos, ni conjunción con otros medios de prueba, es obvio que el parco indicio (contrarrestado por abundante prueba en contrario) de las coincidentes cifras, en la manera que se documentan, de ninguna manera muestran de manera indubitada que los recurrentes hubiesen comunicado y Europa&c consentía y toleraba la mendaz alteración en la titularidad de los pedidos. En su volumen de ventas, dadas la cantidades de crédito que permitía a sus clientes, la coincidencia de dos o tres facturas de una determinada empresa, sean cargadas en la cuenta de una tercera empresa, también cliente, al margen de los eventuales pactos que mantuvieran esos dos clientes entre sí, en modo alguno era fácilmente detectable para la suministradora; pero en ningún caso, conlleva suficiencia autónoma acreditativa de connivencia en la tramitación y facturación de pedidos a una empresa diversa de la que constaba nominalmente; y tanto menos cuando los pedidos se cursaban no directamente por los clientes sino a través del agente.

Pero además, como indicamos, obra todo el acervo probatorio en contra, como son las declaraciones de los empleados de Europac; la pericial; el propio comportamiento de los recurrentes protestando ante su interlocutor en esta entidad por la restricción del límite de crédito; e incluso la admisión a terceros de su conducta por parte del recurrente cuando la trama se descubrió, que carecería de sentido, si los pedidos a nombre de tercero fuere circunstancia conocida. Tampoco resulta inferencia lógica que Europac, aceptase el uso mendaz del nombre de clientes, que en nada le beneficiaba, podía perjudicarle por contra en sus relaciones con los mismos y si estaba conforme con suministrar esos pedidos, nada le impedía formalizarlos en nombre de quien realmente los realizaba, Escoda.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El último motivo, subsidiario a los anteriores, lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida la inaplicación del artículo 21.7ª del Código penal.

1. Alega que debió estimarse la circunstancia atenuante de confesión cuando reconoció en el acto del plenario la autoría del endoso, firmas y propiedad del talonario de los pagarés por cuya falsedad ha sido condenado.

2. Insta el recurrente la atenuante de 'confesión'; aunque en realidad alude a la analógica a la de confesión, en cuanto invoca el art. 21.7ª, pues obviamente al referir haberse producido en el momento del plenario, no cumplimenta el requisito cronológico del art. 21.4ª, 'antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él'; pero dicha atenuante analógica, no se compadece con la mera narración de lo acontecido, sino más propiamente con una colaboración eficaz.

3. Los hechos probados, empero, no otorgan ningún sustento a dicha estimación; pues como indica la STS 784/2017, de 30 de noviembre, con cita de alguna anterior, 'la llamada atenuante de confesión tardía, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía-favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación'.

De igual modo la STS 204/2020, de 21 de mayo, reitera que la jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP, en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero; 767/2008, 18 de noviembre; 695/2016, de 28 de julio; STS 784/2017, de 30 de noviembre; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019).

Eficacia, que no concurre en autos, donde en nada ayudó a la investigación la renuente y parcial admisión del recurrente, dado el previo esclarecimiento de lo acontecido con bastante anterioridad al juicio oral; en modo alguno supuso una facilitación relevante para el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre), ni aportó novedad alguna, ni fue determinante, decisiva y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia.

El motivo se desestima.

Recurso de Domingo

SÉPTIMO.- El primer motivo lo formula este recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr.

1. Alega que ninguna de las pruebas practicadas en el plenario alcanza la consideración de prueba de cargo a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente, para ser condenado como autor de un delito de falsedad en documento tipificado en los artículos 74.1 y 392 en relación con el 390.1 2º y 3º del Código Penal.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional (vd. por todas STC 55/2015, de 16 de marzo)

3. En autos, el apartado fáctico recogido en el relato probado que el recurrente niega es el concierto del recurrente con el otro acusado, para eludir el límite del crédito que la entidad Europac & Embalagem SA había establecido para Escoda & Gisbert, S.L, haciendo creer a aquélla que los pedidos los realizaban otros clientes, y especialmente que para esta trama operativa, ambos acusados también se concertaron para la emisión de los pagarés falsos, que materialmente elaboraron por ellos mismos o bien encargaron su realización a tercero.

Pues bien, el concierto previo de ambos acusados tanto en la actuación fraudulenta frente a la empresa proveedora como en la emisión de los pagarés para ocultarla, y en concreto, la participación del acusado se infiere de manera inequívoca, de los siguientes elementos: formuló la queja por el límite de crédito, que perjudicaba a ambos acusados, a Erasmo por reducirle el volumen de negocio y al recurrente por reducirle el volumen de comisiones; era la persona que formulaba los pedidos para Escoda & Gisbert a nombre de otros clientes; intervenía en la recogida de pagarés según manifestaron el legal representante de Forge Adour Ibérica SL y el gerente de Oro Ibérico SL; y especialmente en cuanto fue el emisor del correo a la directora de riesgos y cobros de Europac & Embalagem para indicarle que girasen los cargos correspondientes a tres clientes, aunque tuvieren diverso CIF, a una cuenta única titularidad del coacusado Erasmo, precisamente contra la que se libraban los pagarés.

