Sentencia Penal Nº 521/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 10482/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Dª Mª TERESA CAMAZÓN ARÉVALO, Secretario de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, Doy fe y TESTIMONIO:

Rollo 10482/15

Jdo. Instrucción 1 de DIRECCION000

Proa 42/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 521/16

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de abuso sexual contra:

DON Benito , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1980 en Sevilla, hijo de Héctor y de Ofelia , con antecedentes penales, con domicilio en Dos Hermanas (Sevilla), c/ DIRECCION001 nº NUM002 , el cuál ha estado representado por el Procurador D. Roberto Hurtado Muñoz y defendido por el Letrado D. Manuel Risueño Muñoz.

Han intervenido como acusación particular Dª Carmen y D. Vicente , en representación de su hija menor Adelina , y Dª Apolonia y D. Clemente , en representación de su hija menor Clemencia , los cuales han estado representados por la Procuradora Dª Elena Arriba Monges y defendidos por el Letrado D. Francisco Soriano Martínez.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Ojeda Bastida, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas, luego convertidas en Procedimiento Abreviado, en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon sendos escritos de acusación contra el investigado por dos delitos de abusos sexuales sobre menor de trece años.

SEGUNDO.- Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado el día de hoy y el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado definitivamente los hechos como: a) una delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal , cometido sobre Clemencia ; y b) un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años en grado de tentativa, cometido sobre la menor Adelina . Reputó autor de ambos delitos al acusado y solicitó se le impusiera por el primer delito la pena de tres años de prisión y por el segundo la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena en ambos casos, prohibición de aproximarse o comunicar con las víctimas, libertad vigilada e imposición de costas. Solicitó también que el acusado indemnice a cada una de las menores, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 6.000 euros.

La acusación particular también estimó la concurrencia de dos delitos de abusos sexuales, pero estimó que el cometido sobre Clemencia debía ser calificado como del artículo 183.4.a) del Código Penal , coincidiendo con el Ministerio Fiscal respecto del otro delito, estimando apreciable en ambos la circunstancia agravante de reincidencia, psotulando también la autoría del acusado y solicitando se le impusieran por el primer delito la pena de cuatro años de prisión y por el segundo la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena en ambos casos, prohibición de aproximarse o comunicar con las víctimas e imposición de costas, elevando a 9.000 euros la indemnización para cada víctima a través de sus padres.

TERCERO-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su representado.

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

PRIMERO.- La tarde del día 29 de abril de 2012, Benito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, asistía como invitado a la celebración de una Primera Comunión en un local sito en la AVENIDA000 de DIRECCION000 , donde se había instalado como atracción para los mas pequeños un castillo hinchable -en cuya instalación tenía alguna responsabilidad o relación una hermana del mencionado Benito -, encargándose en principio de la animación y vigilancia de los niños otras personas especialmente contratadas al efecto; sin embargo, hacia las 20'30 horas se ausentó la última de las monitoras que venía realizando esas funciones, por lo que Benito asumió de facto el control de la atracción y la vigilancia de los menores durante su uso, a la espera de que la empresa procediera a su desmontaje, lo que estaba previsto para después de las 22 horas.

SEGUNDO.-Durante ese periodo de tiempo en que actuaba como encargado del castillo y con ánimo de satisfacer su apetito sexual, Benito se dirigió en varias ocasiones a la menor Adelina (nacida el NUM003 de 2006), aprovechando que jugaba en la referida atracción, pidiéndole que se retirase las bragas 'y le enseñara el chochete', requerimientos a los que se negaba la menor.

TERCERO.- A fin de convencer a Adelina de lo que pretendía, aprovechó que subía al castillo hinchable la menor Clemencia (nacida el NUM004 de 2009), para cogerla y retirarle hacia un lado las bragas que vestía, dejando a la vista su zona genital y, dirigiéndose a Adelina , le indicó que eso es lo que ella debía hacer, petición que tampoco fue atendida por la menor.

CUARTO.-Finalmente, y movido por el mismo propósito, ya sobre las 22 horas, convenció a Adelina para que le acompañara a un pequeño habitáculo sin puerta - que había servido de vestuario a las animadoras y se encontraba próximo a los aseos del local- y allí, estando la menor con su espalda en la pared, se arrodilló delante de ella y le volvió a insistir en que se quitara las bragas y le enseñara elchochete,a lo que de nuevo se negó la menor mientras se agarraba con fuerza la cinturilla de las bragas, por encima del vestido, ante la posibilidad, no materializada, de que Benito tratara de bajárselas, abandonando a continuación la menor el lugar en que se encontraba; posteriormente, Benito cogió a la menor en brazos y tras llevarla donde se encontraba su madre Carmen , se la entregó diciéndole que sólo quería estar con ella, momento en que Adelina le dijo a su madre que ese hombre era muy pesado y no hacía mas que decirle que le enseñara elchochete,ante lo cual Benito se limitó a alejarse del lugar.

Poco después el padre de Clemencia , Clemente , que sólo sabía de lo ocurrido con Adelina y no lo que se refería a su propia hija, se aproximó a Benito y le indicó que abandonara el lugar, a lo que éste accedió sin mas al tiempo que pedía perdón.

QUINTO.-Un año después de los hechos relatados en los apartados anteriores, las menores fueron evaluadas por el Equipo EICAS, de la Asociación ADIMA, que informaron que las mismas, tras las alteraciones y cambios inicialmente sufridos por por los hechos, no presentaban sintomatología o alteraciones de relevancia como consecuencia de los hechos vividos que fueran susceptibles de intervención profesional, sin bien recomendaban no recibirles nueva declaración por existir riesgos de revictimización.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción de este Tribunal sobre los hechos que arriba quedan transcritos es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en el plenario, en la que han jugado un papel primordial las declaraciones de ambas víctimas -mediante reproducción de la grabación en que se contiene la prueba preconstituída-, con las relevantes corroboraciones objetivas y externas que fluyen de la restante prueba practicada, como desarrollaremos a continuación, debiéndose destacar que la defensa se limita prácticamente a negar los hechos pero ni siquiera acierta a proponer una construcción sólida o lógica sobre los motivos o circunstancias que pudieran haber llevado a dichas menores a realizar torcidamente esas manifestaciones claramente inculpatorias, pues no pueden tenerse por tal las simples especulaciones, que ni siquiera alcanzan intensidad de sospecha, acerca de que Adelina se lo inventara todo porque el acusado le impidió seguir utilizando el castillo hinchable, algo inverosímil pues una improvisación de ese tipo de una menor habría sido sin duda detectada por sus padres o por las expertas que la exploraron tanto en la prueba preconstituida como en las entrevistas necesarias para la evaluación de su credibilidad.

Ante todo, y pese a que nada ha dicho la defensa al respecto, hemos de dejar constancia de que prescindir del testimonio directo de las menores en el juicio y valorar la prueba preconstituida es algo que admite consolidada Jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo Sentencia 470/2013, de 5 de Junio , cuando sostiene que puede prescindirse de la presencia de los menores víctimas de delito en el plenario cuando existan razones fundadas y explícitas para ello, aunque en tal caso deben extremarse las cautelas para salvaguardar el derecho a la defensa del acusado, lo que se traduce en que pueda sustituirse aquella declaración por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa siempre que en su desarrollo se haya preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. Esa ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual no contraría el artículo 14 PIDCP ni el art. 6.3.d) CEDH y, por el contrario, encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (en vigor en España desde el 5 de enero de 1991), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4º de la Constitución ('los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos').

Además, esa doctrina fue ya incorporada a nuestro Derecho positivo, inicialmente a través de la L.O. 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección 'se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor'; y de forma mucho mas decidida y reciente, el Estatuto de la Víctima aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, no sólo establece en su artículo 26 y como medidas de protección para menores que la declaración podrá recibirse por medio de expertos y que las recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que introdujo una expresa reforma en esa ley adjetiva para que su artículo 433 diga ahora que 'en el caso de los testigos menores de edad..., el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible' y que dicha declaración será grabada por medios audiovisuales, declaración que conforme al artículo 730, también modificado entonces, podrá leerse o reproducirse en el juicio a instancia de cualquiera de las partes, como así ha ocurrido.

Innecesario es recordar que, como explicita la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 686/2016, de 26 de Julio , la ausencia de contradicción en dicha prueba sólo es relevante si es achacable a una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional o de los poderes públicos (en cuyos supuestos no sería valorable ni convalidable la diligencia como prueba del plenario), de tal manera que no se infringen los derechos del acusado si su representación, debidamente citada, no asiste al interrogatorio; así pues, la contradicción como garantía integrante del derecho de defensa se respeta no sólo cuando el acusado goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable sino a su propia voluntad o pasividad'. En las presentes es cierto que la entonces Letrada se incorporó a la exploración de Adelina una vez iniciada, pero ello es irrelevante teniendo en cuenta que estaba debidamente citada y que pudo intervenir en la exploración, desarrollándose la diligencia con exquisito respeto a la jurisprudencia y normas expuestas, pues consta en el acta y en la grabación que fue realizada por una Psicóloga designada por el Juzgado, presenciada por circuito cerrado de imagen y sonido por las partes que asistieron y se permitió a estás formular preguntas o pedir aclaraciones a las menores a través de la experta interviniente, documentándose todo ello oportunamente.

Además, obran en los informes del Equipo EICAS -extremo que la defensa tampoco ha discutido- que las menores corrían un riesgo real de nueva victimización si se las hacía comparecer en juicio -algo especialmente relevante cuando han transcurrido varios años desde los hechos- , e incluso que era muy posible que la de menor edad no lograra recordar nada, informe que es suficiente para justificar la ausencia de las menores en el plenario.

Finalmente, la que hemos llamado prueba preconstituida -que algunos autores prefieren calificar como anticipada impropia-, fue reproducida en el plenario a presencia del tribunal y de todas las partes, con lo que se actualiza la contradicción y se colma la publicidad, por lo que en definitiva se trata de una prueba respetuosa con los derechos constitucionales y procesales del acusado, que podrá por ello ser valorada y ponderada por este Tribunal.

SEGUNDO.- Afirmada la regularidad de la exploración de las menores que fue visionada en el juicio, es momento de abordar su contenido; comenzando por la declaración de Adelina , lo cierto es que la misma hizo en su declaración un relato de los hechos exhaustivo y detallado -hasta donde puede razonablemente exigirse de una niña de siete años al tiempo de aquella diligencia-, coherente, completo y del todo verosímil, plagado de detalles circunstanciales de lugar y tiempo y esencialmente coincidente con lo mantenido desde la denuncia inicial, destacando que la primera verbalización o revelación de lo ocurrido se produjo inmediatamente después de los hechos y todavía en presencia del hoy acusado -que así lo admitió en su declaración en el plenario-, no mostrando la menor el mínimo rencor o resentimiento hacia el acusado y ni tendencia alguna a la exageración, pues tan sólo lo tildaba de 'pesado' por la insistencia en que le mostrara su zona genital.

Enfrentado ese relato de Adelina a los ya tradicionales criterios y parámetros acuñados por la Jurisprudencia para su judicial valoración, es lo cierto que supera holgadamente el canon objetivo de credibilidad, en primer lugar por esa persistencia que ya hemos afirmado, entendida como continuidad y coherencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios con una línea uniforme de la que se extrae, mas allá de irrelevantes imprecisiones de detalle, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas sus manifestaciones, desde las iniciales ante su madre hasta las últimas recogidas en la exploración judicial, credibilidad que también es, por cierto, la conclusión a la que llegan las peritos de EICAS (acrónimo de equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual) en informe que obra documentado a los folios 210 a 224 de las actuaciones y que realmente no ha sido siquiera impugnado por la defensa con algún motivo de entidad.

También, en segundo lugar, Adelina no ha mostrado en ningún momento sentimientos negativos hacia el acusado, al que ni siquiera conocía hasta aquel momento, ni siquiera como consecuencia de los hechos enjuiciados, limitándose a quejarse de su insistencia que, por cierto, supo sortear perfectamente, de tal modo que no hay el mínimo dato que permita cuestionar su credibilidad en el ámbito subjetivo, por lo que no cabe presumir en sus manifestaciones una intención torcida de perjudicar al acusado injustificadamente que pueda enturbiar tal credibilidad, muy al contrario el modo en que exteriorizó todo ello en la exploración puede incluso ser interpretado como un rasgo de sinceridad y espontaneidad, sin ánimo específico de dañar al acusado al aportar incluso esos elementos que le podrían beneficiar (como que no llegó a tocarla en ningún momento y que, ante su contundente negativa y el anuncio de contárselo a su madre, el acusado desistía de su conducta y decía que era una broma), datos todos ellos que revelan la ausencia de exageración alguna o del mínimo intento de dotar de mayor gravedad o dramatismo a lo ocurrido, lo que a buen seguro podría haber hecho de ser otra su intención como pretendió insinuar en algún momento el acusado.

En tercer lugar, la verosimilitud del testimonio que venimos analizando viene también respaldada por la propia coherencia y consistencia intrínseca del relato, acompañado en su exposición en la declaración grabada de expresiones y gestos propios de su corta edad pero harto reveladores de que, mas allá del natural nerviosismo por una situación para ella extraña, se trataba de un relato espontáneo, sincero y no elaborado.

Y no sólo el testimonio de la víctima supera holgadamente el examen crítico a la luz de los parámetros expuestos, sino que cuenta además con corroboraciones objetivas externas al propio relato, de tal relevancia y solidez que son suficientes para sustentar la certeza que hemos plasmado en los hechos probados, pudiéndose mencionar la declaración de su propia madre, a la que verbalizó lo ocurrido de forma inmediata y prácticamente idéntica a lo dicho en la declaración judicial, también por el ya mencionado informe de EICAS, que detectó en la menor indicadores, sentimientos y reacciones compatibles con haber ocurrido realmente tales hechos, sin signo alguno de fabulación o falsedad; todos los testigos que depusieron en el juicio corroboraron el contexto descrito por la menor, con ocasión de una celebración familiar, la ubicación del castillo hinchable, la dedicación del acusado a la vigilancia de tal atracción y de los niños que la utilizaban durante un largo tiempo e incluso la existencia y localización de un pequeño habitáculo sin puerta que había hecho las veces de vestuario de las animadoras contratadas para la ocasión y en el que, una vez mas, fue objeto de la lúbrica petición del acusado; en realidad, ni siquiera haría falta acudir a esas testificales, pues todos esos extremos de hecho han sido admitidos, con muy ligeros matices, por el acusado, y estériles son sus esfuerzos por sostener que el castillo hinchable donde habían ocurrido parte de los hechos era visible por los adultos desde donde se encontraban, pues en una celebración de esa naturaleza, que ya llevaba varias horas y en la que se había dispuesto expresamente por los anfitriones una profusa animación y distracciones para los niños y niñas, se nos antoja de lo mas natural que los padres no prestaran singular atención a lo que hacían todos esos menores, confiando en el personal expresamente contratado para ello, al que de facto se incorporó el acusado en las últimas horas del evento.

De este modo, frente al contundente cuadro probatorio que queda descrito, la mera negativa del acusado no alcanza a enervar la credibilidad que razonablemente cabe atribuir a la pequeña Adelina . Corolario, pues, de este extenso razonamiento, la prueba practicada conduce unívocamente a la acreditación más allá de toda duda razonable de los hechos ocurridos con respecto de dicha menor tal y como aparecen relatados en los hechos que se declaran probados, conclusión que como veremos habrá de extenderse a lo ocurrido respecto de la niña mas pequeña, hecho del que Adelina fue testigo directo.

TERCERO.- Por cauces similares, pero no del todo idénticos, debe discurrir la valoración de la prueba respecto de la menor Clemencia , pues la prueba preconstituida -cuya legitimidad ya hemos concluido- ha permitido al tribunal apreciar como la víctima, pese a su corta edad entonces (tres años a la fecha de los hechos, uno mas cuando fue explorada judicialmente), describía claramente como uno de los asistentes a la comunión, estando en el castillo hinchable, le bajó los leotardos y le apartó las bragas, dejando a la vista su zona genital, por mas que lo volátil del recuerdo en esa edad situara lo ocurrido unas veces en la comunión de su prima y otras en la boda de sus padres, pudiéndose advertir que en aquello que no lograba recordar optaba -como habitualmente ocurre- por la última de las alternativas que le daba la entrevistadora; la exploración de esta menor dejó claro de una parte la escasa relevancia que otorgaba a lo ocurrido -lo que sin duda ha contribuido a una adecuada evolución personal- y el nulo interés por recordarlo, tratando de eludir el abordaje de la Psicóloga con un comportamiento disperso y activo propio de su edad; obviamente no puede pedirse a una niña de esa corta edad que muestre mayor precisión espacial o temporal, máxime cuando hablamos de un hecho tan episódico y breve, pero ya se antoja difícil que precisamente por esas circunstancias pueda haber inventado una hecho de esa naturaleza.

Todos esos condicionantes se recogen en el informe de EICAS, que de forma honesta, como corresponde a su pericia, sostiene la imposibilidad de obtener conclusiones científicas sobre la credibilidad del relato de la menor como tal, por mas que también detectaran indicadores de haber vivido una situación de esa naturaleza; por todo ello, en principio la testifical de Clemencia no es por sí sola tan concluyente como pudiera ser la de la otra menor, e incluso cabría cuestionar que tuviera entidad suficiente para erigirse en única prueba de cargo de ser ese el caso, pero realmente respecto de lo que ocurriera con ella tenemos otra prueba directa, creíble y netamente de cargo como es la testifical de Adelina , a la que precisamente iba dirigido el acto que el acusado realizó con su prima pequeña; innecesario es reiterar ahora todos los factores que confluyen en el relato de Adelina , y nos basta partir de la conclusión respecto de su credibilidad para colegir que también dice la verdad cuando relata, de forma persistente, coherente y detallada, lo ocurrido con Clemencia , al punto de que añade su propia valoración respecto a que, por su corta edad, no había sabido reaccionar como ella; con esa contundente testifical de Adelina se rebasa el umbral de certeza que requiere una sentencia condenatoria, conclusión que se refuerza periféricamente por la referencia de otros adultos respecto a que distinta menor también contaba haberlo presenciado, con todas las cautelas que deben recaer sobre un testimonio de referencia y entendido tan sólo como elemento muy accesorio de confirmación de lo ocurrido.

A esa conclusión no es óbice, en absoluto, la imposibilidad informada por las peritos de establecer un diagnóstico de credibilidad, pues de una parte dichas peritos no podían contar con corroboraciones externas al propio relato, de otra en su informe sí se contienen datos objetivos que apuntan en esa dirección y, en todo caso, la definitiva valoración de las pruebas no incumbe a las peritos sino a este Tribunal, pues como sostiene la Jurisprudencia, 'el peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación' ( STS nº 707/2007, de 19 de julio ), de donde se concluye que 'los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'.

Así pues, y como ocurría con Adelina , la defensa no ha logrado sembrar la mínima duda sobre la veracidad de los hechos ocurridos respecto de Clemencia y que fluye naturalmente de la prueba analizada, existiendo elementos probatorios suficientes y objetivos para validar la hipótesis fáctica de las acusaciones, enervando así la constitucional presunción de inocencia, tal y como hemos trasladado a los hechos probados.

CUARTO.- No es fácil la calificación jurídica de los hechos que hemos declarado probados. En síntesis, consisten en que el acusado insistió en varias ocasiones a una menor, a la sazón de cinco años, para que le mostrara sus genitales, no logrando su propósito ante la contundente negativa de ésta, y que así mismo apartó la ropa interior de otra menor de sólo tres años, dejando expuestos sus genitales al menos ante la otra niña de cinco años objeto de su insistencia, indicándole que eso era lo que pretendía que ella hiciera.

Las acusaciones han calificado tales hechos como sendos delitos de abusos sexuales, uno de ellos en grado de tentativa. A estos efectos, son reputados abusos sexuales los actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años ( artículo 183.1 del Código Penal ), precisando nuestra Jurisprudencia, con cita de la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010, que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida, lo que explica que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad ( Sentencia del Tribunal Supremo 547/2016, de 22 de Junio ).

La Sala no alberga duda de que los hechos enjuiciados tienen una componente sexual desde la óptica del acusado que los llevó a cabo, por mas que ésta sea difícil de aceptar e incluso entender para el común de los mortales y muy posiblemente responde a lo que las clasificaciones al uso (CIE-10 y DSM-5) nominan como 'parafilias' o 'trastornos de la inclinación sexual' y que algunos psiquiatras prefieren seguir calificando de 'perversiones'; pero eso no es suficiente para calificar tales actos como abusos sexuales en el sentido de nuestro Código, básicamente porque, como recuerda nuestro Tribunal Supremo ya desde antiguo ( sentencia del Tribunal Supremo 1696/2003, de 19 de diciembre ), el texto de la norma no es totalmente claro en lo relativo a si la acción típica del delito se da también en los casos en los que el autor no ha ejecutado la acción sexual sobre el sujeto pasivo, pero hay dos razones al menos para sostener que la tipicidad requiere la ejecución de una acción sexual sobre el cuerpo de otro: la primera surge del contexto legal, pues el nº 2 del art. 181, que contiene una norma interpretativa del nº 1 del mismo artículo (referido a abusos sexuales sobre mayores de trece años, como tipo básico o general), se refiere expresamente a que la acción se ejecute 'sobre personas', y la preposición empleada en la redacción es claramente indicativa de que la conducta debe recaer sobre un objeto típicamente determinado; la segunda razón se infiere de la rúbrica del capítulo IV de este título y del art. 185 CP , donde se describe el exhibicionismo, que sin duda alguna se refiere a acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que se realizan para que éste las perciba visualmente. Claro que el hecho de requerir un acto de connotación sexual sobre el cuerpo de otro no impide las formas imperfectas de ejecución, y así la sentencia que acabamos de mencionar admite una tentativa de abusos sexuales cuando el autor intentaba efectivamente tocar el cuerpo de su víctima pero no lo consiguió, porque les separaba una mesa y porque la víctima interponía una carpeta, razonando que había dado comienzo a la ejecución pero no logró su propósito por razones ajenas a su voluntad, por lo que el tipo no fue íntegramente realizado aunque el autor realizó todos los hechos necesarios, según su plan, para realizar el tipo penal.

