Sentencia Penal Nº 521/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1064/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-43-1-2011-0009219
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001064/2017-M -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000478/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE VALENCIA
JDO INSTRUCCION Nº 2 DE MASSAMAGRELL- P.A 20/14
SENTENCIA Nº 000521/2017
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
Dª ISABEL SIFRES SOLANES
===========================
En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 10/05/17,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero
000478/2016, por delito de apropiación indebida.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, FUNDACION MALUMAR PARA LA
PROTECCION DE ANIMALES ABANDONADOS, representado por el Procurador de los Tribunales
GONZALO SANCHO GASPAR y dirigido por el Letrado JUAN JOSE RISOTO SEGOVIA; y en calidad
de apelados, Africa representada por la Procuradora MARIA JESUS MARCO CUENCA y dirigida por el
Letrado JUAN LUIS COSTA ZUÑIGA y el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO
CASTELLANO RAUSELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Resulta probado y así se declara que la acusada Africa , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Presidenta de la 'Asociación Refugiocan', suscribió en Valencia en fecha 8 de octubre de 2009 un convenio de colaboración con la 'Fundación Malumar para la Protección de Animales Abandonados', que era representada en dicho acto por la Presidenta de su Patronato Constanza .

La 'Asociación Refugiocan', constituida el 30 de enero de 2007 e inscrita en el Registro de Asociaciones de Valencia, con domicilio en la calle Vicente Peris nº 1, Barrio Cuiper de la localidad de Foios (Valencia), gestionaba en esos momentos un refugio canino en la localidad de El Puig de Santa María (Valencia) perteneciente a la entidad Mancomunitat L#Horta Nord , que precisaba acometer determinadas obras de acondicionamiento. Y ello en virtud de un Convenio de Colaboración entre la mencionada Mancomunitat L#Horta Nord y la asociación de la acusada suscrito el 1 de enero de 2008.

Por su parte, la 'Fundación Malumar para la Protección de Animales Abandonados' , constituida el 9 de abril de 2008, con domicilio en la calle Erudito Orellana nº 12-13ª de la ciudad de Valencia, e inscrita en el Registro dependiente del Protectorado de Fundaciones con fines ambientales del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, tenía como fin la protección y el cuidado de las especies animales, con especial atención de los perros, pudiendo realizar en cumplimiento de dicho objeto aquellas subvenciones que considerase pertinentes a asociaciones que realizaren actividades en el ámbito de la protección de animales o tengan por objeto la protección de los perros.

A través del citado convenio, considerando la Fundación Malumar que la asociación de la acusada reunía las características que se acaban de describir así como valorando la necesidad de acometer obras de acondicionamiento en el refugio canino que gestionaba en la localidad de El Puig de Santa María, plasmaba el acuerdo de la reunión de su Patronato de fecha 30 de septiembre de 2009 mediante el cual se acordaba subvencionar parte del presupuesto aportado por la asociación y emitido por Pedro Antonio (Pinturas Beltrán) así como contribuir mediante una ayuda a cubrir gastos veterinarios y humanitarios. En cuanto a lo primero, en la cláusula primera del convenio se establecía que la Fundación Malumar subvencionaría las obras de mejora del refugio canino con la cantidad del 40.000 euros. Y en cuanto a lo segundo, en la segunda de las cláusulas se establecía que la Fundación entregaba a la Asociación 'Refugiocan' la cantidad de 10.000 euros como contribución al sostenimiento de gastos veterinarios y humanitarios, con inclusión de analíticas, radiografías, ecografías, esterilizaciones, castraciones, operaciones, visitas veterinarias, medicación, residencias caninas, medicamentos, etc .

La suma de ambas cantidades (50.000 euros) ya había sido ingresada el día 1 de octubre de 2009 por la Fundación Malumar en la cuenta corriente número 2077-0055-71-1101827427 de la sucursal San Agustín (Oficina 2014) de la entidad 'Bancaja', perteneciente a la Asociación Refugiocan, que en esos momentos presentaba un saldo de únicamente 0,86 euros.

Desde esa fecha y el 2 de agosto de 2010 la acusada fue realizando diversas transferencias desde la cuenta de la Asociación a otra cuenta abierta a su nombre en la misma entidad 'Bancaja'; concretamente a la número 2077-0022-16- 1102345115 (que se correspondería posteriormente a la número 2038-6200-56-3000392910 de la entidad 'Bankia'), por un total de 50.094,90 euros.

Desde el mes de noviembre de 2009 la Presidenta de la Fundación Malumar contactó en diversas ocasiones con la acusada para interesarse por el desarrollo de las obras en el refugio canino, sin obtener datos de especial interés. A finales del mes de abril de 2010 la Fundación, a través de una carta remitida a la acusada por su Abogado (Juan José Risoto Segovia), solicitó a ésta que le informara del estado de las obras así como que le aportara las facturas correspondientes a la misma a fin de poder rendir cuentas al Protectorado de Fundaciones adscrito al Ministerio de Medio Ambiente. La acusada contestó a la misiva mediante un correo electrónico en el que describía los trabajos que decía ejecutados, alegaba que no tenía obligación de presentar a la Fundación factura o justificación alguna del destino dado al dinero recibido para la ejecución de las obras, limitándose a adjuntar una serie de fotografías del refugio antes y después de los trabajos acometidos.

Al no recibir factura o documentación alguna justificativa de los trabajos de acondicionamiento en el refugio para los que había concedido a la asociación de la acusada la subvención, a finales del mes de mayo de 2010 la Fundación Malumar decidió dirigirse a la Mancomunitat de L#Horta Nord , titular del refugio, poniendo en su conocimiento la situación existente. Dicha entidad, mediante Decreto de su Presidente de 2 de septiembre de 2010, acordó crear una comisión de investigación para aclarar los hechos, requiriendo a un técnico de la misma para que realizara una visita de inspección al refugio canino e informara sobre su situación; al tiempo que igualmente acordaba solicitar a la acusada para que presentara la documentación justificativa de las obras realizadas en la perrera y el coste de las mismas, así como documental de los gastos veterinarios contraídos en la perrera y sufragados por cuenta de su asociación, suspendiendo cautelarmente el convenio de colaboración con la misma.

En fecha 16 de septiembre de 2010 Cesareo , Ingeniero Técnico Industrial designado por la Mancomunitat de L#Horta Nord , emitió el informe requerido por dicha entidad en el que, tras la oportuna visita de inspección, concluía que el valor del conjunto de obras de mejora realizadas en la perrera a cargo de la asociación 'Refugiocan' podía, de forma estimativa, valorarse en 6.500 euros. A la vista de dicho informe y de que la acusada no facilitó en el plazo que le fue concedido la documentación y facturas que le fueron solicitadas, la Mancomunitat de L#Horta Nord decidió en Resolución de su Presidente de 7 de octubre de 2010 resolver el convenio de colaboración que tenía con la 'Asociación Refugiocan' de fecha 1 de octubre de 2008 y en base al cual tenía encomendada la gestión del refugio canino.

En realidad, únicamente se ejecutaron una pequeña parte de los trabajos de acondicionamiento del refugio canino gestionado por la asociación de la acusada y a los que debían de destinarse los 40.000 euros previstos en el convenio suscrito con la Fundación; amén de otras tareas de mantenimiento no expresamente previstas en dicho convenio. En concreto, el industrial encargado de ejecutar los trabajos ( Pedro Antonio ) giró tres facturas a la asociación por un importe en global de 4.537 euros ; la primera, de fecha 24 de octubre de 2009, por importe de 108 euros; la segunda, de 30 de enero de 2010, por importe de 2.205 euros; y la tercera, de fecha 1 de marzo de 2010, por importe de 2.224 euros, abonadas en todos los casos por la acusada en metálico, no llegándose a llevar a cabo la totalidad de lo presupuestado en su día; y desconociéndose el destino que la acusada haya podido dar al resto del dinero recibido para tal fin, es decir, 35.463 euros .

