Sentencia Penal Nº 522/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 1028/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 1028/2015.

SENTENCIA Nº 000522/2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 234/2015, Rollo de Sala Nº 1028/2015, por delitos de robo con violencia en casa habitada y lesiones con arma peligrosa, contra Eugenia , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representada por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendida por el Letrado Sr. Serna Gómez; Gregorio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendido por el Letrado Sr. Pellón Gutiérrez; y Hilario , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero y defendido por la Letrada Sra. Gutiérrez Sierra.

Han sido Acusación Particular Isidoro , Inés , Jeronimo y Julio , representados por el Procurador Sr. Fernández Fernández y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Aldecoa Heres.

Siendo partes apelantes en esta alzada Eugenia , Gregorio y Hilario , y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Ángel Emilio Santiago Ruiz, y la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dos de Octubre de dos mil quince , aclarada por Auto de fecha veinte de Noviembre de dos mil quince , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Resulta probado y así se declara, que sobre las 04:30 horas del día 2 de septiembre de 2015 Eugenia , mayor de edad con DNI nº NUM000 , ejecutoriamente condenada por delito de robo con violencia en Sentencia firme de 16 de marzo de 2009 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Santander por la que se le impuso la pena de 1 año de prisión que no fue extinguida por licenciamiento definitivo sino hasta el 30 de agosto de 2014, Gregorio , ciudadano marroquí mayor de edad con NIE NUM001 sin antecedentes penales en situación de estancia irregular en España, y Hilario , mayor de edad con DNI NUM002 con antecedentes penales no computables, previamente puestos de común acuerdo con intención de injusto enriquecimiento, se dirigieron al piso sito en la CALLE000 NUM003 , NUM004 de Santander en el cual residía Isidoro junto con sus hijos Jeronimo y Inés , encontrándose en el mismo también un amigo llamado Julio ; y tras llamar insistentemente al portero automático, los acusados lograron acceder al interior del inmueble para llamar a continuación al timbre de la vivienda.

En ese momento los ocupantes de la vivienda entreabrieron la puerta del piso, tratando de cerrarla al percatarse de la presencia de los acusados; los acusados procedieron entonces a empujar la puerta desde fuera, produciéndose un forcejeo en el curso del cual Gregorio lanzó a Isidoro una cuchillada con un cuchillo de cocina de unos 11 centímetros de longitud, que portaba alcanzándole en el hombro logrando así acceder al interior de la vivienda, momento en el cual mientras Jeronimo , Inés y Julio se escondían en las habitaciones, logrando más tarde huir por la ventana, los acusados Eugenia y Gregorio esgrimiendo la primera unas tijeras de cocina y el segundo el citado cuchillo exigieron a Isidoro que les diese dinero, llegando a clavarle Eugenia las tijeras y Gregorio el cuchillo en varias partes del cuerpo con intención de menoscabar su integridad física, sin que conste la participación del acusado Hilario en esta agresión.

A continuación, Eugenia y Gregorio registraron la vivienda en busca de objetos de valor, apoderándose Gregorio de dos teléfonos móviles de las marcas Samsung y Wiko propiedad de Isidoro y Eugenia un teléfono móvil marca HTC propiedad de Jeronimo .

Eugenia y Gregorio prosiguieron agrediendo con las tijeras y el cuchillo a Isidoro exigiéndole la entrega de dinero o bienes, llegando a quitarle un reloj de la muñeca, hasta el momento de la llegada al domicilio de agentes de la Policía Nacional, que detuvieron a Hilario huyendo por la escalera del edificio y a Eugenia y Gregorio aun dentro de la vivienda, los cuales trataron sin éxito de impedir el acceso de los agentes policiales empujando la puerta.

A causa de estos hechos Isidoro sufrió erosión lineal en hemitórax derecho de 6 cm., dos heridas incisas en zona clavicular derecha, la interna de 1 cm. y la externa de 1,5 cm, una herida incisa superficial de 3 cm en hemitórax derecho, así como dos heridas incisas en la parte posterior del tórax de 2 cm. cada una, una herida incisa en el tercio medio del brazo derecho de 2 cm. y una herida incisa de 2,2 cm. en el muslo izquierdo, sufriendo asimismo neumotórax derecho del 50%, precisando para su sanidad de tratamiento médico y quirúrgico consistente en drenaje torácico para re expandir el pulmón derecho y sutura de seis de las heridas referidas, así como posterior retirada de los puntos, siendo previsible que tarde en sanar 15 días durante los cuales estaría impedido de sus ocupaciones habituales así como que le quede secuela consistente en perjuicio estético por cicatrices en los lugares donde tiene las heridas.

Durante tales hechos se produjeron asimismo desperfectos en una puerta de la vivienda y en una televisión LG, propiedad de Isidoro ; desperfectos que han sido pericialmente tasados en 480 ?. El reloj propiedad de Isidoro fue recuperado en el interior de la vivienda.

Los acusados Eugenia y Gregorio se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el 4 de septiembre de 2015.

Al acusado Hilario le fue impuesta en idéntica fecha una medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Isidoro y los restantes ocupantes de la vivienda y de comunicación por cualquier medio.

Por parte de la Policía se intervino en poder de Eugenia el cuchillo y las tijeras empleados en la agresión, siendo judicialmente depositados tales efectos.

FALLO :

Que debo CONDENAR y CONDENO:

1) A Eugenia como Autora responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS EN CASA HABITADA Y USO DE ARMAS en grado de tentativa y un delito de LESIONES AGRAVADAS:

A) Por el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de arma en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

B) Por el delito de lesiones la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2) A Gregorio como Autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS EN CASA HABITADA Y USO DE ARMAS en grado de tentativa y un delito de LESIONES AGRAVADAS ya definidos, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal a las siguientes penas:

A) Por el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de arma en grado de tentativa la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

B) Por el delito de lesiones la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

3) A Hilario como Autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS EN CASA HABITADA Y USO DE ARMAS en grado de tentativa, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo debo CONDENAR y CONDENO a Eugenia , Gregorio Y Hilario , a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen de manera conjunta y solidaria a Isidoro en la cantidad de 480 euros y a Eugenia y Gregorio a que de manera conjunta y solidaria indemnicen a Isidoro en la cantidad de 2.786 euros; todo ello con aplicación de los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a los condenados el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

SE MANTIENE la situación de PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza de Eugenia Y Gregorio .

SE DEJA sin efecto la MEDIDA CAUTELAR impuesta a Hilario por auto de fecha de 4 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado de instrucción n° 5, de prohibición de aproximación y comunicación.

NO HA LUGAR a la Suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas a Eugenia y Gregorio conforme a los nº 1 , 2 ° y 3° del art. 80 del CP .

NO HA LUGAR a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Gregorio por la de su Expulsión territorio español, conforme al art.89 del del Código Penal .

SE ACUERDA la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Hilario al amparo del artículo 80.1 º y 2º del CP por el plazo de DOS AÑOS, quedando condicionada a que no cometa delito alguno en el citado plazo de DOS AÑOS, a que abone la responsabilidad civil impuesta en el plazo de DOS MESES a contar desde la firmeza de la presente resolución, y al cumplimiento conforme al art.84.1.2a del CP , de una MULTA de DOCE MESES a razón de seis euros de cuota diaria; con la advertencia de que de incumplir cualesquiera de tales condiciones se revocará la suspensión de la ejecución y deberá de cumplir la pena de prisión impuesta.

Recábese en su caso, la pieza de responsabilidad civil obrante en el Juzgado de Instrucción.

Dese cumplimiento al artículo 58 del Código Penal .

Procédase a la destrucción de la tijera y cuchillo intervenidos firme que sea la presente.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

SEGUNDO : Por Eugenia , Gregorio y Hilario , con las representaciones y defensas aludidas, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena a dos de los acusados como autores de un delito de robo con violencia en casa habitada y de otro delito de lesiones con uso de arma peligrosa y al tercer acusado como autor del primero de los delitos, siendo el delito de robo en los tres casos en grado de tentativa, se alzan en apelación los tres acusados.

Como quiera que los recursos se interponen de forma individual y la argumentación es distinta en cada uno de ellos, la sala procederá a estudiarlos por separado.

Evacuado traslado de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a todos ellos y los impugnó, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia. La acusación particular no formuló ninguna alegación.

SEGUNDO : RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACUSADA Eugenia .

Difícil le resulta a esta Sala interpretar lo que se argumenta y postula en el recurso de apelación que se estudia. No se nos dice si se está alegando error en la valoración de la prueba, ni -de suponer que eso sea lo que se pretende alegar- se menciona qué pruebas han sido erróneamente apreciadas. El recurso, por el contrario, abunda en descalificaciones hacia la instrucción de la causa y al modelo legal de los Juicios Rápidos (dice que el instructor ha actuado con la ' pereza con que la investigación se promueve en los Juicios Rápidos',o que, respecto del procedimiento, 'la pereza de la investigación, la ausencia de garantías, hace que este tipo de procedimientos resulten patéticos e insuficientes', o, ' se trata de un juicio rápido, un garante de la ausencia de garantía'). También en descalificaciones hacia la sentencia, que califica de ' árida', ' macabra' y ' que deja todos los cabos sueltos' (añadiendo, a guisa de conclusión, que ' una merma en la apreciación de los hechos no hace más eficaz la labor judicial'). E igualmente critica el acto del juicio oral, que se califica de ' aparatoso' (algo de lo que, desde luego, y después de haberlo visionado en los DVDs que complementan el acta, esta Sala discrepa, toda vez que el juicio oral fue modélicamente dirigido por la Magistrada de instancia, cuya paciencia con las constantes interrupciones que la recurrente efectuaba igualmente fue digna de loa). Se emplean en el recurso frases y expresiones impropias de un escrito jurídico (' su actitud reviste la gravedad de la MATANZA DE TEXAS'), se hacen alusiones a Gines , se hace supuesto de la cuestión de forma constante -como se verá- y se termina el recurso de modo grandilocuente clamando -en mayúsculas en el original- que ' Dios le libere de la Justicia de los Hombres'. No vamos a efectuar más comentarios a algo que se comenta por sí solo.

Los únicos datos objetivos que esta Sala logra, no sin esfuerzo, extraer de tan particular recurso, son dos: 1º) Uno, relativo a la prueba, pues la línea defensiva se pretende sustentar en un intercambio de roles en los eventos enjuiciados, intercambio en el que la acusada se pretende pase a ostentar la condición de perjudicada, toda vez que se dice que la misma sufrió una puñalada en el talón y acabó con varias costillas rotas, presentándose como auténtica víctima de lo acontecido la noche de autos, y clamando haber sido víctima de ' una digna paliza, paliza de mujer'(sic). 2º) Otro de naturaleza jurídica, pues según la tesis del recurso, la víctima y los acusados se conocían, y éstos habían ido a casa de aquél a cobrar una deuda, no a robar, por lo que, según la defensa de la acusada, no estaríamos ante un delito de robo, sino ante un delito de ejercicio arbitrario de un derecho, aparte de otro de daños.

El recurso está abocado al fracaso.

Comenzaremos diciendo que tras examinar detenidamente el contenido de las diligencias y visionar las más de dos horas de juicio oral, la conclusión que obtiene esta Sala coincide total y plenamente con la que obtuvo la Magistrada que ha dictado la sentencia que se recurre, cuyos acertados hechos y fundamentos de derecho esta Sala hace propios.

Es evidente que acusados y víctima se conocían previamente, y eso no es preciso que lo afirme la recurrente, pues se desprende de la prueba practicada. El cúmulo de contradicciones en las que los cuatro (acusados y víctima) han incurrido es apreciable. Los acusados se contradicen entre sí y ninguno de ellos coincide en sus manifestaciones con lo que los otros dicen. Y la víctima ofrece una versión, no tanto de los hechos sino del conocimiento previo que tenía de los acusados, que no se sostiene.

Eugenia dijo que los tres acusados habían estado juntos esa noche y que decidieron ir a casa de Isidoro porque Hilario le había dicho a ella que aquél tenía dinero, y como aquélla quería cobrarse una presunta deuda -no sabemos si de 2.000 euros, como ha ido diciendo a lo largo del procedimiento, o de 4.000 euros, como dice ahora en un escrito remitido a la juzgadora a quoobrante al folio 304- decidieron ir a la casa de Isidoro . También dijo Eugenia en su declaración instructoria que además ' quería cocaína'(folio 107), como otro motivo más para justificar su presencia en la casa del luego agredido. No sabemos esa supuesta deuda a la que se refiere cómo y quién la había generado, ni a qué respondía, ni si el deudor era la víctima o su hermano -como oyó el hijo de Isidoro decir a Eugenia (folio 26)-. Dice Eugenia -contrariamente a lo que dijeron Gregorio y Hilario - que Gregorio y ella se encontraron con Hilario por pura coincidencia aquella noche (minuto 6:35 y siguientes de la grabación del juicio en el DVD Nº 1), y que fueron en taxi con él a casa de Isidoro , llamando éste al timbre del portero electrónico y luego al de la puerta de la vivienda.

No es eso lo que contó Hilario , que dijo que esa tarde había estado con Isidoro -no con los otros acusados- y que ' quedaron' en casa de éste, a hora tan intempestiva como las 4:30 de la madrugada (minuto 25:57 de la grabación). Contó que llego solo y que al llegar se encontró ' casualmente' con Eugenia , a la que sí conocía, y con Gregorio , que ' no le dicen para qué quieren subir'(folios 104 y 105), siendo él quien llamó al timbre del portero electrónico y al de la vivienda.

Gregorio se contradijo en sus declaraciones y sólo cuando se le iban poniendo de manifiesto las contradicciones empezó a intentar ofrecer una versión lineal. En el Juzgado (folios 110 y 111) dijo que fueron Eugenia y él a casa de Isidoro solos, y que cuando llegaron se encontraron allí a Hilario . En el acto del juicio oral sin embargo dijo que fue Hilario quien les dijo de ir a casa de Isidoro -con lo que parece asumir el hecho de que habían estado los tres juntos- pero Gregorio dijo no saber nada de deudas de dinero, sino que se le dijo que Isidoro vendía porros y él quería comprar (minuto 17:50 y siguientes de la grabación). Fue después cuando oyó hablar de la supuesta deuda de 2.000 euros, pero insistió en que decidieron ir a casa de Isidoro a comprar drogas (minuto 18:45). Por si una contradicción no fuera suficiente, en el propio plenario Gregorio volvió a contradecirse, al decir que 'al bajar del taxi, se encontraron a Hilario ' (minuto 21:43) porque habían quedado con él fuera, en la calle (minuto 22:04). ¿Estuvieron con él? ¿Llegaron solos él y Eugenia ? ¿Habían quedado con Hilario en el portal? El acusado no se aclara, y no precisamente por dificultades de comprensión del idioma.

Lo cierto, y nos limitaremos a constatar el dato objetivo, que es precisamente lo que hace la juzgadora de instancia, es que, independientemente de si llegaron o no juntos, o de los motivos por los que hicieron acto de presencia, los tres acusados entraron en el portal, llamaron al timbre -se les abrió por uno de los hijos- y subieron al piso.

Lo acontecido a partir de ese momento depende de la perspectiva particular de cada interviniente. La Sala, como la Magistrada de instancia, va a partir de la testifical menos sospechosa, la del hijo de la víctima y su amigo, que fueron quienes abrieron la puerta, no sin tomar precauciones, y se vieron sorprendidos por el empujón de quienes se encontraban al otro lado, que consiguieron entrar agrediendo directamente a Isidoro , momento en el que los chicos se encerraron en un cuarto.