Pero en el razonamiento que acabamos de exponer se parte necesariamente de la debida acreditación del plan del autor, esto es, de que se proponía ejecutar una acción de esas características sobre el cuerpo de la víctima. Y ocurre que en las presentes no hemos encontrado el mínimo dato o indicio que nos permita pensar que el acusado se proponía tocar a las menores para satisfacer de algún modo su pulsión sexual, dato que ni siquiera encontramos en los escritos de acusación, pues en ninguno de ellos se habla de que el acusado quisiera o pretendiera ir mas allá de la visualización de los genitales de las menores; para hablar de auténticos abusos sexuales sobre menores de trece años sería preciso afirmar, mas allá de cualquier duda razonable, que el acusado se proponía actuar sobre el cuerpo de las menores; en el caso de Adelina nada hay que nos permita afirmarlo, antes al contrario todo el comportamiento del acusado se agotó en pedirle reiteradamente que le mostrara sus genitales y no nos es posible ir mas allá presumiendo que, de haber accedido la menor, habría efectuado tocamientos o la hubiera involucrado en otros actos de tinte sexual; y respecto a Clemencia , es cierto que apartó físicamente la ropa interior de la menor, pero se trató -y así se describe realmente en los escritos de acusación, que no podemos desbordar fácticamente en nuestra calificación- de un mero acto físico imprescindible para dejar al descubierto los órganos sexuales de la niña, exento por sí solo de connotaciones sexuales, sin que siquiera conste que hubiera contacto directo del acusado con el cuerpo de la menor; es cierto que el Ministerio Fiscal -no así la acusación particular- sostiene que el acusado 'retiró sus braguitas tocando su zona genital', pero nada se acreditó en el juicio de que existiera tal tocamiento, no lo dijo la menor ni ninguno de los adultos que se encontraban allí pero tampoco lo refirió Adelina , testigo directa de tal hecho, por lo que no puede afirmarse que existiera el contacto y, en todo caso, de ser así se trataría de un contacto puramente accidental con el fin de retirar la ropa de la niña, ajeno al auténtico proceder delictivo que no es sino mostrar a otra menor cómo debía apartar sus braguitas para enseñarle los genitales.

Así pues, los actos del acusado fueron los que se describen, porque así resulta de la prueba y del mismo principio acusatorio, y presumir o intuir sin sustento probatorio alguno que ello formaba parte de un plan del autor que incluía necesariamente actos físicossobrelas menores atentaría palmariamente a la presunción de inocencia, no vencida en este punto por ningún medio de prueba valorable. Ello nos impide valorar los hechos como abusos sexuales -ya consumados, ya en tentativa-, al no poder adentrarnos en la psique del autor -que niega incluso los hechos- con lo que no pasarían de puras especulaciones, pues en esta línea de razonamiento es también posible, con idéntico rango de probabilidad, que el acusado tan sólo pretendiera ver los genitales de las menores o que éstas los mostraran y que ese fuera su único propósito, sin la idea preconcebida de ir mas allá en su conducta.

QUINTO.- Y aún hemos de añadir otro motivo para descartar la existencia de auténticos abusos sexuales, siguiendo la senda marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia 490/2015, de 25 de Mayo , en la que puede leerse: 'El delito de atentado a la indemnidad sexual de un menor del Art. 183.1º CP , que es el aplicado, está sancionado, aun en supuestos de ausencia de violencia, intimidación o acceso carnal, con una pena de especial gravedad, de dos a seis años de prisión, que debe ser impuesta en su mitad superior[en los supuestos del apartado 4]. En consecuencia, calificar con carácter general un beso fugaz en los labios, en este caso de un abuelo a su nieta, como atentado a la indemnidad sexual, determina una sanción mínima de cuatro años de prisión, manifiestamente desproporcionada para dicha conducta, por lo que ha de inferirse que el tipo sanciona comportamientos de mayor entidad.

Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal.

Deberán, en consecuencia, valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes, por lo que en el supuesto actual los besos en los labios del abuelo a su nieta pueden ser calificados, dada su naturaleza y el malestar que generaban a la menor que debió ser percibido por el acusado, como falta de vejación injusta, que se encontraba prescrita en el momento de formulación de la denuncia, pero no como delito continuado del Art. 183.1º'.

En fecha mas reciente, la sentencia de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo 547/2016, de 22 de Junio , referida a un profesor de música que tocó en varias ocasiones los gluteos y genitales de dos alumnas menores por encima de la ropa, parte de que 'hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el 'eje definidor de cualquier decisión judicial' - SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas-. La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos -Tratado de Lisboa-, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico -L.O. 1/2008 -', a lo que añade que 'directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos', por lo que sustituye la calificación de abusos sexuales por una falta de vejaciones injustas que 'sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena', para concluir invocando el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuando dice en su párrafo 3º que 'La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción', 'desproporción que sí se aprecia en la pena impuesta en la instancia al recurrente, dos penas de cinco años de prisión cada una'.