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El proceso inductivo que permite la conclusión de la participación descrita del recurrente en las falsedades documentales, deviene plenamente ajustado a cánones lógicos, en cerrada inferencia.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr.

1. Alega que de los documentos nº 7, 13 y 28 del anexo al informe pericial aportado por la acusación particular junto con su escrito de querella y que constan al tomo I de las actuaciones y documentos a los folios 878 a 879; 883 vuelto a 885 y del 885 vuelto a 886 de los autos, se deduce, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, el error cometido por el Tribunal sentenciador, al considerar probado que el recurrente hacía creer a la empresa Europa & Embalagem S.A. que los pedidos los realizaban otros clientes cuando en realidad eran pedidos para Escoda y Gisbert S.L.; sino que nunca ocultó el verdadero destino de dichos materiales.

2. El motivo necesariamente debe ser desestimado, pues los referidos documentos carecen de literosufiicencia, no acreditan la equivocación del juzgador, se contradicen con otros elementos de prueba y carecen de virtualidad para modificar el fallo.

Así, en adecuado reflejo del contenido de esos documentos, lo que precisamente resulta es que los pedidos efectuados por el recurrente en su condición de agente de Europac, facturados lógicamente a quien como agente comisionista indica pero destinados a Escoda, son facturados precisamente a Dismyl S.L., Apliband, SL, Forge Adour Ibérica, Hermanos López... Pretender eficacia literosuficiente para revelación del real destinatario final y trama empleada, porque se indique sin modificar la razón del cliente solicitante que el destino es Logística Escoda, o simplemente Villafranca de Barros, cuando además se trata de disimular ocasionalmente ese destino con la denominación 'box de Forge Adour,carece de todo criterio lógico. De igual modo que pedidos, referencias y precios relativos a Forge Adour, aunque en alguna ocasión obre copia del correo al otro acusado, en modo alguno permite afirmar que conlleva revelación a Europac de que Erasmo es el destinario real tras la razón social obrante en cada caso mendazmente utilizadas como tapadera.

Tampoco que en esos documentos con razones sociales mendazmente utilizadas, que ocasionalmente el CIF utilizado sea el de Escoda & Gisbert, deviene como consecuencia y además inexorable la revelación del destinatario real y de la trama llevada a cabo. Ni siquiera con aclaración y explicación adicional pues no sería admitida y el suministro no se realizaría.

No es lógico, dado el volumen comercial de la perjudicada (como permite inferir las cantidades que establecía como límite de crédito de cada cliente), que el administrativo que tramita el pedido, conozca y resulte familiarizado con el CIF o el lugar del almacén de cada cliente, para que obrando con la confianza propia y consustancial a las relaciones comerciales, tanto más cuando vienen de agente comercial propio, aprecie discordancia entre empresa facturada y su CIF o el lugar donde radican sus almacenes.

De otra parte, las testifical practicada, indica cómo era el recurrente quien establecía en cada caso quien era el cliente al que debía facturar; y así la testigo Felicidad (enlace comercial en la planta de Leiria de la empresa Europac & Embalagem, SA) en la que se produjeron los hechos, explicó que el Sr. Domingo era 'la persona que indicaba para quién era cada pedido que realizaba, es decir, quién era el cliente al que había que facturar, sin que se exigiese, además, un documento de pedido expresamente suscrito por el referido cliente...; y la señora Felicidad, que era la que se relacionaba directamente con el señor Domingo y recibía los pedidos que este último formulaba, afirmó que, si dicho señor decía que el pedido era para Escoda & Gisbert, SL, lo introducía en el sistema informático como pedido realizado por dicha empresa y que si decía que el pedido era para otro cliente lo introducía como pedido de ese cliente, añadiendo que una vez introducido en el sistema informático los datos de pedido y cliente, el sistema, de forma automática, facturaba a tal cliente el pedido realizado'.

Conclusión en la que abunda el dictamen pericial, tal como lo recoge la sentencia de instancia:

'del citado informe se desprende que fue el Sr. Domingo quien realizó los pedidos para las empresas 'Dismyl SL', 'Apliband S.L.', 'Hermanos López Pasteleros S.A.', 'Marketing Promocionl Elisiun S.L.', 'Forge Adour Ibérica S.L.', 'Oro Ibérico S.L.' y 'Quesos de la Sierra S.L.', lo que, por lo demás, es admitido expresamente en el escrito de defensa presentado en la causa por la representación procesal de dicho acusado, que fue elevado a definitivo en fase de conclusiones. Señalan en el acto del juicio que llegan a esa conclusión tras el examen de toda la documentación referida en su informe y añaden que pese a que no han contado con la documentación de algunos de los pedidos es indudable que los realizó el señor Domingo, toda vez que en las facturas correspondientes a tales pedidos consta su número de vendedor (050)'.