Que Eugenia y Gregorio entraron agrediendo con las armas blancas ya en la mano y que Isidoro recibió diversas heridas incisas está fuera de toda duda para esta Sala: el parte hospitalario y el informe médico-forense (folios 82 y siguientes) revelan que el mismo sufrió varios pinchazos y heridas incisas con instrumentos puntiagudos, como las tijeras o el cuchillo cuyas fotografías obran al folio 54, armas blancas éstas susceptibles, por su tamaño y por su capacidad incisiva y cortante de ocasionar tales heridas y que por su propia naturaleza constituyen instrumentos peligrosos incardinables en el artículo 148-1º del Código Penal . Naturaleza peligrosa que, por otro lado, ningún recurrente ha cuestionado. Que Eugenia y Gregorio entraron esgrimiendo tijeras y cuchillo respectivamente no lo dice sólo Isidoro , el agredido. Lo dice también el coacusado Hilario (folios 104 y 105, minutos 28:15 y siguientes), y lo dicen también el hijo de la víctima (minutos 58:10 y siguientes, ' se echaron encima de su padre') y su amigo (minutos 1:13:00 y siguientes, ' vio una mano lanzar una puñalada al padre de su amigo').

Que Isidoro trató de huir y guarecerse en otras habitaciones, sin resultados, se desprende de la multitud de gotas de sangre que hay en varias dependencias de la casa (véase el clarificador informe fotográfico obrante en la causa).

Y que Eugenia y Gregorio fueron los agresores se desprende de las manifestaciones del propio Isidoro , de las manifestaciones del coacusado Hilario y, sobre todo, de las contradictorias y absurdas manifestaciones de Eugenia y de Gregorio . Ante la evidencia, manifestada por los Policías que intervinieron en los primeros momentos, de que Eugenia fue sorprendida portando tanto el cuchillo como las tijeras, todavía con restos de sangre, algo constatado en el atestado como diligencia objetiva (folio 4) y ratificado por los Agentes que depusieron como testigos, en especial por la Policía femenina que depuso en segundo lugar (minutos 1:19:49 y siguientes) y por el que depuso en tercer lugar (minutos 1:26:04 y siguientes), lo único que pudo decir la recurrente fue que ' por miedo ella guardó todo lo que encontró', que las tijeras las cogió de la casa -algo que ha sido parcialmente rechazado por sus moradores, no reconociendo el hijo del agredido el cuchillo como propio de la vivienda y manifestando sus dudas respecto de las tijeras, minuto 1:06:30- y que el cuchillo estaba en la cocina ' y por miedo lo cogió y lo guardó'(folios 107 y 108). En esa misma declaración judicial, y a pesar de haber dicho minutos antes que las tijeras estaban en la casa y el cuchillo en la cocina, cogiéndolo ella de allí, dijo minutos después que el que primero sacó el cuchillo y las tijeras fue Isidoro . En el acto del juicio oral siguió diciendo que las tijeras ' las cogió en la casa'(minuto 8:30) pero luego dijo que no sabía quién cogió el cuchillo (minuto 13:14).

El coacusado Gregorio dijo en su declaración judicial (folios 110 y 111) que Eugenia ' cogió un cuchillo o unas tijeras'y en el acto del juicio que Eugenia pinchó a Isidoro con unas tijeras y que éste la empujó (minuto 20:45). Luego dijo que él ' le quitó el cuchillo a Isidoro y lo tiró para afuera y que Eugenia cogió las tijeras' (minuto 22:50).

Y el coacusado Hilario dijo que el que llevaba el cuchillo y lo utilizó para agredir a Isidoro era Gregorio , mientras que Eugenia hacía lo propio con las tijeras (minuto 28:15 y siguientes), pinchando primero Eugenia y luego Gregorio , ella en el pecho, en el hombro y en la espalda y él en las costillas laterales y brazo (minutos 30:47 a 32:18, 40:36 y siguientes).

Como quiera que Isidoro también dijo que Eugenia le agredió con las tijeras y Gregorio con el cuchillo (minutos 38:25 y siguientes, 40:03 y siguientes), la Sala, al igual que la Magistrada de instancia, colige que Eugenia y Gregorio fueron los agresores, empleando cada uno un arma blanca de naturaleza peligrosa para la vida o integridad física de las personas, lo cual, a la vista del resultado producido en el cuerpo del agredido, incardina su acción plenamente en el delito de lesiones con medio peligroso previsto y penado en los artículos 147 y 148-1º del Código Penal .