SEXTO.- Hemos descartado la tipicidad de los hechos como abusos sexuales sobre menores de 13 años, pero también hemos sostenido que dichos actos existieron, que tenían una componente sexual desde la óptica del acusado y que, de algún modo, afectaron a las víctimas, hechos que además, atendida la corta edad de dichas menores, afectaron de algún modo a su área sexual y condicionan su indemnidad y su posterior desarrollo, todo lo cual nos permite ya extraer una doble conclusión, pues de una parte estamos ante hechos que atentaron contra la libertad e indemnizad sexual de las menores, al implicarlas en comportamientos inadecuados para su edad, difíciles de encajar en el normal desarrollo evolutivo de las niñas, y de otra es evidente que tales actos rebasan la liviandad que puede predicarse de las vejaciones injustas, en aquella época sancionadas como falta y hoy atípicas.

La Sala se ha planteado ciertamente que los hechos pudieran tener relevancia como delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , delito en el que nuestra Jurisprudencia (valga, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo 968/2009, de 21 de Octubre ), destaca que el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, esto es, un conglomerado de intereses y valores que se despliegan en la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad; no se trata ya del pudor o buenas costumbres, sino de proteger a los menores de descargas cognitivas que evolutivamente no pueden asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal.

Pero estimamos que no es la calificación mas acertada para encuadrar los hechos probados; y ello porque, si atendemos al tenor literal del artículo 185 del Código Penal , y aunque tanto se refiere a 'ejecutar' como a 'hacer ejecutar a otro', la conducta típica consiste en hacer que menores o incapaces presencien actos de exhibición obscena de terceros, por ser ese visionado, en un momento de su evolución que no permite analizarlo e interiorizarlo de forma adecuada, el que puede perturbar su desarrollo en el área sexual, y resulta difícil encajar en ese tipo el supuesto en que se pretenda tan sólo que el menor exhiba sus órganos genitales para ser visionados por el autor, a modo de merovouyer,pues es obvio que lo que afecta negativamente a las menores no es contemplar sus propios órganos sexuales -lo que ocurrirá en múltiples situaciones cotidianas e incluso define una etapa del normal desarrollo-, ni siquiera ver los de otra menor -lo que también puede ser frecuente en condiciones de normalidad y naturalidad que incluso coadyuven al adecuado desarrollo-, sino el verse implicada en un acto con connotaciones sexuales -las entienda como tales o no el menor- en que sus órganos sexuales son contemplados por tercera persona, que satisface así su ánimo lascivo. Así lo viene interpretando la Jurisprudencia, cuando recuerda ( sentencia del Tribunal Supremo 697/2006, de 26 de junio , que a su vez cita la nº 1696/2003) que 'los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar 'ante' menores o incapaces'. Claro está que conforme a esa doctrina, cabría plantearse si el acusado cometió un delito de exhibicionismo cuando dejó a la vista los genitales de la pequeña Clemencia ante su prima Adelina , pero sin necesidad de adentrarnos en complejos debates sobre el concurso con los dos delitos que luego apreciaremos, no sólo entendemos que el propósito del acusado no es tal acto de exhibición ante una menor sino torcer la voluntad de ésta -aun a costa de involucrar a la pequeña- para que acabe accediendo a mostrarle sus genitales, sino que además ello integraría una condena por un tercer delito del que nadie acusa, siendo dos exclusivamente las infracciones que se imputan al acusado.

Por ello el tribunal concluye que los hechos que se han estimado probados constituyen, en realidad, un delito de corrupción de menores, en el sentido tipificado por el artículo 189.4 de nuestro Código Penal -vigente a fecha de los hechos-:El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste. Es a nuestro juicio la calificación que mejor encaja con la conducta y fines del acusado, que decide satisfacer su pulsión sexual de contemplar los genitales de unas menores aún a costa de involucrar a éstas en unos hechos que, por su corta edad, no podrán entender ni asumir, rompiendo así el normal desarrollo de su personalidad en ese área sexual, lo que tanto ocurrirá si las menores interpretan esos comportamientos sexualizados -su propia exhibición y contemplación por terceros- como naturales y adecuados (normalizando así una conducta que no lo es), como si las menores lo valoraran como algo negativo (en cuyo casi habrán sido obligadas a participar involuntariamente en la satisfacción sexual de un adulto, con toda la carga emocional inadecuada que ello supone).

Si repasamos el informe del EICAS, advertimos que Adelina experimentó cambios importantes tras el hecho, mostrándose alerta y con cierto miedo ante celebraciones familiares (contexto en el que se produjeron los hechos) por el recuerdo de lo sucedido, con pensamientos recurrentes e incluso sentimiento de vergüenza ante lo ocurrido (lo exteriorizó en su exploración judicial, llegando a decir que creía que su padre le iba a regañar por lo ocurrido, pero que luego la perdonó porque fue una sola vez), mostrando rechazo al contacto físico con varones con los que hasta entonces mantenía una relación cordial e incluso esquivando manifestaciones afectivas o conductas de higiene por parte de esos familiares varones, amén de reacciones de miedo ante personas de características físicas similares al acusado, viviendo con angustia, irascibilidad y ansiedad lo ocurrido. Es evidente que se ha visto afectado el desarrollo de su personalidad, al menos en esa esfera afectiva y sexual, polarizándolo en los varones por ser ese el sexo del agresor, y ello es debido sin duda a la conducta desplegada por el acusado al requerirle de forma insistente que le mostrara sus genitales e incluso obligándola a presenciar cómo escenificaba sobre una prima menor lo que pretendía de ella.