Tampoco es congruente con la falta de ocultación del destino de los pedidos para Escoda, que ya en agosto de 2013, cuando prácticamente todos los pedidos enjuiciados se habían realizado, el recurrente tuviera que indicar y aclarar la circunstancia de que para cobrar a tres sociedades diferentes se procediera a girar a una misma cuenta (titularidad de Escoda) y que luego él hablaría con esta entidad.

El motivo se desestima.

NOVENO.- El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringir los arts. 109 y 110,3 CP.

Indica que a la cuantía total establecida como responsabilidad civil debe descontarse la cantidad de 45.000 € que la empresa Europa & Emballagem S.A. había cobrado de la aseguradora Coface España.

Esta cuestión fue así dirimida por la sentencia recurrida:

De conformidad con ello, el montante de la responsabilidad civil derivada de delito que han de abonar los acusados, señores Domingo y Erasmo, de forma conjunta y solidaria, a 'Europa&c Embalagem, S.A.' asciende a la cantidad de 214.151,34 euros, que es la que se ha recogido en el ordinal cuarto del relato fáctico como deuda generada como consecuencia de las pedidos en los que se hizo constar como clientes a las empresas 'Dismyl, S.L.', 'Apliband, S.L.', 'Hermanos López Pasteleros, S.A.', 'Marketing Promocional Elisium, S.L.', 'Forge Adour Ibérica, S.L.', 'Oro Ibérico, S.L.' y 'Quesos de la Sierra, S.L.'.

En cambio, no cabe incluir en esa responsabilidad civil derivada de delito la cantidad de 158.259,11 euros, que se incluyó en el documento antes citado como deuda de 'Escoda & Gisbert, S.L.', ni la cantidad de 17.410,16 euros, que se incluyó en el mismo documento como deuda de 'Gisbert Cartón Ondulado, S.L.', pues tales deudas no tienen su origen en los concretos hechos delictivos que han sido enjuiciados en el presente proceso, sin perjuicio de que puedan ser reclamadas ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil.

Tampoco procede descontar del montante de la responsabilidad civil derivada de delito, que, como hemos visto, asciende a 214.151,34 euros, la cantidad de 45.000 euros que 'Europa&c Embalagem, S.A.' recibió de la aseguradora 'COFACE', como resultó acreditado con el documento remitido por dicha aseguradora a este Tribunal. Y no procede realizar tal descuento porque el pago de dicha indemnización por la aseguradora derivó, simplemente, de la declaración de un impago de 'Escoda & Gisbert, S.L.' que tuvo lugar en el año 2013, según se desprende del documento citado, en el que no se establece vinculación alguna de ese abono indemnizatorio con la realización de ningún hecho de naturaleza delictiva.

De ello se sigue que ese descuento deberá realizarse, en su caso, sobre la cantidad de 158.259,11 euros que 'Escoda & Gisbert, S.L.' adeuda a 'Europa&c Embalagem, S.A.' y que no consta que derive de ningún hecho de naturaleza delictiva.

Ciertamente la cantidad inicial solicitada inicialmente por las acusaciones fue de la cantidad total de 389.820,61 euros, que resulta de sumar la cantidad de 214.151,34 euros por las mercancías suministradas en el mecanismo descrito a supuestos terceros, más 158.259,11 euros que adeudaba 'Escoda & Gisbert, S.L.' de operaciones anteriores y 17.410,16 euros más que adeudaba 'Embalajes Vicar, S.A.' pero había sido asumida por Escoda; y consecuencia del pago de la aseguradora COFACE, la redujeron en esos 45.000 euros solicitando la suma de 353.820.61 euros.

En cuya consecuencia, en cuanto la sentencia concede menos de esa cantidad, no media quiebra el principio rogatorio; y en cuanto el recurso no indica la razón por la que sea indebido el razonamiento explicitado por la Audiencia para imputar los 45.000 euros a la partida debida por responsabilidad civil contractual, en vez de la generada por el ilícito enjuiciado, el motivo será desestimado. Pues además, los autores deben indemnizar los perjuicios efectivamente originados y ninguna cantidad suplementaria se les insta, carece de sentido que resultaren beneficiados por razón del seguro concertado por la víctima; ello lógicamente, al margen de las relaciones internas entre la perjudicada con su aseguradora.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 901 LECr, los recurrentes soportarán las costas cuando se declare no haber lugar a la casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Erasmoy el formulado por la representación procesal de D. Domingo, contra la sentencia núm. 512/2018 de fecha 8 de noviembre de 2018 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, seguida por los delitos de estafa y falsedad documental contra los mismos; ello con expresa imposición a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet