Sentencia Penal Nº 521/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1204/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00521/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

Equipo/usuario: PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2004 0504009

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001204 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000118 /2014

RECURRENTE: ABOGADO DEL ESTADO, Leonardo , Melchor , RCS AGREFI SA

Procurador/a: , ELENA MARIA ARRATE MELENDREZ , LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE , ELENA MARIA ARRATE MELENDREZ

Abogado/a: , PEDRO LUIS MARTÍNEZ RUIZ , JUAN CARLOS MONCLUS FRAGA , PEDRO LUIS MARTÍNEZ RUIZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 118 de 2014 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, Rollo nº 1204 de 2016, seguidas por delito de defraudación fiscal contra Leonardo con D.N.I. NUM000 , nacido en Gijón (Asturias) el día NUM001 de 1955 hijo de Victorino y de Berta y domiciliado en San Lorenzo del Escorial (Madrid) sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Arrate Meléndez y defendido por el Letrado Sr. Martínez Ruiz y contra Melchor con D.N.I. NUM002 nacido en Madrid el día NUM003 de 1947 hijo de Luis Pablo y de Elisa y domiciliado en Zaragoza sin antecedentes penales representado por el Procurador Sr. Ortega Alcubierre y asistido por el Letrado Sr. Monclus Fraga y como responsable civil Agrefi S.A. representada por la Procuradora Sra. Arrate Meléndez y asistida por el Letrado Sr. Martínez Ruiz. Siendo parte acusadora el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En los citados autos recayó sentencia con fecha 20 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO : 'FALLO:Que debo condenar y condeno a Melchor y a Leonardo como responsables en concepto de autores de un delito fiscal, por el impuesto de sociedades del 2001, previsto y penado en el art. 305.1 del Código penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del número 6 del art 21 del Código Penal actualmente vigente, a las penas,a cadauno, deTRES MESES DE PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,MULTA DE 201.106'95 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad (un día de privación de libertad por cada 13.407'13 euros o fracción inferior de multa no satisfecha) yPÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR TIEMPO DE NUEVE MESES.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en la cantidad de 804.427'83 euros más los intereses legales del art 457 LECivil . Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de AGREFI S.A. en este pago.

Cada uno ( Melchor y Leonardo ) deberá abonar una cuarta parte de las costas públicas y de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Y debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Melchor y a Leonardo del otro delito fiscal, por el impuesto sobre el valor añadido del año 2001, del que han sido acusados, declarando de oficio la mitad de las costas públicas y de la acusación particular causadas'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Primero.- Ha quedado acreditado y así se declara que en Escritura Pública de 1 de octubre de 1987, inscrita en el Registro Mercantil el 13-10-1987, se constituyó la sociedad Agrefi S.A. con un capital social de 5 millones de pesetas, siendo su objeto social la adquisición, venta y arrendamiento de inmuebles, construcción de edificios, venta y arrendamiento de inmuebles, construcción de edificios, operaciones de urbanización, obras en general y otras operaciones o industrias relacionadas.

Las acciones que constituían el capital social fueron suscritas por Melchor (40%), un hermano suyo (40% partes) y cuatro personas de otra familia (el 20% restante, en distinta proporción entre ellos), nombrándose administrador general único de la mercantil a Melchor .

En 1992 se amplió el capital social a 45 millones de pesetas, manteniendo cada socio la proporción anterior en el capital social.

SEGUNDO.- La sociedad no tenía actividad empresarial y era propietaria de dos inmuebles, sitos en los números NUM004 - NUM005 y NUM006 de la CALLE000 de Zaragoza, que constituían todo su activo y que había adquirido entre 1987 y 1989.

En las cuentas anuales del ejercicio 2000 el inmovilizado material de la sociedad está valorado en 60.330.074 ptas; en las cuentas anuales del ejercicio 1999 el inmovilizado material se valora en 59.175.851 ptas.

TERCERO.- En un momento determinado, como el valor de los inmuebles había subido y ellos no iban a construir, administrador y socios de Agrefi S.A decidieron vender los inmuebles, ofreciéndolos a promotores inmobiliarios por unos 500 o 560 millones de pesetas, si bien no llegó a cuajar ninguna operación.

Melchor acudió después a un intermediario para que le buscara posibles compradores. Se bajó el precio que se solicitaba y se optó por la venta de las participaciones sociales de la mercantil porque les salía a los socios mejor fiscalmente que si vendían solo los inmuebles.

Cámara Urbana y Rústica S.L. sociedad intermediaria en venta de inmuebles, conoció la operación y la ofreció a varios promotores, manifestando Construcciones Marbena S.L. interés, lo que él trasladó a la parte vendedora.

Melchor aportó documentación de los inmuebles, no de la sociedad Agrefi S.A., y se hizo una reunión en el despacho de Cámara Urbana entre Melchor por la parte vendedora y Roberto por la parte compradora para negocia la venta de los inmuebles. El precio de venta de los inmuebles se fijó por Melchor , por la parte vendedora, y Roberto , por la compradora.

Cámara Urbana cobró la correspondiente comisión por su intermediación en la venta de los inmuebles, expidiendo una factura por el concepto 'intervención venta solar c/ CALLE000 ' a Construcciones Marbena S.A. por importe de 8 millones de pesetas más iva.

CUARTO.- Como Construcciones Marbena S.L. no estaba interesada en la compra de la sociedad sino sólo de los inmuebles y para eludir responsabilidades fiscales, Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo cerrado la venta de los inmuebles a Construcciones Marbena S.L. y sabiendo que ésta iba a pagar el precio estipulado y, en consecuencia, tanto él como los otros socios de Agrefi S.A. iban a cobrar de esa cantidad, aceptó vender la sociedad al testaferro Leonardo , y por éste a Hodges & Long Bow Consulting S.L., en la que figuraba Leonardo como administrador, sin que haya quedado acreditado quién buscó a esta persona y sociedad pantalla.

QUINTO.- Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó figurar en la operación con la intención de beneficiarse económicamente porque no pensaba ingresar el IVA recibido y tampoco iba a liquidar el impuesto de sociedades correspondiente a la operación.

Leonardo no intervino en la fijación del precio de los inmuebles ni de las acciones, limitándose a intermediar en la operación figurando como adquirente, a través de una mercantil, de las acciones de Agrefi S.A. y figurando en una cuenta a la que llegó el dinero de Marbena S.L. y desde la que se pagó, con ese dinero de Marbena S.L., a los socios de Agrefi S.A.

SEXTO.- Para llevar a cabo esta operación se realizaron las siguientes actuaciones:

A)En primer lugar, Leonardo abrió una cuenta en Banesto-Oficina de Empresas a nombre de Agrefi S.A., número NUM007 , en la que él figuraba como autorizado pese a no tener todavía ninguna representación de la sociedad. La razón de abrir esta cuenta específica era para hacer a través de ella los traspasos de dinero desde Construcciones Marbena S.L. a las familias Melchor y Pio , tanto para pagar los créditos que mantenían con Agrefi S.A como el precio de las acciones en la misma.

Así, abierta la cuenta con un saldo de 0 euros, los primeros apuntes en ella fueron los cheques bancarios que se cargaron contra la misma para pago de los créditos de los anteriores socios con Agrefi S.A: 15.392.307 ptas en total.

A continuación se ingresaron dos cheques por importe total de 545.200.000 ptas (los dos cheques bancarios, también de Banesto-oficina de Empresas, con los que Construcciones Marbena S.L. pagaba los inmuebles e IVA).

El siguiente cargo, todos de fecha 15 de febrero, fue una transferencia de 445 millones de pesetas a favor de Hodges Lonbow Consulting S.L., a una cuenta abierta también en la misma sucursal de Banesto, cuenta número NUM007 , que tenía un saldo 0 en fecha 15-2-2001.

En la cuenta citada de Hodges, estando con un saldo de 0 euros, se cargaron primero los cheques bancarios de Banesto- Oficina de empresas emitidos el mismo 15 de febrero con los que se pagaron las acciones de Agrefi S.A y a continuación se abonó en la cuenta, el mismo día 15 de febrero, una transferencia de Agrefi S.A. de 445.000.000 ptas, habiendo firmado la orden de transferencia Leonardo . Folio 204 y 192.

B) En segundo lugar, se firmaron Escrituras notariales consecutivas para realizar la operación, todas ante el Notario José Luis de Miguel Fernández, el día 15 de febrero de 2011, de la siguiente forma:

Con nº de protocolo 635, Escritura en la que Melchor , Pio , Ruperto y Inés , en nombre propio y en representación de los otros socios Jose Ángel y Juan Pablo , vendieron la totalidad de las acciones de Agrefi S.A. a la sociedad Hodges & Longbow Consulting S.L., representada ésta en el acto por Leonardo , administrador único de la misma, por un precio de 442.607.691 ptas (equivalente a 2.660.125'79 euros).

Los cheques con los que se pagaban las acciones estaban fechados el 15-2-2001, eran cheques bancarios de Banesto- Oficina de empresas y en ese momento el saldo de la cuenta de la pretendida compradora era de 0 euros.

Con nº de protocolo NUM008 , Escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales, en la que comparecía Leonardo , actuando como administrador único de Agrefi S.A. y elevaba a público el acuerdo de cese de Melchor como administrador de Agrefi S.A y nombramiento como nuevo administrador único por un período de 5 años a Leonardo . Se acompañaba certificación de la misma fecha para acreditar que se había celebrado Junta General y Extraordinaria de accionistas en la Notaría, firmando Melchor la certificación de los acuerdos de Junta como administrador saliente.

Con nº de protocolo NUM009 , Escritura de compraventa en virtud de la cual Agrefi S.A., representada en el acto por Leonardo como administrador único de la misma, vendía a Construcciones Marbena S.L., representada ésta por Roberto como administrador solidario, la casa de la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 , que en ese momento era solar, y la casa de la CALLE000 nº NUM006 por un precio de 470.000.000 de pesetas (equivalente a 2.824.756'89 euros), que la compradora pagaba mediante cheque bancario del Banco Español de Crédito-oficina de empresas de 15-2-2001 8cheque nº NUM010 ).

Se especificaba en el documento público que el inmueble iba a ser objeto de demolición para una promoción urbanística, por lo que la operación estaba sujeta al IVA, que el devengado de de 75.200.000 pesetas (equivalente a 451.961'10 euros) y que la parte vendedora había recibido ya este importe, obligándose a ingresarlo en la oficina liquidadora que correspondía en período hábil. Se unía testimonio del cheque por el que se pagaba el IVA, cheque bancario del Banco Español de Crédito-Oficina de empresas de 15-2-2001 (cheque nº NUM011 ).

Los dos cheques bancarios con los que Construcciones Marbena S.L. pagaba los inmuebles e IVA (cheque nº NUM010 y el cheque nº NUM011 ) fueron ingresados en la cuenta corriente de Agrefi S.A que se acababa de abrir por Leonardo .

SEPTIMO.- Para dificultar una posible investigación tributaria, Leonardo cambió el domicilio social de Agrefi S.A a San Sebastián en marzo de 2001.

El nuevo domicilio correspondía a un centro de negocios, manteniendo Agrefi S.A. de marzo de 2001 a abril 2002 un contrato de domiciliación por el que únicamente se le ofrecía servicio de domiciliación y recogido de correo, siendo los contactos que allí tenían de la empresa un teléfono de Madrid y un apartado de correos de San Lorenzo de El Escorial.

Pese a ello, el servicio de correos daba como desconocida a la sociedad en ese domicilio.

Agrefi S.A. no ha tenido nunca actividad en Guipúzcoa ni se dio de alta en IAE en Guipúzcoa.

OCTAVO.- La AEAT inició comprobaciones tributarias en julio de 2002, resultando difícil la notificación personal al administrador y a la mercantil en el domicilio social, no consiguiéndose hasta la notificación a Leonardo en Manzanares del Real (Madrid) el 13 de mayo de 2003.

La notificación se hizo a través del BOA de 16-10-2002.

NOVENO.- Pese a haber recibido el cheque con el importe del IVA devengado por la operación, Leonardo no realizó ninguna declaración del IVA del primer trimestre de 2001 ni ingresó dicha cantidad en Hacienda, disponiendo de ese dinero en su propio beneficio.

De la misma forma, tampoco declaró la operación en el impuesto de Sociedades del ejercicio 2001.

Así, no realizó declaraciones fiscales del ejercicio 2001 ante la AEAT del impuesto de sociedades ni de IVA por Agrefi S.A. y sí realizó declaraciones fiscales ante la Hacienda Foral de Guipúzcoa con el siguiente contenido:

Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001: Primero presentó una declaración del impuesto de sociedades negativa el 25-7- 2001 y luego presentó otra declaración el 19 de mayo de 2003, en la que resulta un importe a ingresar de 406.525'43 euros al declarar como resultado contable del ejercicio 1.007.115'32 euros y una base imponible de 1.250.929'55 euros. A la vez que presentaba la declaración acompañaba justificante de ingreso de 150.253'03 euros efectuado el 25-4-2003 y solicitaba un aplazamiento de la deuda alegando dificultades transitorias de tesorería.

Posteriormente hizo otros ingresos, siendo el total pagado en concepto de impuesto, intereses o recargo de 300.508'03 euros.

Impuesto IVA del ejercicio 2001: No presentó declaración de IVA del 1º trimestre de 2001 y sí de los trimestres 2º, 3º y 4º, en las que sólo declaraba movimientos en el 2º y 3º trimestre, siendo el resultado del 2º trimestre una cantidad a pagar de 15.071'58 euros y el resultado del 3º trimestre una cantidad a pagar de 509.132'23 euros. En la declaración modelo 390 sólo reflejaba la suma de las cantidades de las declaraciones IVA del 2º y 3Trimestre.

Las declaraciones se presentaron fuera de plazo, el 4-2-2002, junto a un escrito en el que aludía a una imposibilidad de pago por falta de liquidez y solicitaba un aplazamiento. Se pagaron 10.000.000 ptas el 20-6-2002 y a partir de febrero de 2003 otras cantidades, siendo el total pagado de 198.100 euros (impuesto, intereses o recargo).

DECIMO.- Estimando el valor de los inmuebles por el valor contable, con los ajustes correspondientes, la base imponible del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2001 había sido de 384.558.654 ptas, por lo que la cuota líquida resultante a ingresar era de 133.845.529 ptas (804.427'83 euros), que Agrefi S.A. no ingresó ni declaró.

De la misma forma, si se estima que Agrefi S.A. venía obligada a tributar por IVA, la declaración del IVA devengado en la operación hubiera supuesto una cuota a ingresar de 74.155.669 ptas (al existir un IVA soportado deducible que suponía 44.331 ptas a compensar), lo que equivale a 445.684'55 euros, que no se declaró'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Leonardo y la de Melchor así como el Abogado del Estado y, admitido en ambos efectos, se dio traslado solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Magistrado don MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Juez de lo Penal Número Uno de Zaragoza con fecha 20 de Junio de 2016 se alza, en primer lugar, la representación legal de Leonardo en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por

1º.- Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba

2º.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

Conforme a las pruebas practicadas y aportadas a la causa la cuota del impuesto de Sociedades se fija en la resolución ahora sometida a censura en 804.427€ devengándose dicho impuesto a los seis meses de la conclusión del periodo impositivo que seria en el mes de Julio de 2002 debiendo hacer la declaración en un plazo máximo de 25 días a partir de dicho plazo.

Es cierto que se realizó un cambio de domicilio social de Zaragoza a Guipúzcoa por escritura pública de 28 de marzo de 2001 que consistía en un Centro de negocios en el que solo recogía correos no ejerciéndose allí ningún tipo de actividad y el contacto con la empresa era un teléfono de Madrid con un apartado de correos de El Escorial. Dicha sociedad resultaba desconocida en la dirección facilitada y no se dio de alta IAE ni ha tenido actividad mercantil en Guipúzcoa.

Por otra parte dicho cambio de domicilio no fue notificado a la Agencia Tributaria Estatal por lo que considera la Juez 'a quo', con acierto, que el domicilio social seguía siendo el de Zaragoza.

También es cierto que el apelante presentó en la Hacienda Foral Vasca una declaración en la que resultaba una cuota a devolver de 26'67 € y que en el año 2003 presentó una declaración complementaria en la que la cantidad a pagar era de 406.525,43 € pero dicha declaración, además de no corresponderse con la realidad pues la cantidad realmente a pagar sería la de 804.427'83 €, se hizo en la Hacienda de Guipúzcoa mucho después de que la AEAT incoase la investigación de los hechos aquí enjuiciados por lo que la Juez 'a quo' llega a la conclusión acertada de que no es posible apreciar la pretendida regularización tributaria prevista en el artículo 305.4 del Código Penal .

TERCERO.-Otro motivo del recurso lo constituye la falta de motivación en cuanto a la falta de competencia de los Juzgados de Zaragoza para entender de la presente causa al tener la sociedad el domicilio fiscal y social en Guipúzcoa y, así mismo, que sería la Junta Arbitral la que debería haber resuelto sobre las discrepancias entre Administraciones que puedan producirse en cuanto al domicilio de los contribuyentes.

Carece totalmente de razón el apelante en este extremo.

Es preciso recordar ahora que el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE , integrado por el art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo. Si a la falta de motivación se añadiera la imposibilidad de su reparación por vía jurisdiccional ordinaria, podría producirse una indefensión material y, en consecuencia, una vulneración del art. 24.1 CE ( STC 191/1995, de 18 de diciembre y STS 480/2002 de 15 de marzo ).

Como se ha reiterado, en la doctrina del Tribunal Supremo, la motivación ha de abarcar no solo la fundamentación del relato fáctico y la subsunción de los hechos en el tipo penal, sino también y de manera relevante la de sus consecuencias punitivas y civiles que aunque puede ser breve ha de ser lo suficientemente explícita para conocer los criterios jurídicos esenciales de la decisión (entre muchas SSTC 8/2001 de 13 de enero y 13/2001 de 29 de enero y STS 2548/2002, de 2 de enero .)

CUARTO.-Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que la Juez motiva más que suficiente las cuestiones planteadas por el recurrente en el fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia para llegar a la conclusión, a través del análisis de las pruebas practicadas, de que el cambio de domicilio social llevado a cabo fue una maniobra totalmente torticera y fraudulenta que tenía como único fin evitar que se descubriesen las conductas ilícitas cometidas por los acusados y que la jurisdicción penal es competente y tiene preferencia absoluta para resolver las cuestiones civiles, penales y administrativas derivadas de hechos punibles con lo que la Junta Arbitral en nada tiene que intervenir ni decidir en la presente causa.

QUINTO.-Alega también el apelante quebrantamiento de los Principios de Presunción de Inocencia e In dubio pro Reo.

Al igual que los anteriores motivos también este debe perecer y ello porque el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 )». Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 7 de octubre de 2002 )

Por otra parte sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( s.TC. 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

La Sala asume la valoración probatoria que efectúa el Tribunal sentenciador.

En cuanto a la supuesta infracción del principio 'In dubio pro Reo' baste decir que el motivo padece una total orfandad argumental y se agota en su propia denuncia.

Dicho principio, según reiterada doctrina, hay que entenderlo como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

El principio «in dubio pro reo» tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ni la Juez 'a quo' ni ahora esta Sala tiene la menor duda acerca de la participación del apelante en los hechos ni de su culpabilidad.

SEXTO.-Finalmente y en cuanto a la cuantía de la multa no solo no ha habido error alguno sino que la Juez 'a quo' ha considerado de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y muy benevolentemente ha decidido rebajar las penas previstas en el Código Penal para el delito cometido en dos grados atemperando en el mismo sentido la multa a imponer sin que tenga que tener en cuenta las cantidades entregadas a la Hacienda Foral Vasca pues dicha entrega no se efectuó de buena fe, ya que el cambio de domicilio se llevó a cabo de una manera torticera y fraudulenta y, además las cantidades entregadas a la Hacienda Vasca se realizaron cuando ya la AEAT había iniciado la investigación por falta de pago.

SEPTIMO.-Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Leonardo y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

OCTAVO.-Interpone también recurso de apelación la representación procesal de Melchor alegando como primero motivo la falta de competencia de los Juzgados de Zaragoza para entender de la presente causa al estar la sociedad domiciliada y sometida tributariamente en Guipúzcoa.

Esta cuestión ha sido resuelta con acierto por la Juez 'a quo' en el fundamento, primero de la resolución ahora sometida a censura en el sentido de carecer totalmente de razón el apelante y en el mismo sentido nos hemos pronunciado al resolver el recurso interpuesto por la representación procesal de Leonardo .

Como ya se ha dicho el motivo no puede prosperar por las razones ya expuesta que en definitiva se resumen en que se procedió a trasladar el domicilio social de la entidad AGREFI S.A. a Guipúzcoa sin notificar por ningún medio dicho traslado a la AEAT a los solos efectos de eludir el pago de sus obligaciones tributarias ante tal Organismo pues el traslado se limitó a ubicar la sociedad en un Centro de de negocios en el que solamente se recogía el correo y los contactos consistían en un numero de teléfono de Madrid y un apartado de correos del El Escorial de manera que la Agencia Estatal Tributaria no pudo en ningún momento ponerse en contacto con la mencionada Sociedad teniendo que recurrir finalmente a la notificación por edictos, lo que tiene plena validez, ante la imposibilidad de comunicarse con la Sociedad de otra manera.

Por otra parte AGREFI S.A. no realizó ninguna actividad mercantil ni de gestión o dirección de negocios en Guipúzcoa.

En definitiva los razonamientos puestos de manifiesto por la Juez 'a quo' al resolver dicha cuestión son perfectamente ajustados a Derecho y a ellos nos remitimos sin que sea preciso mayores disertaciones sobre la cuestión lo cual nos lleva a desestimar también la pretensión del recurrente de que se ha vulnerado el concierto económico con el País Vasco a este respecto.

NOVENO.-Otro motivo de queja lo constituye el que se debió acudir a la Junta Arbitral para que fuese dicha entidad la que dirimiese la controversia de quién debe ser el competente para entender del fondo del asunto en la presenta causa.

También esta cuestión ha sido resuelta certeramente por la Juez 'a quo' en el fundamento jurídico segundo de la resolución censurada y en este sentido nos hemos pronunciado al resolver el recurso interpuesto por Leonardo .

Por ello y para evitar repeticiones tediosas, nos remitimos a las argumentaciones anteriormente expuestas.

DECIMO.-Solicita así mismo el recurrente la nulidad, al amparo de lo establecido en el artículo 238 de la L.O.P.J , de lo actuado al no haber sido citada al presente proceso a la Diputación Foral de Guipúzcoa en calidad de responsable civil subsidiaria.

Establece le artículo 238 de la L O P J que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º.- Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º.- Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º.- Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5º.- Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Descendiendo al caso que nos ocupa dicha pretensión es rechazada con pleno acierto por la Juez 'a quo' dedicando el fundamento jurídico tercero a rechazar dicha pretensión que, sin duda sorprende ahora, se haya planteado en el momento procesal de la apelación cuando durante el larguísimo periodo de instrucción de la causa no se solicitó nada al respecto ni se ha formulado acusación alguna contra dicho organismo no solo por el ahora apelante sino por ninguna de las partes personadas.

Alega el recurrente que, en el caso de que resultase condenado, habría que descontar las cantidades ingresadas en la Diputación Foral. Sin embargo, y como luego de dirá, no procede ni la rebaja de las cantidades entregadas a la Hacienda Vasca ni la devolución de las cantidades entregadas a dicho Organismo.

No hay, por tanto, ni indefensión a ninguna parte ni motivo de nulidad alguno.

UNDECIMO.-Los siguientes motivos de queja se refieren a un supuesto error en la apreciación de las pruebas y a una también supuesta infracción de ley por aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal .

En cuanto al error en la apreciación de las pruebas esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la L.E.Cr dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo' en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia de ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que:

a) La prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada.

b) La carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia.

c) Dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración exhaustiva y paralela a la realizada por la Juez 'a quo'de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible por lo que el motivo debe ser estimado.

Hace referencia el apelante a la pericial practicada haciendo alusión a la pericial aportada de parte siendo oportuno destacar al respecto que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con diversos informes periciales y a este respecto cabe decir que, según reiterada Jurisprudencia, al existir dos informes periciales distintos y diferentes, que llegan a conclusiones diversas es de aplicación la doctrina jurisprudencial según la cual, al juzgador de instancia le corresponde apreciar más fiabilidad en unos dictámenes periciales que en otros, y en definitiva valorarlos, al gozar de una inmediación única e irrepetible con los medios probatorios.

El principio de libre convencimiento del juez sobre la base del acervo probatorio, procedimiento de juzgar que le libera del sometimiento a valoraciones tasadas normativamente preestablecidas, no supone el reconocimiento de una total discrecionalidad o arbitrariedad, sino que, al contrario, deberá proceder a la valoración conjunta de la prueba valiéndose de irreprochables criterios lógicos, recurriendo a las enseñanzas de decantada experiencia, y, cuando sean precisos, utilizando saberes científicos generalmente admitidos pudiendo optar por acoger uno de ellos en uso de las facultades que le confiere con exclusividad el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el supuesto aquí enjuiciado la Juez de instancia ha seguido la anterior doctrina y ha valorado libremente los diversos informes obrantes en la causa y ratificados en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y ha alzaprimado el emitido por los Inspectores de Hacienda.

DUODECIMO.-En cuanto a la infracción de ley cabe decir también que este debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr . Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

La Juez ' a quo', tras una breve exposición resumida de la naturaleza y características esenciales de la figura de la defraudación Fiscal se centra, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, en un análisis detallado y minucioso de la conducta de cada uno de los acusados para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para los ahora recurrentes como merecedores del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura y efectúa con acierto la subsunción de las respectivas conductas en el tipo aplicado.

DECIMOTERCERO.-A este respecto alega el apelante inaplicación indebida del artículo 305.4 del Código Penal que establece que....'Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias... '

Ocurre sin embargo que no es de aplicación dicho precepto pues como, ya se ha dicho antes, el obligado tributario en el caso que nos ocupa ni ha reconocido ni ha pagado la deuda tributaria con la Hacienda Estatal y los pagos que ha efectuado a la Hacienda Foral Vasca, aparte de improcedentes pues dicha entrega no se efectuó de buena fe, ya que el cambio de domicilio se llevó a cabo de una manera torticera y fraudulenta, se realizaron mucho después de que la AEAT iniciase el procedimiento de investigación por falta de pago.

En cuanto a la cuota tributaria, también cuestionada por el apelante en su recurso, baste decir que la Juez 'a quo' la determina en base a la pericial practicada en la dentro del marco de la libre valoración de la prueba a la que ya hemos hecho referencia, y mas concretamente, al tratar de las periciales contradictorias y la cual nos remitimos.

DECIMOCUARTO.-Debe ser también rechazada la pretensión del recurrente en el sentido de que se aplique la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5º del Código Penal de reparación del daño y ello porque sencillamente no ha habido reparación alguna ya que la AEAT no ha percibido nada de la cantidad que se adeuda siendo los pagos hechos a la Hacienda Vasca indebidos al no ser esta el verdadero acreedor.

DECIMOQUINTO.-En cuanto al aspecto indemnizatorio, que acarrea toda conducta penalmente relevante, las cantidades otorgadas por la Juez 'a quo' en la sentencia son correctas sin que puedan ser rebajadas de las mismas los pagos hechos a la Hacienda Vasca pues constituyen pagos indebidos y, por tanto, no pueden ahora deducirse de la indemnización otorgada por la Juez 'a quo' ni tampoco procede, como pretende el apelante, que se acuerde en la presente resolución la devolución de las cantidades ingresadas en la Hacienda Vasca.

Si el apelante considera que deben serle devueltos los pagos hechos a la Hacienda Vasca, deberá, en su caso, reclamar dicha devolución por la vía correspondiente y a través del ejercicio de las acciones pertinentes.

DECIMOSEXTO.-Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Melchor de y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

DECIMOSEPTIMO.-Queda por resolver el recurso interpuesto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el sentido de que procede la condena de los acusados como autores de un delito contra la Hacienda Pública tipificado en el artículo 305 del Código Penal en cuanto se refiere al impago del IVA debido.

