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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 520/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 66/2018 de 14 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: ITURMENDI ORTEGA, MARIA ELENA
Nº de sentencia: 520/2021
Núm. Cendoj: 08019370202021100350
Núm. Ecli: ES:APB:2021:11665
Núm. Roj: SAP B 11665:2021
Encabezamiento
Sumario 3/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000
ILMOS. SRES.:
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
D.ª CELIA CONDE PALOMANES
En Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial el presente Sumario seguido por delito de incendio, dimanante del Sumario 3/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000, contra D. Octavio, con NIE NUM000, hijo de Patricio y de Martina, nacido el día NUM001 de 1995 en Brasil, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado D. Eloi Castellarnau Fort, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA.
Antecedentes
Mediante auto de 3 de abril de 2019 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.
En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 CP, se solicita el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta y, en todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, de acuerdo con el art. 89.2 inciso último CP.
Responsabilidad civil. El procesado indemnizará a Sebastián en la suma de 47 543,5 euros por los perjuicios sufridos.
Alternativamente, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ex art. 20.1 CP; o, de manera subsidiaria, la eximente incompleta ex art. 21.1 en relación al art. 20.1 ambos del CP.
Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
El día 12 de diciembre de 2017, sobre las 14:30 horas, el acusado se dirigió al nuevo domicilio de la Sra. Serafina, sito en la CALLE000 n.º NUM002 de DIRECCION001, al que aquella se había trasladado con su nueva pareja, Amadeo, y, con ánimo de menoscabar bienes ajenos mediante la utilización del fuego y con conocimiento de la presencia de otras personas en el interior del domicilio, acercó un calentador a un sofá en el que puso una toalla y vertió un bote de colonia, provocando la inflamación de dicho mobiliario y su propagación por toda la habitación y partes adyacentes del inmueble.
En el momento de los hechos se encontraban en el interior del domicilio al menos cuatro personas, entre ellas, su propietario, Sebastián, Armando y Candelaria.
Como consecuencia del incendio, resultaron desperfectos en el inmueble y en enseres personales propiedad de Sebastián por valor de 47.543,50 euros.
Fundamentos
De la prueba practicada, resulta plenamente acreditada la realidad del incendio que se produjo el día 12 de diciembre de 2017 en el inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM002 de DIRECCION001, pues así lo declararon todos los testigos y ha quedado corroborado por el informe pericial elaborado por los mossos d'esquadra con TIP n.º NUM003 y NUM004, que obra a los folios 215 a 216 de la causa y fue ratificado en el juicio oral, así como por las fotografías que constan en el atestado inicial (folios 49 a 51).
En realidad, que se produjo el incendio no ha sido negado por el acusado ni discutido por su defensa letrada, sino que la cuestión controvertida es el carácter accidental o intencionado del incendio y la autoría del acusado.
Respecto al primer extremo, por la defensa se hizo hincapié en que en el informe pericial a que antes se ha hecho referencia se concluye que la fuente ignición es desconocida, que el incendio tanto podría haberse producido de forma provocada como accidental y que no se ha podido llegar a determinar las posibles causas criminales del incendio.
Es cierto que en el informe pericial consta lo anterior y que así lo ratificaron los peritos en el acto del juicio oral. Pero, que desde un punto de técnico y en atención a los vestigios físicos observados por los peritos no pueda llegar a afirmarse que el incendio sea consecuencia de un acto criminal, en absoluto supone que, a la vista del resto de las pruebas practicadas, no pueda quedar acreditado que el incendio fue intencionado.
En el informe pericial no se llega a la conclusión de que el incendio ha sido intencionado debido a que únicamente se encontró un foco origen del incendio y a que no se hallaron restos de ningún posible acelerante de la combustión. También pudo influir el que los peritos realizaran la inspección ocular transcurridos veintitrés días desde los hechos, retraso que obedeció a la necesidad de apuntalar el inmueble por el riesgo de derrumbe y que posiblemente dificultó su labor.
No obstante, en el informe pericial se recogen datos relevantes, como descartar una posible causa eléctrica del incendio, causa que hubiera llevado a considerarlo de etiología accidental.
Además, los peritos informaron que la zona donde se originó el incendio en la habitación siniestrada era al lado de la puerta de entrada principal, donde, según dijeron, habría ubicado algún elemento u objeto inflamable, como podría ser un sofá, restos de ropa, etc. Y, aunque dijeron que la fuente de ignición es desconocida, añadieron que posiblemente haya sido producto de la aplicación de llama directa o de un objeto incandescente sobre el elemento o mobiliario inflamable situado en dicho lugar, lo que, obviamente, y sin más datos, tanto podría haberse producido de forma provocada como accidental.
Octavio manifestó en dicha declaración ser el responsable del incendio; que entró en la casa porque la puerta estaba abierta, que vio el calentador encendido y lo puso delante del sofá, que puso una toalla al lado del sofá y tiró un perfume en el calentador.
Es cierto que dicha declaración sumarial es confusa, apreciándose vacilaciones en el relato del acusado, así como que fue rectificada en una posterior declaración sumarial de fecha 21 de febrero de 2018 y en el acto del juicio oral. No obstante, se considera que, junto con el resto de la prueba practicada, tiene valor incriminatorio, como se analizará más adelante.
La defensa del acusado adujo que, aunque la declaración sumarial del acusado haya sido traída al plenario de conformidad con lo dispuesto en el art. 714 de la LECrim, en ningún caso puede formar parte del acervo probatorio porque dicho precepto no es aplicable a las declaraciones de los acusados, ya que solo se refiere a los testigos.
No le asiste la razón a la defensa.
Así, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1030/2009, de 22 de octubre, se dice lo siguiente: ' [...]
O, más recientemente, en la Sentencia n.º 466/2021, de 31 de mayo, el Tribunal Supremo declara: '
En el presente caso, el Ministerio Fiscal, tras poner de manifiesto las contradicciones en las que había incurrido el acusado, solicitó la lectura de sus declaraciones sumariales y, tras llevarla a cabo y dar al acusado la oportunidad de que las aclarara, dijo que en la declaración que prestó el día 14 de diciembre de 2017 no se encontraba bien porque había estado en el calabozo y no había tomado las pastillas que necesitaba, y, además, al referirse el Ministerio Fiscal en concreto a lo que había dicho sobre el perfume, manifestó que él no había dicho eso.
En parte la aclaración efectuada por el acusado es coincidente con lo que dijo en su segunda declaración sumarial (folio 182), pues en esta atribuyó haber dicho que él había incendiado la casa a que tiene un problema mental y no sabía que estaba reconociendo los hechos. Pero se da la circunstancia de que en el propio acto del juicio oral el acusado incurrió en una nueva contradicción. Así, a la concreta pregunta de su letrado de quién le dijo que se autoinculpara ante el juzgado de guardia, respondió que fue el abogado que le asistió en dicho acto; y, al repreguntarle por qué le dijo que lo hiciera, contestó: 'No lo sé... Porque me dijo se ahorra tiempo en los Juzgados si dices que habías sido tú, pues no te va a pasar nada, te vas a la calle'. Y aun llegó a responder el acusado afirmativamente a la siguiente pregunta de su letrado: '¿fue el abogado la persona que le explicó..., que de alguna forma le dibujó lo que tenía que explicar?' (minuto 19:25 video 1).
Las explicaciones dadas por el acusado en absoluto son satisfactorias, lo que, atendido también el resultado de las demás pruebas practicadas, lleva a primar su declaración sumarial frente a la prestada en el plenario.
La explicación inicialmente dada por el acusado para retractarse relativa a su estado mental no es de recibo, como se verá posteriormente al analizar la cuestión de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitadas por la defensa.
La novedosa -y contradictoria- explicación de que el abogado que le asistió en su primera declaración judicial le dijo que se autoinculpara e, incluso, lo que en concreto tenía que decir que pasó no merece el más mínimo crédito.
Y es que, en primer lugar, es difícil de creer que un abogado pueda hacer un asesoramiento jurídico como el que se pretende. En segundo lugar, no se entiende que, de haber sido así, el acusado no lo pusiera de manifiesto en su segunda declaración sumarial, donde se retractó de lo dicho en la primera alegando únicamente problemas mentales. Y, en tercer lugar, el acusado facilitó detalles en su declaración que todavía no se desprendían de lo actuado y que, por tanto, eran desconocidos por el letrado que le asistió.
La posibilidad de su autoría resulta de su presencia en el lugar y tiempo de producción del incendio.
Según admitió el propio acusado en el plenario y corroboró el testigo Sebastián, aquel estuvo en la vivienda justo antes de que el Sr. Armando se percatase de que algo se estaba quemando y desde aproximadamente veinte minutos o media hora antes.
Además, según declaró Sebastián, la segunda vez que vio al acusado, este salía del lavabo exterior de la casa, extremo confirmado por el acusado, ya que dijo haber entrado en dicho lavabo durante su estancia en el lugar. Lavabo que, además de tener puerta de entrada desde la calle, conecta interiormente con un pasillo por el que se accede a la dependencia en la que se inició el incendio.
Por tanto, el acusado tuvo la ocasión de provocar el incendio.
Pero, además, también se desprende de lo actuado la existencia de un móvil para que lo hiciera: los celos y la no aceptación de la ruptura de la relación sentimental que hasta unos días antes mantenía con Serafina.
El acusado declaró en el juicio oral que él y la Sra. Serafina seguían siendo pareja el día de los hechos y que ella estaba pasando el fin de semana con su amiga Marcelina; que le había salido un trabajo en Tarragona y fue a buscar a Serafina para que le acompañara; que fue esta quien le envió la ubicación de la casa. También dijo que no sabía que la Sra. Serafina estuviese con Amadeo.
Lo declarado por el acusado ha sido desmentido por los cuatro testigos que se refirieron a esta cuestión.
Serafina, pese a que fue claro que, con su declaración, intentó en todo momento favorecer al acusado, dijo que días antes de los hechos habían roto y ella había marchado a vivir de alquiler en casa de Marcelina, domicilio en el que también vivía entonces Amadeo. Respecto de este dijo haber mantenido una relación sentimental antes y después de los hechos, pero negó que fueran pareja el día del incendio. Y, en este sentido, también declaró que no ocupaba la misma habitación que Amadeo, sino que dormía en el sofá de la habitación de Marcelina y los dos hijos menores de edad de esta, que era el garaje habilitado como lolf en el que se inició el incendio.
Amadeo, Marcelina y Sebastián dijeron que el primero y la Sra. Serafina eran pareja y que aquella no dormía en la habitación del incendio, sino en la de Amadeo.
Lo anterior sería suficiente para atisbar un posible móvil para que el acusado provocase el incendio, pero es que además existen otros datos relevantes que corroboran esta conclusión.
Serafina dijo que el acusado era celoso y que estaba molesto por la relación que ella había mantenido con Amadeo. Que no le había dado su nueva dirección al acusado, a pesar de que él se la había preguntado. A la pregunta del Ministerio Fiscal de si temía que el acusado pudiera hacerle daño a ella o a sus cosas por celos, respondió que no, y, al decirle el Ministerio Fiscal que en su declaración sumarial había dicho que creía que sí podría hacerle daño, no negó haber hecho esta manifestación, sino que dijo: 'en ese momento estaba con rabia y dije cosas que sentía, que no pensaba de verdad'.
Sebastián declaró que la primera de las dos veces que vio al acusado en su domicilio le preguntó por Amadeo -lo que es indicativo de que el acusado conocía o sospechaba la relación de la Sra. Serafina con aquel-. Y, con gran espontaneidad, dijo que, si en lugar de haberle preguntado por Tao -por ese nombre conocía el testigo a Serafina- en la segunda ocasión, el acusado le hubiese preguntado por ella la primera vez que lo vio, hubiera sospechado de él ya en ese momento; que cuando le preguntó por Serafina cayó en lo que ella le había dicho y pensó en decirle que se cuidara, pero que no le dio tiempo, porque ya se estaba quemando todo. Y lo que Serafina le había dicho del acusado, al que él solo conocía de oídas, es que la iba a encontrar y hacer daño.
Amadeo refirió una ocasión en la que se encontró al acusado en DIRECCION001 y que este le preguntó si tenía miedo, respondiéndole él que no, que estaba en su territorio. También, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó recordar haber oído como el acusado, en una conversación telefónica, le decía a la Sra. Serafina que le iba a quemar la ropa.
Finalmente, Marcelina no solo se refirió a la relación que Serafina mantenía con el acusado y Amadeo, sino que, con gran viveza, explicó que el mismo día del incendio, poco después, se encontró con el acusado en DIRECCION001, que ella le dijo 'Tío, ¿lo hiciste?' y que el acusado le contestó: 'Yo hubiera matado a quien sea. Lo que me hizo la Serafina, ¿sabes?...' (minuto 08:13 video 2), que le dijo que 'iba matarnos a todos, que iba a entrar en la casa y nos iba a matar a todos, que iba empistolado' (minuto 09:45 video 2).