En cuanto a la cantidad de 10.000 euros que la Fundación entregó a la Asociación 'Refugiocan' conforme a la segunda de las cláusulas del convenio para destinarla al sostenimiento de gastos veterinarios y humanitarios, con inclusión de analíticas, radiografías, ecografías, esterilizaciones, castraciones, operaciones, visitas veterinarias, medicación, residencias caninas, medicamentos, etc ., la acusada sí destinó íntegramente la misma a los fines indicados.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Africa del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada por los hechos objeto del presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de FUNDACION MALUMAR PARA LA PROTECCION DE ANIMALES ABANDONADOS se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen: .

Fundamentos

PRIMERO: El motivo de apelación único elevado a conocimiento del Tribunal es de naturaleza estrictamente jurídica, la parte recurrente estima que los hechos declarados probados son subsumibles en el artículo 252 del Código penal en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, y en base a ello pide la revocación de la sentencia y la condena de la acusada por la comisión de dicho delito.

La sentencia no contempla dicha subsunción sino que la excluye acogiéndose a criterios jurisprudenciales, y cita al efecto la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 14/07/2016 , y por derivación la de 12 de abril de 2013 . De los contenidos de ambas extrae la conclusión de que el dinero entregado por la apelante a la acusada, al haberse transmitido en concepto de donación, la receptora lo hace suyo en propiedad y no genera la obligación de entregarlo o devolverlo, ya que es obra de un acto de liberalidad consumado con la aceptación de la persona que lo recibe. E incluso aunque se trate de una obligación modal, como en el presente caso, sigue argumentando la sentencia por un lado que no existe el perjuicio propio del delito imputado porque el dinero se entregó a la sociedad Refugiocan representada por la acusada, que sería la verdadera perjudicada y no la entidad apelante, y por otro que el gravamen o condición asociado a la donación, a pesar de no haberse cumplido 'lo que puede determinar es la justa reclamación de las cantidades correspondientes mediante la revocación de la donación por incumplimiento de la condición con la que se otorgó, reclamable por la vía civil por cuanto el incumplimiento no alcanza a cumplir los requisitos del tipo de la apropiación indebida....en la línea de lo apuntado en la STS de 12 de abril de 2013 '.

La acusada, en calidad de apelada reproduce los argumentos favorables de la sentencia y pide lógicamente la confirmación de la misma por sus propios fundamentos.



SEGUNDO: En un caso como el de la presente apelación, en el que los hechos declarados probados no son discutidos y se mantienen intangibles, el Tribunal está facultado para revisar la sentencia absolutoria puesto que no hace ninguna valoración de la prueba, limitando su ámbito de acción al estudio y tratamiento de las razones técnicas por las que el Juzgador a quo ha excluido del delito de apropiación indebida los mencionados hechos, mediando el cauce informativo de las alegaciones de la apelante y las de la parte apelada que ha podido defenderse libremente exponiendo sus argumentos contradictorios. La doctrina jurisprudencial del TEDH y del TS permite la revisión de las sentencias absolutorias cuando está motivada por razones estrictamente jurídicas que han formado parte de la esencia del debate en el juicio oral y en el recurso de apelación.

Tanto más está habilitado el Tribunal para revocar la sentencia absolutoria cuanto, como ocurre en el presente caso, y podemos anticiparlo, el Juez a quo hace una interpretación de la norma que se aparta de la jurisprudencia que él mismo cita, destacando este error jurídico la parte apelante como único pero eficaz argumento revocatorio.

El TS en la sentencia de 14/07/2016 , deja bien claro que las donaciones modales, es decir, aquellas en la que 'se impone al donatario un modo, carga o gravamen, aun no evaluable económicamente, un motivo, finalidad, deseo o recomendación o, en definitiva, el cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del donante', y ésta no se cumple, pueden dar lugar a la comisión del delito de apropiación indebida, a diferencia de la donación pura y simple. A esta doctrina se acoge sin ambages la sentencia impugnada con motivo de las explicaciones acerca del destino de los 10.000 euros, empleados según el modo impuesto en la donación.