Sin que a ello suponga óbice alguno la lesión que padeció Eugenia en el talón. El recurso, magnificando y modificando lo acontecido, dijo que ésta sufrió ' una paliza brutal', añadiendo que la misma salió con el tendón de Aquiles lesionado y tres costillas rotas. No es eso lo que se desprende de las diligencias precisamente. Que cuando entraron los Policías en la vivienda Eugenia hiciera ademán de desmayarse no significa lo que la defensa sugiere. La Agente dijo que estaba muy alterada cuando entraron (minuto 1:20:43), y que el ademán del desmayo lo hizo cuando le dijeron que la iban a detener. Por el contrario, basta ver la conducta de la recurrente cuando iban a identificarla (folio 6), ' actitud desafiante, hostil, negándose a ser reseñada'; o cuando se le solicitó que se quitara los piercings que llevaba antes de entrar en calabozos, negándose a quitárselos; o su actitud negándose a acudir al Hospital (diligencia obrante al folio 7); o su misma actitud una vez en el Hospital (parte hospitalario obrante al folio 44: ' la paciente no quiere atención sobre la herida y niega posibilidad de tratamiento, pide alta voluntaria'), para comprobar que no estaba precisamente afectada por la 'brutal paliza' que dice su Letrado que sufrió. Salvo el corte en el talón, que para nada comprometió el tendón de Aquiles (folio 248), no presentaba ningún otro signo externo acreditativo o tributario de esa 'brutal paliza' a la que se alude en el recurso. Por supuesto, ni en sede policial, ni mucho menos en el Hospital, se dice nada respecto de las supuestas costillas rotas, ni en ese día, ni en los posteriores (folios 246 a 250, aportados por la propia defensa). Tampoco el dictamen médico-forense dice nada respecto de posibles costillas rotas. O sobre cualquier otra clase de lesiones. Es más, en su declaración judicial, Eugenia no mencionó en ningún momento dolor en su costillar, ni aludió para nada a haber sufrido golpes en dichos lugares.

Es días después, ella ya en la cárcel, cuando la recurrente magnifica el resultado del día de autos y en especial de sus lesiones, incluyendo las costillas que dice le rompieron en los hechos aquí enjuiciados.

Sin embargo, la recurrente no se ha percatado de un error cometido por su parte durante su declaración en el plenario. Justamente en el minuto 6:00 de su manifestación en juicio a la misma se le escapó que ' tenía una costilla rota de un juicio que tuvo', lo que no fue óbice para que minutos después se contradijera diciendo que las costillas se las partió Isidoro (minuto 8:30). Extraño es que de una lesión muy dolorosa, como es una fractura de costilla, no se percate quien la sufre hasta muchos días después. Considerando que de la documental por ella aportada en el juicio (folio 252) se desprende que, efectivamente, el día 9 de Agosto de 2015 Eugenia sufrió una agresión con fractura costal de la séptima costilla izquierda y múltiples contusiones, cabe perfectamente que no sólo sufriera fractura de una costilla, sino de alguna más, pues las que se le observaron en radiografía el 8 de Septiembre eran precisamente las siguientes a la observada tras la agresión de Agosto, es decir, la 8ª y la 9ª izquierdas. Existen por tanto suficientes elementos de duda sobre si esas costillas se rompieron ese día o en la agresión un mes antes del 9 de Agosto.

Queda el corte en el talón, cuya génesis, según la versión de la propia Eugenia , es absolutamente increíble. Según ella, Isidoro , que estaba siendo en esos momentos acuchillado por ella y por Gregorio , tuvo recursos suficientes para coger un instrumento cortante y hacerle una herida en el talón. No nos dice si Isidoro se agachó, si se acuclilló o si lo hizo desde el suelo, una vez caído. Tampoco nos dice por qué Isidoro no optó por clavarle lo que llevara en el tórax o abdomen, o esgrimiera el supuesto objeto hacia otras partes del cuerpo, en lugar de acudir a lugar tan poco accesible como es el talón. Teniendo en cuenta la persecución y las manchas de sangre observadas en la casa, lo más probable es que la propia Eugenia se golpeara contra el marco de alguna puerta, causándose el corte. Si no, no se entiende cómo pudo haberse causado tal lesión. Desde luego en el Hospital no lo dijo.