Lo dicho por Marcelina merece pleno crédito, no solo por la espontaneidad de su relato y los detalles que facilitó, así como por mencionar extremos que podrían beneficiar al acusado -como que no vio que llevara pistola o que le dio pena-, sino también porque el acusado admitió en su declaración sumarial el encuentro con la testigo e incluso manifestó que ella le dijo que le perdonaba, extremo al que también se refirió Marcelina.
Como posible hipótesis alternativa a la autoría del acusado, el letrado de la defensa acogió la facilitada por Serafina en el plenario de que el incendio se habría producido porque Marcelina dejó una toalla en uno de los calefactores eléctricos de hierro que había en la habitación. Y apuntó a que Sebastián y Marcelina, por un móvil económico, ya que la casa no estaba asegurada, querrían atribuir al acusado la responsabilidad del incendio.
Dicha hipótesis no se sostiene.
Lo dicho por Serafina no merece ningún crédito, tanto por lo absurdo de su versión como por ser en el acto del juicio oral la primera vez que la refiere.
Adornó tanto su relato que resulta en sí mismo inverosímil. Así, no se conformó con decir que vio que Marcelina había dejado una toalla sobre una estufa el día del incendio, sino que explicó que, unos días antes, cuando Marcelina estaba en la ducha, ella entró en la habitación y vio que había ropa en uno de los calefactores ya prendiendo humo, que la quitó y le dijo a Marcelina que no dejara ropa en los calefactores y que ella le respondió 'bueno, bueno'. Que el día del incendio, cuando Marcelina dejó la toalla encima del calefactor, ella le dijo que no lo hiciera porque quizá tardarían en volver y que Marcelina le contestó que no iban a tardar y dejó la toalla ahí.
Realmente, resulta poco creíble una conducta tan temeraria por parte de Marcelina si días antes ya había estado a punto de producirse un incendio por dejar ropa en el calefactor. Pero es que, además, cuando el Ministerio Fiscal preguntó a la Sra. Marcelina si solía dejar ropa sobre el calefactor, se mostró sorprendida y dijo rotundamente que no.
Pero, es más, Marcelina, Amadeo y Serafina se fueron del domicilio por la mañana, varias horas antes de que se produjera el incendio; en concreto, la Sra. Serafina dijo que se fueron a las once, por lo que, de ser la causa del incendio la pretendida imprudencia de Marcelina, aquel tendría que haberse producido mucho antes, y no horas después, justo cuando en la vivienda se encontraba el acusado.
Y, finalmente, Serafina no solo no declaró ante el Juez de Instrucción que Marcelina había dejado una toalla sobre el calefactor y que esa podía ser la causa del incendio, sino que tampoco dijo esto a la madre del acusado, Martina, en las numerosas conversaciones que mantuvieron por Whatsapp, conversaciones que obran a los folios 277 a 282 de la causa y que fueron reconocidas por la testigo.
Es más, en el mensaje remitido por ella el día 20 de febrero de 2018, lo que dice a la madre del acusado es que el día del juicio oral, entre otras cosas, declarará lo siguiente: '[...] escuché unas conversaciones muy extrañas entre él [ Sebastián] y Marcelina. Pues estaban sin pasta y pensaron que el seguro iría cobrir todo y unas cuantas cosas mas [sic]'.
Y, preguntada por el Ministerio Fiscal que quería decir con este mensaje, respondió: 'Pues, cuando pasó todo esto escuché hablar a Sebastián con Marcelina sobre cómo iban a hacer para arreglar todo y escuché esto' (minuto 36:10 vídeo 1) y que no lo había dicho por miedo.
Como se ve, la testigo dio distintas versiones para exonerar al acusado, versiones incompatibles y sin ningún viso de verosimilitud.
Finalmente, el letrado del acusado adujo en el informe oral tres argumentos para negar su autoría: que no tendría sentido que, para hacer daño a su expareja, quemase una habitación que no era la de ella y que lo hiciese no encontrándose ni Serafina ni Amadeo en la casa; que nadie viera que hubiera estado en dicha habitación; y que no llevaba nada en las manos cuando Sebastián le vio en la vivienda.
Ninguno de los tres argumentos es de peso.
El acusado bien pudo pensar que su expareja ocupaba la habitación que incendió. De hecho, no ha quedado claro si Serafina tenía alguna maleta suya en dicha habitación, pues en este extremo las declaraciones de los testigos fueron contradictorias. Pero, en cualquier caso, con el incendio podía perjudicar a Serafina -y de hecho la perjudicó, pues poco después tuvo que abandonar dicho domicilio- y, además, a las demás personas que el acusado pensaba que la estaban ayudando, y así se lo expresó a Marcelina cuando la encontró poco después.