TERCERO: Sin embargo la sentencia que también cita de 12 de abril de 2013 no es asimilable como precedente a los hechos declarados probados, dado que aquella se refiere a 'un contrato de arrendamiento de obra a consecuencia del cual se había entregado una cantidad de dinero, sin que finalmente se hubiera realizado aquella, recibiendo los acusados el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar'. De forma bien diferente en el supuesto enjuiciado el dinero se entrega, según rezan textualmente los declarados probados, 'para subvencionar parte del presupuesto aportado por la asociación, concretamente subvencionando las obras de mejora del refugio canino con la cantidad de 40.000 euros', no se entrega pues el dinero al constructor en concepto de pago del precio de las obras de mejora que en su caso tendría que realizar, se entrega el dinero a la acusada, como representante de la sociedad, con la obligación modal de destinarlo al pago parcial de las obras presupuestadas, cuya realización tendría que haber dispuesto y facilitado. Obligación, que a tenor de lo descrito en el apartado de los hechos declarados probados, no cumplió a excepción de 4.537 euros, 'desconociéndose el destino que haya podido dar al resto del dinero recibido para tal fin, es decir, de 35.463 euros', siendo este el montante del perjuicio causado ya que la parte perjudicada no se ha resarcido del mismo ni dispone de bienes sobre los que ejecutar su crédito.

En su consecuencia, lo único cierto, siguiendo los hechos de la sentencia, es que 'desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 2 de agosto de 2010 la acusada fue realizando diversas transferencias desde la cuenta de la asociación a otra cuenta abierta a su nombre', con lo cual el resultado es que el dinero paso al patrimonio de la acusada, lo distrajo a un destino distinto al impuesto en la donación, y al cabo de caso siete años no lo ha devuelto, consumándose y perfeccionándose con ello el delito de apropiación indebida en cualquiera de las dos modalidades descritas en el artículo 252 del Código penal vigente al tiempo de los hechos, ya que concurre el elemento subjetivo del conocimiento del exceso de atribuciones al infringir el deber de lealtad a la donataria, y el objetivo originado por la provocación del consiguiente perjuicio como consecuencia de la pérdida del control del dinero entregado y sin posibilidad de recuperación.

No afecta a esta consideración jurídico penal el hecho de que el dinero se entregara formalmente a la sociedad representada por la acusada, lo importante desde el punto de vista penal es que atendiendo a la materialidad de lo sucedido quien recibe el dinero es ella y quien se apropia del mismo también, recayendo el perjuicio en la parte que pierde el dinero entregado con el fin no cumplido. En este caso además, la sociedad Refugiocan no se ha presentado como perjudicada, por razones que se ignoran y que siempre tendría que demostrar que no son incompatibles con su responsabilidad in vigilando, por lo que esta cuestión es irrelevante a los efectos de la composición delictiva de los hechos de la sentencia.

La acusada debe ser castigada con la pena prevista en el artículo 249 del Código penal en su mitad inferior, justificado ello por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, a la manera equivalente a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no propuestas, pero sin llegar a la expresión mínima prevista en la ley debido a la gravedad de los hechos y la cuantía de la suma apropiada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda mediante el siguiente:

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Gonzalo Sancho Gaspar, en nombre y representación de la FUNDACIÓN MALUMAR PARA LA PROTECCIÓN DE ANIMALES ABANDONADOS, contra la sentencia nº 224/2017, de fecha 10 de mayo de 2017 , dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Lo Penal nº 10 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado nº 478/2016.



SEGUNDO: REVOCAR dicha sentencia y condenar a Africa , como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a que abone en concepto de responsabilidad civil a la fundación MALUMAR la cantidad de 35.463 euros, con los intereses de la LEC, más el pago de las costas procesales, incluidas la de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, poniendo en conocimiento de las partes que contra la misma no cabe recurso alguno, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.