También Clemencia manifestó algunos cambios en su comportamiento tras los hechos, mostrándose mas asustadiza, reclamando protección de sus padres, lo que se agudizaba si acudía a alguna celebración familiar pues no quería ver al 'niño gordo', polarizando ese miedo en varones de características similares al agresor e incluso rechazando el contacto con otros varones, y por mas que con el paso del tiempo y la ayuda adecuada fue normalizando todo lo sucedido, no puede negarse que afectara al normal desarrollo de su personalidad en ese área sexual, por mas que haya podido reconducirse posteriormente.

La Jurisprudencia sostiene ( sentencia del Tribunal Supremo 299/2016, de 11 de abril ) que el tipo analizado pretende 'proteger a quienes no han alcanzado el pleno desarrollo de su personalidad, bien por razones de edad o por padecer alguna deficiencia, y por ello carecen de la madurez necesaria para decidir sobre la orientación de su vida sexual, de ahí que sea independiente que haya mediado o no su consentimiento', y añade que 'lo relevante es que los actos de contenido sexual, realizados por quien no ha culminado su proceso de maduración, tengan entidad suficiente para perjudicar la evolución o desarrollo de la personalidad en formación. Desde la perspectiva de su indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrados en un contexto sexual, y de su dignidad, se pretende proteger a menores y discapaces de prácticas que, por producidas en un momento incipiente de su maduración, son susceptibles de incidir nocivamente en la formación de su personalidad, no sólo en la esfera sexual, sino en general'. La conducta del acusado incide de lleno en el referido tipo, pues como hemos descrito sobradamente involucra a

ambas menores en actos de claras connotaciones sexuales, como es mostrar a un extraño sus órganos sexuales para satisfacer el ánimo lascivo de éste, actos que por su edad inmadura y vulnerable no pueden obviamente consentir, pero tampoco interpretar e interiorizar de forma adecuada, generándoles una desazón y sentimientos negativos que acaban perturbando su normal evolución, tratándose de actos que, por las circunstancias en que se desenvolvieron, evidencian su potencialidad para producir los efectos nocivos en la evolución y desarrollo personal del menor que el tipo exige, efectos que ya hemos constatado mas arriba.

Entendemos, finalmente, que el tipo en cuestión no exige una suerte de dolo específico de causar tal perjuicio a las menores, sino que basta con que se acepte involucrar al menor en ese contexto sexual inadecuado para su grado de desarrollo, destacándose que las niñas sobre las que actuó el acusado tenían derecho a no verse inmersas en una acción o escena de ese tipo sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad.

SÉPTIMO.- Tras una acusación por abusos sexuales, el tribunal acaba apreciando sendos delitos de corrupción de menores, lo que nos obliga a explicar que con ello no se infringe el principio acusatorio. El Tribunal Supremo, en su sentencia 449/2010, de 6 de mayo , con expresa cita de la sentencia 33/2003 del Tribunal Constitucional , parte de que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la sentencia del propio Tribunal Constitucional 12/1981 , viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio; y si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: 'la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación', y 'que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'; en definitiva dijimos, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación.

El propio Tribunal Supremo ha sostenido de forma reiterada que existe tal homogeneidad entre los delitos de abuso sexual y los de exhibicionismo (vid. Sentencia 697/2006, de 26 de junio ), sin que esa diferente calificación jurídica implique vulneración del principio acusatorio, cuando los hechos objeto de acusación y en los que se sustenta la condena por el delito de exhibicionismo son los mismos, es decir identidad en el hecho punible, del que ha podido defenderse, sin restricción alguna, el acusado, tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo. Tal doctrina es plenamente trasladable al delito de corrupción de menores, que comparte así mismo título y bien jurídico protegido con los dos delitos mencionados y cuyos elementos constitutivos estaban ya en los escritos de acusación.

OCTAVO.- De los delitos que hasta aquí hemos definido ha de responder como autor el acusado Benito , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fue él quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, las conductas señaladas respecto de ambas menores y que han quedado ampliamente descritas más arriba. La defensa, en su informe, llegó a sostener que mas que la realidad de los hechos debía cuestionarse la autoría, pero lo cierto es que respecto de este extremo no cabe ninguna duda al Tribunal. La menor Adelina refirió lo ocurrido a su madre justo en el momento en que el acusado, que la llevaba en brazos, se la entregaba, y lo hizo refiriéndose claramente aéstecomo el pesado que le había insistido en que le mostrara elchochete, extremo que por cierto ha confirmado el propio acusado al admitir que escuchó cómo la niña se lo decía a su madre, al punto de que dice que se acercó instantes después para tratar de aclarar la afirmación de la menor, extremo que niega Carmen pero que en todo caso es irrelevante, pues lo importante ahora es que claramente la menor estaba identificando desde el primer momento a Benito como el autor de esos comportamientos, respecto del cual por cierto llegó a describir la ropa que vestía en el momento de los hechos -coincidente con la admitida por el acusado-, todo lo cual además se ve corroborado por la otra menor, Clemencia , cuando describe al que le retiró las bragas comomás gordoque su propio padre, algo que el tribunal pudo apreciar en el plenario, amén de que la propia Adelina identificaba al autor de ambos hechos como una misma persona.

NOVENO.- Es palmario que no concurre la circunstancia agravante de reincidencia que postula la acusación particular. El artículo 22 del Código Penal afirma que 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza', lo que es acorde con la mayor reprochabilidad que supone que el acusado hubiere sido ya conminado por el Estado mediante una condena en firme antes de cometer el delito que se enjuicia, lo que aquí no ocurre pues la condena de que fue objeto el acusado ciertamente se refería a hechos de 2011 pero la sentencia no fue dictada hasta marzo de 2013, esto es, después de ocurridos los hoy enjuiciados.