Nadie vio que el acusado estuviera en la habitación en la que se originó el incendio, pero Sebastián, que estaba en otra parte de la vivienda -cocina y comedor- desde la que no podía observar dicha habitación, sí que vio al acusado en dos ocasiones en las que salió al patio; y, en la segunda, lo vio precisamente cuando salía de un lavabo por el que se puede acceder a un pasillo que da a la habitación donde se originó el incendio.
Por último, que el acusado no llevara nada en las manos cuando lo vio el Sr. Sebastián en absoluto es determinante de que no pudiera provocar el incendio.
Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2010, '
En el presente caso, concurre el elemento objetivo del delito del art. 351 del Código Penal dado que el incendio comportó un peligro potencial para la vida o la integridad física de las personas en cuanto el inmueble donde estaba ubicada la estancia en la que el acusado provocó el incendio constituía la morada de, por lo menos, ocho personas y, además, cuatro personas se encontraban en la casa en el momento de los hechos: Sebastián, su exmujer y madre de sus dos hijos mayores, Armando y Candelaria. Estos dos últimos, que dijeron estar durmiendo la siesta cuando se produjo el incendio, tienen su vivienda en el sótano del inmueble y, como consecuencia de haberse extendido el incendio a la zona donde da la escalerilla de acceso al sótano, tuvieron que ser evacuados con ayuda de los bomberos por la parte trasera, saltando el muro de la casa contigua.
Además, el inmueble quedó en muy mal estado, como se aprecia en las fotografías que constan en la causa y se desprende del hecho de tener que ser apuntalado por el peligro de desplome.
En cuanto al elemento subjetivo, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada '
En el presente caso, el procesado prendió fuego intencionadamente al sofá y, asimismo, está fuera de toda duda que necesariamente tuvo que representarse la posibilidad de propagación del incendio y el peligro que ello podía suponer para quienes en ese momento se encontraban en el inmueble.
Concurren, por tanto, todos los elementos del tipo penal objeto de acusación.
Por último, el Ministerio Fiscal, dada la pena que solicita, estima aplicable el inciso segundo del párrafo 1º del art. 351, que prevé una pena atenuada atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.
Ciertamente, la situación real del peligro causado por el acusado para integridad física o la vida de quienes se encontraban en el edificio se reputa existente pero no grave, ya que los hechos tuvieron lugar sobre las 14:30 horas y no, por ejemplo, durante la noche; el incendio fue inmediatamente detectado por Sebastián; la intervención de los bomberos se produjo en pocos minutos, sofocando el fuego con rapidez; y ninguna persona resultó afectada por el humo.
La anterior petición se formula con base en que 'los hechos ocurrieron estando el Sr. Octavio, bajo un cuadro médico, padeciendo una alteración psíquica derivada del trastorno que tiene diagnosticado, que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.
La petición no puede ser acogida.
Su falta de fundamento se desprende incluso de la base fáctica en la que se sustenta y que ha sido transcrita, ya que no se especifica siquiera el trastorno que padece el acusado ni qué síntomas propios del mismo pudiera presentar en el momento de los hechos.
Octavio ha manifestado que, en noviembre de 2016, fue diagnosticado de esquizofrenia y que se le pautó una medicación que no tomó.
Sin embargo, en el informe médico que consta a los folios 185 a 187 de la causa, elaborado con ocasión de un intento de autolisis del acusado, en el que supuestamente le habrían dicho que padecía dicha enfermedad, no consta tal diagnóstico e, incluso, se dice que no presenta alteraciones en la esfera psicótica y que no se inicia tratamiento psicofarmacológico por no objetivarse descompensación psicopatológica, siendo dado de alta el mismo día de su ingreso.
La doctora firmante de dicho informe, Carina, fue propuesta como testigo por la defensa y, cuando estaba entrando en sala para declarar, la defensa dijo renunciar a su testimonio, si bien, dado que ya estaba presente, el letrado manifestó que le haría dos preguntas. Preguntada si había visto el expediente médico del acusado, dijo creer que lo había atendido una vez en urgencias y al preguntarle si podía explicar qué cuadro presentaba, dijo no recordarlo, sin que se le hicieran más preguntas ni pidieran aclaraciones sobre el informe que consta en autos.