Que los hechos constituyen, además del de lesiones anteriormente definido, un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas o medios peligrosos de los artículos 237 , 241 y 242.2 y 3 del Código Penal , en grado de tentativa, también está fuera de toda duda, pues, aparte del hecho de que los acusados -labor predicable sobre todo el coacusado Hilario - revolvieron toda la casa y 'seleccionaron' objetos para llevarse tales como la televisión, también, materialmente, se apoderaron de efectos que no eran suyos y que estaban en la vivienda, como es el caso del teléfono móvil HTC propiedad del hijo del agredido, que portaba Eugenia encima cuando fue detenida (folio 10) o los teléfonos móviles Samsung y Wiko, propiedad del agredido, que llevaba Gregorio encima cuando fue igualmente detenido (folio 12).

No vamos a efectuar extensas digresiones atinentes al postulado delito de 'ejercicio arbitrario de un derecho' que se menciona en el recurso. Suponiendo que el defensor se esté refiriendo al delito de realización arbitraria del propio derecho, tipificado en el artículo 455 del Código Penal : 1º) Hace supuesto de la cuestión, pues da por supuesta la existencia de un derecho propio realizable del que no existe la mínima traza; no sabemos si existía o no alguna deuda entre Eugenia y el agredido, ni su naturaleza, por lo que no podemos inventarnos el 'derecho' presuntamente realizable que la recurrente tenía tanto interés en realizar, a costa de lo que fuera. 2º) No hemos visto que la defensa hiciera alusión alguna a este delito en sus conclusiones provisionales o definitivas (sólo alude a ello en el informe), ergomal puede postular que la condena debiera ser por dicho delito, so pena de vulnerar palmariamente el principio acusatorio. 3º) Se olvida la defensa, en su insistencia en negar la existencia de robo y de calificar sólo como realización arbitraria del propio derecho, de aludir al presunto delito de allanamiento de morada que entonces igualmente se habría cometido por los invasores de la vivienda de D. Isidoro .

El argumento es tan inane que no procede efectuar mayores disquisiciones.

TERCERO : RECURSO DE APELACIÓN DEL ACUSADO Gregorio .

Alega la defensa de este acusado vulneración del principio de presunción de inocencia e inexistencia de prueba de cargo suficiente.

Alegar eso en un delito flagrante como el que estamos enjuiciando resulta sorprendente. Hablamos de delito flagrante porque cuando llegan los Agentes se encuentran a Eugenia y a Gregorio dentrode la vivienda, con algunos efectos 'preparados' para la llevanza (caso de la televisión) y con otros efectos sustraídos ya en los bolsillos de los acusados citados.

Hablar de vulneración del derecho -que no principio- a la presunción de inocencia resulta también equivocado, pues para vulnerar ese derecho es preciso condenar sin pruebas, o con pruebas nulas por ilícitas, o con pruebas manifiestamente insuficientes para acreditar lo que se pretende acreditar, algo que aquí no sucede.

El agredido lesionado es encontrado en el suelo sangrando. La casa está llena de sangre. Eugenia es detenida portando un cuchillo y unas tijeras, y un teléfono sustraído. Gregorio dos teléfonos sustraídos. Dos testigos observan a los acusados entrar en tromba acuchillando. Y el agredido claramente dice que han sido Eugenia y Gregorio los que le han acuchillado, ella con unas tijeras y él con un cuchillo, algo que el coacusado Hilario además ha ratificado. Mencionar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia constituye casi un sarcasmo, como decir que no hay prueba de cargo suficiente: nada menos que las declaraciones de la víctima, de su hijo, del amigo de su hijo y hasta del coacusado Hilario , y en lo atinente a Eugenia , hasta las del coacusado Gregorio . No sabemos en qué juicio ha estado presente quien redacta el recurso cuando dice que Isidoro no dijo en el juicio quién le causó las lesiones. Ut suprahemos dejado las referencias relativas a los minutos concretos.

Tampoco se entiende que se diga en el recurso que el coacusado Hilario en su primera declaración dijo que sólo fue Eugenia la agresora. A los folios 104 y 105 se lee que el mismo dijo que Gregorio le empujó desde detrás suyo para abrir la puerta, que Eugenia llevaba las tijeras y que Gregorio llevaba el cuchillo. Exactamente lo mismo dijo en el plenario, y además explicó quién clavó y dónde clavó el cuchillo y quién clavó y dónde clavó las tijeras sobre el cuerpo del agredido.