DÉCIMO.- En trance ya de individualizar la pena correspondiente a los delitos definidos, el artículo 189.4 fija una pena de seis meses a un año de prisión; descartamos imponer la pena mínima considerando que los hechos fueron repetidos y con una intolerable insistencia respecto de Adelina , que tanto fue conminada a mostrar sus genitales como obligada a presenciar la exposición de los de su prima, todo ello en el contexto de una celebración familiar, lo que nos lleva a imponer un pena de diez meses de prisión, ligeramente por encima de la mitad superior pero muy próxima a esta, que entendemos como respuesta proporcional y adecuada a los hechos enjuiciados desde la óptica político criminal; y en cuanto a Clemencia , ciertamente los hechos fueron episódicos, pero su menor edad (los 4 años determinan un umbral agravatorio en otros delitos contra la libertad e indemnidad sexual) y el hecho de que tuvieran una componente física al apartar la ropa interior de la menor sin su consentimiento ni capacidad de reacción, nos llevan a fijar la pena en nueve meses de prisión, justamente la mitad de la extensión legalmente posible, ponderación que responde a la entidad de los hechos y las circunstancias del autor.

Procede así mismo imponer también, conforme al artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por ser penas de prisión inferiores a diez años.

Las acusaciones solicitan también la imposición de pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación ex artículos 48 y 57 del Código Penal ; ciertamente concurren los presupuestos a que se refiere el apartado 1 del segundo de los preceptos mencionados respecto a la gravedad de los hechos y la peligrosidad del acusado (entendida ésta como la objetiva que deriva propiamente de los hechos delictivos), por lo que deben, en consecuencia, imponerse las prohibiciones previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 48, que no son sino la prohibición a aproximarse o comunicar con las víctimas, fijándose en 500 metros la distancia mínima para el alejamiento, con una duración que, conforme al citado artículo 57, deberá ser de cinco años, el máximo permitido por la norma (la acusación particular había solicitado hasta diez, conforme a su calificación de abusos sexuales) atendida la corta edad de las víctimas para así procurar su protección durante las siguientes etapas madurativas, al tiempo que se cumplen los fines que se propuso la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, para hacer eficaces tales penas accesorias en cuanto compatibles con las de prisión.

Por último, entre las consecuencias del delito debe incluirse también la medida de libertad vigilada, solicitada por las acusaciones y medida cuya imposición es inexcusable atendido el tenor del artículo 192.1 del Código Penal , y que, considerando que se condena al acusado por dos delitos menos graves, debe fijarse su duración como medida única en cinco años, el máximo legal por las mismas razones expuestas para el alejamiento y la elevada peligrosidad del acusado que, pese a haberse descartado la reincidencia por razones técnicas, ha sido ya condenado por otro delito de abusos sexuales, peligrosidad que debe ser interpretada como alta probabilidad de comisión de nuevos delitos, todo ello sin perjuicio del concreto contenido que se de a esa libertad vigilada cuando llegue el momento oportuno.

DECIMOPRIMERO.- Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción, extremo que ni siquiera fue objeto de especial debate en el juicio.

No es fácil cuantificar la indemnización de los daños morales ocasionados a las dos menores, cuya procedencia sin embargo queda fuera de toda duda pues es innegable que el comportamiento enjuiciado del acusado para con ella produce, amén de esa desazón e incluso miedo que ya hemos descrito, sentimiento de desconfianza y, sobre todo, una perturbación de su normal desarrollo evolutivo, especialmente si se tienen en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar en que tales hechos se produjeron; siendo así un hecho innegable la concurrencia de tales daños, consecuencia natural de los delitos que se sancionan ( STS de 2 de marzo de 1994 : el daño moral 'es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas'), resulta como decimos mucho más difícil su concreción en un quantum indemnizatorio pues, a diferencia de los menoscabos corporales, no existen referentes objetivos para su evaluación, lo que nos lleva a hacer una apreciación global de la trascendencia de los actos y su repercusión en las circunstancias personales de las víctimas, atendiendo a su corta edad y a la incapacidad natural para captar entonces la dimensión de lo ocurrido, todo lo cual se debe conjugar con el dato también informado por el EICAS de que un año despues, afortunadamente, las menores no presentaban ya sintomatología o alteraciones relevantes que hicieran precisa una intervención profesional, todo lo cual nos lleva a estimar como justa compensación, que no reparación en sentido propio, la cantidad de 2.000 euros para cada una de las menores.

DECIMOSEGUNDO.- El responsable de un delito está obligado a abonar las costas del juicio, tal como establece el artículo 123 del Código Penal . Tal condena deberá además incluir las de la acusación particular, cuya actuación, conforme a los criterios jurisprudenciales asentados al respecto, no puede tildarse de superflua, inútil ni heterogénea, al punto de haber prosperado alguna de sus pretensiones, como la mayor extensión del alejamiento.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a D. Benito , como autor penalmente responsable de dos delitos de corrupción de menores, ya definidos y circunstanciados, a SENDAS PENAS DE DIEZ MESES y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, yprohibición de aproximarsea menos de 500 metros a las víctimas Adelina y Clemencia o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Así mismo, se condena al acusado Benito a que cumpla la medida delibertad vigiladapor un tiempo deCINCO AÑOSuna vez extinguidas las penas de prisión impuestas y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 y concordantes del Código Penal .

Le condenamos, por último, al pago de lascostasdel presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a queindemnicea las menores Adelina y Clemencia , por medio de sus representantes legales, en la cantidad dedos mil euros cada una de ellas, cantidades que devengarán los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de detención y, en su caso, prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a prep arar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.