Sentencia Penal Nº 521/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 40/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 40/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 40/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA
APELANTE: Gumersindo , Higinio , Horacio y la entidad Flamonet Construcciones SL
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA Nº 521/18
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilma. Myriam Linage Gómez
Ilma. María Carmen Martínez Luna
Barcelona, a doce de diciembre del dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 40/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 40/2016
del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por un delito contra la Hacienda Pública y otro de falsedad
en documento mercantil, en el que se dictó sentencia el día 20 de octubre del año 2017. Han sido partes
apelantes Gumersindo , Higinio , Horacio y la entidad Flamonet Construcciones SL y parte apelada el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Gumersindo , Higinio y Horacio , como responsables en concepto de autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la inhabilitación especial para el ejercicio de actividad comercial y desempeño de cargos de administración y representación de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas.

Y QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Gumersindo , Higinio y Horacio , los dos primeros como responsables en concepto de autores, y el tercero citado como responsable en concepto de cooperador necesario, de un delito contra la Hacienda Pública, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la inhabilitación especial para el ejercicio de actividad comercial y desempeño de cargos de administración y representación de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de cuatro años, y multa de 500.000 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los acusados deberán abonar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la AEAT en la cantidad de 424.149,24 euros por la cuota defraudada correspondiente al ejercicio 2006 de IVA, cantidad de se incrementará con los intereses de demora tributarios según la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria , devengados desde la finalización del período de pago voluntario, hasta la fecha de su ingreso.

De dicha cantidad responderá en calidad de responsable civil subsidiaria la sociedad Flamonet Constructions, S.L. '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Probado y así se declara que la sociedad FLAMONET CONSTRUCTIONS S.L, se constituyó en fecha 10 de octubre de 2005, siendo administrada por el acusado Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, siendo posteriormente designado administrador, en fecha 17 de enero de 2006, el acusado Higinio , mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no constan, cesando éste último de su cargo de administrador el 21 de septiembre de 2007, y siendo nombrado como liquidador Rodrigo , el cual se encuentra en situación de rebeldía.

La citada empresa se dedicaba a la construcción y el resumen anual de las declaraciones presentadas per el IVA del año 2006 fue el siguiente: Base imponible 7% 339.438,43 Base imponible 16% 2.569.928,14 IVA devengado 434.949,22 IVA suportado 425.665,37 Resultado 9.283,85 AUTO-LIQUIDADO 9.283,85 La sociedad FLAMONET únicamente aportó a la Inspección algunas de las facturas recibidas, los libros registro del IVA y algunas de las cuentas del libro mayor, todo ello correspondiente al primer trimestre del año 2006.

De las facturas aportadas por los clientes requeridos y de las cuentas bancarias de la sociedad FLAMONET, se constató que facturó a sus clientes por cesión de personal sin aportación de materiales, por los siguientes importes: Base Imponible......................... 3.185.637,47 euros.

IVA repercutido comprobado................471.660,41 euros.

La sociedad FLAMONET se dedujo cuotas de IVA soportado por importe de 425.665,37 euros, y en cambio las cuotas de IVA suportado correspondientes a las facturas obtenidas por la Inspección, ascienden solamente a la cantidad de 86.717,25 euros.

El importe acreditado formalmente con las facturas incluye el correspondiente al IVA soportado de las facturas recibidas de las sociedades MYLAI CONSTRUTIP S.L., PARITY BIT S.L, y COMERCIAL ONTIGA S.L.

Facturas recibidas de: Base imponible IVA soportado MYLAI CONSTRUTIP 229.604,09 36.736,65 PARITY BIT 115.212,67 18.434,03 COMERCIAL ONTINGA 73.458,00 11.753,28 Total 418.247,76 66.923,96 De la Inspección realizada se constató que las sociedades PARITY BIT y FLAMONET, constituyen una única unidad económica, puesto que sus responsables, que son los mismos, han tratado de hacer ver un fraccionamiento artificial de la actividad de la construcción y además que las facturas emitidas por PARITY BIT no se corresponden a ningún servicio efectivamente realizado.

Por otra parte, las facturas emitidas por las sociedades MYLAI CONSTRUTIP, S.L, y COMERCIAL ONTIGA, S.L., son falsas pues no reflejan operaciones por servicios reales, y ninguna de las dos sociedades son declarantes, y solamente la sociedad MYLAY presentó una auto-liquidación por el IVA del año 2006 a compensar por en segundo trimestre.

MYLAI CONSTRUTIP, S.L, estaba administrada por el acusado Horacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el cual colaboró con los otros dos acusados, responsables de la sociedad FLAMONET, emitiendo facturas falsas.

En consecuencia, el IVA soportado comprobado asciende a la cantidad de 19.793,29 euros.

Siendo la propuesta de liquidación correspondiente al IVA del ejercicio del año 2006, la siguiente: IVA REPERCUTIDO COMPROBADO 471.660,41 IVA SUPORTADO COMPROBADO 19.793,29 Diferencia 451.867,12 AUTO-LIQUIDACION 9.283,85 LIQUIDACION PARITY 18.434,03 CUOTA A INGRESAR 424.149,24 CUOTA DEFRAUDADA 424.149,24

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, admitió parte de la prueba propuesta y convocó a las partes a una vista que se celebró el día 10 de julio del año en curso, con el resultado que es de ver en la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Gumersindo .- La representación procesal de Gumersindo impugna la sentencia dictada en la instancia alegando, en primer lugar, quebrantamiento de las garantías procesales al no haberse admitido por la Magistrada de instancia la práctica de la prueba que propuso al inicio del acto del juicio. A pesar de todo ello, el recurrente no solicita la nulidad del acto del juicio, sino la subsanación del defecto observado proponiendo la práctica de nueva prueba en esta segunda instancia. En fecha 16 de mayo del año en curso ya nos pronunciamos sobre dicha cuestión, ratificando en este momento lo allí acordado.

El segundo motivo de impugnación versa sobre el error en la valoración de la prueba, haciendo constar que durante el tiempo en que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento el recurrente dejo de tener la titularidad de las participaciones de la sociedad Flamonet Construcciones SL, razón por la que difícilmente se le puede atribuir participación alguna en la comisión del hecho delictivo. Por otra parte, niega que las firmas cuya autoría se le atribuyen sean realmente suyas y se queja de que no se haya practicado prueba alguna encaminada a determinar la autenticidad o falsedad de las mismas.

La Abogacía del Estado, al impugnar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gumersindo , consideró que correspondía a la defensa del acusado proponer la práctica de la prueba de descargo que tuviera por conveniente y reiteró en varias ocasiones que dicho acusado nunca impugnó la autenticidad de los documentos objeto de controversia. A mayor abundamiento, manifestó que las denuncias formuladas por el Sr. Gumersindo fueron archivadas, por lo que no resultaba razonable otorgar algún tipo de credibilidad a sus manifestaciones.

No podemos compartir la argumentación realizada por la Abogacía del Estado. El recurrente, al interponer el recurso de apelación, presentó diversos documentos -cuya autenticidad no ha sido cuestionada por nadie- entre los que se encuentra una Diligencia de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Tributaria, fechada el día 26 de enero del año 2011, en la que Gumersindo niega ante la actuaria Bernarda haber firmado una serie de documentos que pasamos a enumerar: a) Contrato firmado entre Flamonet y Gestio i Serveis Medics SL donde el Sr. Gumersindo consta como representante de Flamonet; b) Diversos contratos firmados entre Servei de Obres i Manteniment SL y Flamonet SL, negando que alguna de las firmas obrantes el pie de los mismos sea la suya; c) Niega haber abierto alguna cuenta corriente a nombre de la sociedad Flamonet durante el año 2006 y niega haber cobrado ningún cheque actuando en nombre de Flamonet. En la misma Diligencias se hace constar que Gumersindo afirma que alguien, empleando su nombre y falsificando su firma, realizó todas las operaciones anteriormente mencionadas.

Por lo tanto, tenemos que concluir que tanto la Agencia Tributaria como el Ministerio Fiscal sabían que un año antes de que se incoara el presente procedimiento (11 de enero del año 2012) el hoy recurrente ya había impugnado expresamente la autenticidad de los documentos en base a los cuales ha sido condenado en la instancia, habiendo manifestado expresamente que las firmas obrantes en los mismos no era suyas y que alguna persona desconocida había suplantado su identidad.

En este sentido, vale la pena recordar que el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que una vez impugnada la autenticidad de un documento privado por aquel a quien le perjudique, corresponde a la parte que ha aportado el documento a la causa pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto .

En el presente caso, las partes acusadoras no solicitaron en ningún momento el cotejo de las firmas, ni la práctica de otras pruebas (o diligencias de investigación durante la instrucción de la causa) tendentes a acreditar que el acusado era la persona que había firmado los documentos objeto de controversia, como por ejemplo la declaración testifical de los empleados del BBVA que pudieran identificar al acusado como la persona que había procedido a la apertura de las cuentas corrientes de la sociedad Flamonet.

Por todo lo expuesto, consideramos que no ha quedado suficientemente acreditado que el Gumersindo participara directamente en los hechos objeto de la presente investigación, sin que podamos excluir que los mismos se produjeran cuando dicha persona ya se había apartado de la gestión de dicha sociedad al haber cesado en el cargo de Administrador de Flamonet Construcciones SL en fecha 17 de enero del año 2006.

Es verdad que, pese a las manifestaciones realizadas por el acusado, no ha quedado acreditado que además de cesar en el cargo de administrador vendiera las participaciones que tenía en Flamonet Construcciones SL y que el coacusado Higinio manifestó que fue el Sr. Gumersindo quien le propuso aceptar el cargo de administrador y quien posteriormente también se encargo de su cese y nombramiento de una tercera persona, de lo que parece deducirse que seguía teniendo una cierta posición de dominio en la gestión de dicha sociedad, pero estos datos, por si solos, resulta insuficientes para atribuirle la comisión del delito fiscal y del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En suma, por aplicación del principio in dubio pro reo es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gumersindo y absolverle de los delitos por los que viene siendo acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas en la instancia.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Higinio .- La representación procesal de Higinio impugna la sentencia por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona alegando, en primer lugar, que los delitos objeto del presente enjuiciamiento se encuentran prescritos.

El motivo de impugnación invocado por el recurrente no puede prosperar. En relación a la prescripción del delito contra la Hacienda Pública y el delito continuado de falsedad documental vale la pena recodar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, más concretamente la reciente Sentencia de fecha 18 de septiembre del año en curso ( STS nº 407/2018 ), en la que se afirma lo siguiente: conforme a reiterada jurisprudencia, de la que es exponente la STS 40/2018, de 25 enero , cuando se trata de un delito continuado no comienza a transcurrir tal prescripción sino desde el último de los actos típicos. Y que, cuando se trata de concurso medial, análogos a estos efectos de prescripción, el plazo prescriptivo del conjunto delictivo será el que corresponda al delito más grave, computándose desde la fecha de consumación del delito-fin, cuando el delito-instrumento es anterior. La prescripción comienza cuando el delito termina, por lo que el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el concurso o continuidad delictivos se hayan perfeccionado, por la producción del resultado típico. La unidad delictiva prescribe de modo conjunto porque el transcurso del tiempo no puede excluir la necesidad de pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial.

Circunstancias igualmente predicables, cuando de concurso ideal se trata; de modo que la unidad delictiva prescribe de modo conjunto. Ciertamente, el actual apartado 5º del art. 131 CP , el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave, proviene de la reforma operada por LO 5/2010, pero ello constituye la plasmación legal de un consolidado criterio de esta Sala .

Por otra parte, en relación al delito fiscal vale la pena recordar la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo que el 'dies a quo' se concreta en el último día hábil para la presentación, en período voluntario, de la declaración y liquidación del correspondiente impuesto en cuyo ejercicio se considera que ha existido una acción u omisión que implique una defraudación a Hacienda, por lo que resulta irrelevante a los efectos de la prescripción del delito que no se haya detectado ninguna irregularidad contable con posterioridad al mes de marzo del año 2016.

Efectivamente, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 751/2003 ya dijo que en relación con la cuestión de la determinación del dies a quo para el cómputo de la prescripción en el delito fiscal, ..., que el delito fiscal se configura como un delito de infracción de deber, y concretamente del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos. Por ello el núcleo del tipo consiste en la 'elusión de tributos' que es esencialmente un comportamiento omisivo. Tanto en los supuestos de omisión total, por no presentar declaración tributaria alguna, como en los de omisión parcial, por presentar una declaración en la que se omiten determinados ingresos, lo relevante penalmente es la omisión, es decir la elusión del pago del impuesto.

En consecuencia no cabe establecer diferencias en cuanto al momento consumativo en los supuestos de tributos con autoliquidación. Tanto si se formula declaración como si no, el delito se consuma en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago. Antes no cabe hablar de consumación pues el sujeto aún podría desistir voluntariamente verificando el pago a través de una declaración complementaria. En consecuencia, en los supuestos de autoliquidación, como el que nos encontramos, el 'dies a quo' o momento en el que se inicia la prescripción es el día en que concluye el período voluntario de declaración.

Por último, el recurrente hace mención en algún momento a que el plazo de prescripción es de cuatro años, pero dicha cuestión ya fue resuelta desde hace tiempo por la misma Sala Segunda del Tribuna Supremo (por ejemplo en la Sentencia nº 751/2003 que hemos citado anteriormente) afirmando que el delito fiscal tiene un plazo de prescripción de cinco años.

El segundo motivo de impugnación hace referencia al error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente que una vez concluido el acto del juicio no ha podido determinarse quien confeccionó las facturas que se dice falsas, denunciando que dichas facturas ni siquiera han sido aportadas al procedimiento. Por otra parte, reitera que era un mero testaferro sin ningún control sobre el funcionamiento de la entidad Flamonet Construcciones SL, razón por la que tampoco se le puede atribuir la comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

Este segundo motivo de impugnación tampoco puede prosperar. Con independencia de quien confeccionara materialmente las facturas, lo que el recurrente no discute es que la falsedad de las mismas, ni que tuvieran por finalidad que la entidad Flamonet Construcciones SL pudiera cometer un fraude contra la Hacienda Pública, siendo necesario poner de relieve que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, y que incluso cuando no puede determinarse quién sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como tal a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Por otra parte, aunque el recurrente pueda ser considerado un testaferro, lo cierto es que dicha condición, asumiendo el cargo de administrador de la sociedad Flamonet Construcciones SL, no le exime -necesariamente- de responder al amparo de lo dispuesto en el art. 31 del Código Penal por los hechos cometido por la sociedad de la era administrador de derecho.

En este sentido, es necesario poner de relieve que el recurrente afirmó, a preguntas de la Abogacía del Estado, que había estado trabajando para una Asociación de Jóvenes Empresarios y, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que le había ofrecido el cargo de administrador el Sr. Gumersindo y que lo conocía de haber participado en un curso dado por él en Fomento del Trabajo. Además, también reconoció haber cobrado alguna cantidad dineraria como consecuencia de haber aceptado ostentar el cargo de administrador de la entidad Flamonet Construcciones SL., cantidad dineraria recibida aunque nunca realizó las funciones propias de un administrador.

En estas condiciones, existen razones suficientes para afirmar que el hoy recurrente tuvo que ser consciente de que con su actuación estaba facilitando la que quedara oculta la persona que efectivamente controlaba materialmente la gestión de la entidad Flamonet y que, de esta forma, se estaba cometiendo un hecho delictivo como el que ha sido objeto del presente enjuiciamiento, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial que subsume estos supuestos en el dolo eventual por haber incurrido en ignorancia deliberada (ver, a título de ejemplo, la STS nº 876/2016 ).



TERCERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Horacio .- La representación procesal de Horacio impugna la sentencia dictada en la instancia argumentado que la única participación que tuvo en los hechos fue la de asumir el cargo formal de administrador de la entidad Milay Construpit SL sin que tuviera ningún control efectivo sobre la misma, razón por la que no se le podía atribuir la responsabilidad prevista en el art. 31 del Código Penal , so pena de convertir dicho precepto en una modalidad de responsabilidad objetiva por la mera circunstancia de ostentar el cargo de administrador de la sociedad.

El motivo de impugnación invocado por el recurrente, por las mismas razones que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, tampoco puede prosperar. El recurrente dijo que se dedicaba a la venta de coches y que tiene una empresa en Francia, y dijo conocer la responsabilidad que conllevaba el haber aceptado el cargo de administrador de una sociedad mercantil. También manifestó que un cliente suyo le propuso ejercer el cargo de administrador de una sociedad mercantil durante unos meses a cambio de una cantidad dineraria, diciéndole que era para ayudar a unas personas que tenían un problema con los administradores (sin especificar cuales eran). Desconoce cual era el objeto social de la empresa y si tenía trabajadores en nómina, pero esta convencido de que no participó en la apertura de cuentas corrientes, aduciendo que era muy consciente de que en Francia se castigaba gravemente dicha conducta.

En estas condiciones, resulta patente que también es de aplicación al presente caso la doctrina jurisprudencial que hemos citado sobre la responsabilidad de los administradores de derecho de una entidad mercantil a título de dolo eventual por haber incurrido en ignorancia deliberada.



CUARTO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Flamonet Construcciones SL .- La representación procesal de la entidad Flamonet Construcciones SL impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona diciendo que no existen motivos para condenar a ninguno de los acusados y, por tanto, solicita que se dicte una sentencia absolutoria.

El motivo de impugnación invocado por el recurrente no puede prosperar, toda vez que en los fundamentos jurídicos anteriores ya hemos expuesto que existen motivos suficientes para atribuir a Higinio y Horacio la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública, actuando Higinio como administrador de la entidad Flamonet Construcciones SL, siéndole atribuida la responsabilidad penal al amparo de lo dispuesto en el art. 31 del Código Penal , por lo que resulta patente que dicha entidad debería responder (como responsable directo) del importe de la responsabilidad civil fijada en la instancia.

En todo caso, dado que el delito se dice cometido por el administrador de dicha entidad, resulta patente que concurren todos los requisitos exigidos por el art. 120.4 del Código Penal para declarar a dicha entidad responsable civil subsidiaria.



QUINTO .- Atenuante de Dilaciones Indebidas .- La representación procesal del Sr. Higinio en el acto de la vista introdujo una pretensión nueva, que no consta en el escrito interponiendo el recurso de apelación, consistente en que se apreciara la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas dado el tiempo transcurrido desde la fecha en que se cometió el delito y la fecha en que se celebró el enjuiciamiento.

En primer lugar, es necesario poner de relieve que, para determinar si concurre la atenuante de dilaciones indebidas, no debe estarse a la fecha en que se cometió el delito, sino a la fecha en que dio inicio el procedimiento penal, lo que en el presente caso aminora sustancialmente el plazo que debemos analizar a los efectos de valorar si se ha producido una dilación indebida.

En segundo lugar, también es constante y reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal cuando afirmar que la parte que promueve la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas esta obligada a determinar los plazos de paralización que deben ser tenidos en cuenta por el Tribunal a los efectos de poder apreciar la existencia de dicha atenuante.

En este sentido, la reciente STS nº 467/2018 dice lo siguiente: Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En el caso que nos ocupa, la parte no solo no ha señalado los puntos de dilación en la tramitación sino que si siquiera postuló en la instancia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, limitándose en esta sede casacional a remitirse genéricamente a la duración de la tramitación, dato este del lapso temporal que no determina por sí solo la concurrencia de la atenuante (ver SSTS 180/2007, de 6 de marzo , 196/23014, de 19 de marzo) .

En todo caso, es verdad que en otras resoluciones el mismo Tribunal Supremo ha tenido en cuenta la duración total del proceso y también es cierto que no se aprecian razones que justifiquen el tiempo total transcurrido entre la incoación del procedimiento y el enjuiciamiento de la causa, por lo que tendremos en cuenta dicho dato para fijar la concreta penalidad a imponer.



SEXTO .- Penalidad .- La sentencia impugnada califica los hechos como constitutivos de dos delitos, uno continuado de falsedad en documento mercantil y otro contra la Hacienda Pública en relación de concurso real.

Ahora bien, la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia se desprende claramente que el delito continuado de falsedad en documento mercantil fue el medio necesario utilizado por los acusados para poder cometer el delito contra la Hacienda Pública, por lo que la relación existente entre ambos delitos no es la propia del concurso real, sino la de un concurso medial (ver art. 77 del Código Penal ).

En este sentido, el apartado tercero del art. 77 del Código Pena dispone que en dichos casos se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior .

La pena prevista para el delito contra la Hacienda Pública va de uno a cinco años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada ( art. 305 del CP ) y el delito continuado de falsedad en documental mercantil tiene prevista una pena de un año y nueve meses de prisión a cuatro años y seis meses de prisión y multa de nueve a dieciocho meses ( arts. 392 y 74.4 del Código Penal ).

En el presente caso consideramos que la infracción mas grave es la del delito continuado de falsedad en documento mercantil, toda vez que la pena privativa de libertad en ningún caso podría ser inferior a la de un año y nueve meses de prisión, pena notablemente superior a la pena mínima de un año de prisión establecida para el delito contra la Hacienda Pública.

Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos atribuidos a los acusados y la circunstancias personales de los mismos, así como la duración del proceso al que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, estimamos procedente imponer a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la inhabilitación especial para el ejercicio de actividad comercial y desempeño de cargos de administración y representación de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Costas Procesales.- declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gumersindo y DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Higinio , Horacio y la entidad Flamonet Construcciones SL, contra la sentencia dictada el día 20 de octubre del año 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 40/2016, seguido por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro cometido contra la Hacienda Pública, REVOCAMOS dicha resolución y absolvemos a Gumersindo y condenamos a Higinio y Horacio como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública a las penas de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para el ejercicio de actividad comercial y desempeño de cargos de administración y representación de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , para el caso de impago. Declaramos de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas en la instancia, asi como las que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.