Sostiene el apelante que la legislación reguladora en el momento de acaecimiento de los hechos que aquí se enjuician era la Ley 37/1992 de 28 de diciembre y que, en virtud de dicha norma, la transmisión de los inmuebles situados en la CALLE000 nº NUM005 y NUM006 de esta Ciudad mediante escritura publica de venta de fecha 15 de febrero de 2001 estaba sujeta al IVA que no se pago por parte de los acusados.

Sin embargo la Juez 'a quo', aún entendiendo que, conforme a dicha normativa, las sociedades mercantiles estaban consideradas en todo caso como empresarios y, por tanto, las transmisiones de bienes llevadas a cabo por las mismas estaban sujetas al IVA, también pone de relieve que la normativa actual, y más concretamente, el artículo 5 de la Ley 37/1992 ha sido modificado por la Ley 4/2008 de 23 de diciembre que establece que las sociedades mercantiles son empresarios salvo prueba en contrario aclarándose en la exposición de motivos de dicha Ley que esta excepción tiende a equiparar la legislación interna con la europea en la cual no toda sociedad mercantil es 'per se' empresario.

La Juez 'a quo' adapta con acierto el supuesto que nos ocupa a la legislación de la Comunidad Europea pues la normativa que estaba vigente en el año 2001 en esta materia es contraria a la Comunitaria citando expresamente sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la cual establece que, a efectos de aplicación del IVA determinadas sociedades realizan una actividad mercantil incluida dentro del ámbito de aplicación del IVA hecho que se produce cuando los bienes de dichas sociedades se dedican al ejercicio de una actividad empresarial o profesional siendo, en este caso, sujetos pasivos del IVA. Pero se pierde la condición de sujetos pasivos de dicho impuesto cuando esa actividad es inexistente.

En ese sentido se centra la Juez 'a quo' en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 11 de junio de 1991 referida a unos hechos casi iguales que los que ahora nos ocupan y en dicha resolución se llega a la conclusión de que la inactividad empresarial hace perder la condición de sujeto pasivo del IVA.

En consonancia con la doctrina expuesta en dicha sentencia (ratificada por otras muchas) la Juez 'a quo' también cita la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de nuestro País de fecha 28 de septiembre de 2005 que corrobora la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Sostiene el recurrente que las normas administrativas no tienen efectos retroactivos citando al efecto algunas sentencias del Tribunal Supremo.

Pero, aparte de que las normas administrativas aplicables en el caso que nos ocupa, como complementarias de una norma penal en blanco cual es el artículo 305 del Código Penal , están sometidas, al ser reconducidas a este orden penal, al Principio General del Derecho Penal de la retroactividad de las normas punitivas cuando benefician al reo, la resolución citada del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 28 de septiembre de 2005, y que refrenda la doctrina del Tribunal de Justicia Económico Europeo, se refiere a unos hechos casi idénticos a los que aquí nos ocupan y que también acaecieron en el año 2001.

DECIMOCTAVO.-Por último es preciso resaltar que la Juez 'a quo', para dictar una sentencia absolutoria por lo que respecta al impuesto del IVA y a fin de adaptar el supuesto que nos ocupa a la doctrina de la Comunidad Europea, se ha fundado en un informe elaborado por la AEAT obrante en la causa y que fue sometido en el plenario, como el resto de la prueba, a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad por lo que conviene traer a colación el criterio seguido por el Tribunal Constitucional a este respecto, y la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio y 189/2003, de 27 de octubre), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Esta doctrina rectificó la mantenida hasta entonces en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de «adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950,y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art.10.2 CE »( STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 9).

En este sentido el Tribunal Constitucional mantiene que en la «apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» ( STC 167/2002 , FJ 11).

Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Más recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias sentencias y últimamente en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , entendió que la intencionalidad del acusado al cometer el hecho por el que se le acusa, es una cuestión de hecho que no puede rectificarse en vía de recurso sin oír previamente a aquel.

DECIMONOVENO.-Por todo lo cual procede la desestimación integra del recurso interpuesto por las representaciones procesales de Leonardo , de Melchor y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QueDESESTIMANDOlos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Leonardo , de Melchor y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, confirmamos íntegramentela sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número U node Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 118 de 2014, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.