Por otro lado, la médico psiquiatra colegiada n.º NUM005 que trató al acusado durante su estancia en el centro penitenciario explicó que el acusado fue ingresado en la unidad psiquiátrica del Centro Penitenciario por un gesto autoagresivo y, al preguntarle la defensa por el cuadro clínico que presentaba, dijo que se le ingresó para contención por el gesto autoagresivo, que estaba molesto por la situación que tiene a nivel personal y que, en el momento del ingreso, se descarta clínica psicótica o afectiva mayor; durante el seguimiento que le hace la testigo se sigue descartando la clínica psicótica o afectiva mayor y sí que se objetivan momentos de malestar reactivos a situación vital. Que no tiene constancia de ningún diagnóstico previo de esquizofrenia, únicamente consta en los informes previos que el acusado ha manifestado haber sido diagnosticado de clínica de la esfera psicótica.
Finalmente, en el informe médico-forense obrante a los folios 336 a 338 de la causa y ratificado en el plenario por el Dr. Rogelio, aunque se concluye que el acusado está afecto de un trastorno de personalidad, probablemente dependiente, y un trastorno por consumo de cannabis, únicamente se aprecia en la exploración un estado anímico bajo, estimando que el reconocido tiene una capacidad intelectual dentro de la normalidad y, en cuanto a la capacidad volitiva, no padece ninguna patología significativa que la pueda afectar.
Lo único que dijo el médico-forense que podría afectar dichas facultades intelectivas y volitivas es el consumo de alcohol y marihuana que el explorado refirió a los peritos haber efectuado el día de los hechos, pero se da la circunstancia de que dicho consumo en absoluto está acreditado.
El acusado no dijo en el juicio oral que el día de los hechos hubiera consumido marihuana. Cierto que, a preguntas del Ministerio Fiscal, sí dijo que era consumidor de dicha sustancia, y, que, en su declaración sumarial, sí refirió haber consumido marihuana el día del incendio. Nada, sin embargo, ha dicho en ocasión alguna sobre un posible consumo de alcohol.
En cualquier caso, ningún detalle facilitó el acusado sobre dicho consumo ni su posible influencia en sus actos. Además, preguntados los testigos Sebastián y Marcelina sobre si advirtieron en el acusado síntomas de estar bajo la influencia de alguna sustancia, ambos dijeron que no.
El Ministerio Fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal, solicitó que se acordara el cumplimiento íntegro de la pena en atención a la naturaleza y gravedad del delito y en defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida.
Dado que la pena de prisión concreta que se impone es de cinco años, no es aplicable el apartado 2 del art. 89, sino el apartado 1, que prevé como regla general la sustitución de la pena de prisión impuesta a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español. Pero también contempla la posibilidad de que se acuerde la ejecución de una parte de la pena, que no podrá exceder de dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español, así como que, en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
En el presente caso, se estima que el delito, a pesar de haberse aplicado el inciso segundo del párrafo 1º del art. 351 del Código Penal, es grave y podría haber tenido consecuencias de mucha mayor trascendencia que los daños materiales finalmente causados, además de valorar su relación con la violencia de género, por lo que, en cualquier caso, se considera adecuado acordar el cumplimiento de dos tercios de la pena impuesta.
Y, en cuanto a la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio nacional, el apartado 4 del art. 89 establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
En el presente caso, en el juicio oral en absoluto se hizo mención de esta cuestión, no se indagó sobre el posible arraigo del acusado en España o sobre su situación administrativa ni se le dio la oportunidad de ser oído sobre su expulsión, por lo que, como permite el apartado 3 del art. 89, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se resolverá sobre la sustitución con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.
En el supuesto de autos los daños causados por el acusado son importantes, como se observa en las fotografías que obran en autos, y han sido tasados en un total de 47 543,50 €, cantidad que incluye tanto los daños en el inmueble como en efectos personales.
Por la defensa no se impugnó ni el presupuesto aportado por Sebastián ni la tasación pericial, renunciando incluso a la presencia de los peritos en el acto del juicio oral.
Por otro lado, a la vista de los daños que se aprecian en las fotografías, en absoluto parece desproporcionado el importe solicitado en concepto de indemnización a favor de Sebastián, por lo que procede acoger la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Octavio, como autor de
Firme que sea esta resolución, previa audiencia al Fiscal y demás partes, y oído el interesado, se resolverá sobre la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio nacional.
Asimismo, condenamos a Octavio a abonar a Sebastián la suma de
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Octavio
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña en el plazo de diez días a partir de la notificación de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.