Se insiste en que la Sala vea la grabación del juicio. Es precisamente lo que la Sala ha hecho, y las conclusiones a las que llega son muy distintas de las que sostiene la defensa del aquí recurrente.

Tampoco son de recibo los argumentos relativos al delito de robo. No sabemos si el recurrente quería comprar droga, o si no tenía ninguna intención de procurarse un lucro ilícito. Lo que sí sabemos, porque los Agentes de Policía intervinientes así nos lo dijeron, es que cuando llegaron la casa estaba ' desmontada'(sic), tal como dijo la Agente femenina que depuso en segundo lugar, con los cajones vueltos -lo que se colige igualmente de las fotografías obrantes a los folios 149 a 152-, con una televisión preparada y lista para su transporte, aunque luego resultara dañada como consecuencia de las agresiones repetidas sobre Isidoro . Y si Gregorio carecía de ánimo de lucro, como se dice, no nos explicamos por qué cuando se le preguntó si eran suyos los dos móviles que portaba primero dijo que sí, y luego, cuando se descubrió que no eran suyos, reconoció que los había cogido de la casa. Los argumentos expuestos en el recurso son, ciertamente, muy febles.

Finalmente, y en lo atinente a la proporcionalidad de las penas impuestas, las mismas han sido impuestas en su mitad inferior, sin que sea de recibo imponer las penas en sus mínimos absolutos, dada la extrema gravedad de los delitos cometidos, ni rebajar en dos grados la pena, como al coacusado Sr. Hilario , dado que la intervención del recurrente no puede compararse, en términos de intensidad tanto agresiva como expoliadora, con la del Sr. Hilario , que ni ejecutó agresión alguna contra nadie, ni fue sorprendido portando efectos sustraídos.

CUARTO : RECURSO DE APELACIÓN DEL ACUSADO Hilario .

También aquí se alega error en la valoración de la prueba.

No vamos a reiterar las contradicciones en las que incurrieron, entre sí e individualmente, los acusados, porque eso ya ha sido tratado más arriba. Lo único cierto e indiscutible es que los tres acusados llegaron al portal de la casa de D. Isidoro a una hora claramente intempestiva, las 4:30 horas de la madrugada. No sabemos cuál fue su pactum scaeleris, pero desde luego dudamos seriamente que, tal y como dice el Sr. Hilario , D. Isidoro le citara en su domicilio a esas horas y le esperara durmiendo y en calzoncillos. La Sala no se cree tal burda justificación. Que no sepamos los pormenores del acuerdo de voluntades no significa que no lo hubiera, por lo que tendremos que deducirlo de hechos positivos, contrastados y corroborados.

También es cierto e indiscutible que una vez en el piso quien 'dio la cara' ante la mirilla fue el Sr. Hilario , logrando que le abrieran la puerta al ser conocido tanto del agredido como de su hijo. Si, según dice, él obró en todo momento conminado por la presencia del cuchillo portado por Gregorio en su espalda, no se entiende por qué cuando éste y Eugenia se enzarzaron con Isidoro , él no ayudó a Isidoro defendiéndole del ataque sufrido (al fin y al cabo eran dos contra dos, sin contar con los hijos que estaban en la casa, que les habrían dado la mayoría en la defensa); o por qué, si es que no se atrevió a ello al ver que los otros portaban armas blancas, no se marchó del lugar a la carrera, a fin de que nadie le encontrara allí y pudiera involucrarle. Y, sobre todo, lo que no se entiende es por qué cuando llegó la Policía, a él le sorprenden bajando por la escalera sigilosamente y descalzo, con los zapatos en la mano, tal y como consta al folio 3 del atestado y ratificó en el juicio el primero de los Policías que depuso en el plenario (minutos 1:17:40 y siguientes). Esa actitud revela el deseo de sustraerse a la acción policial, y eso no lo hace quien es inocente de un ilícito penal.

Más bien todo apunta a que mientras los otros agredían y vencían la resistencia de Isidoro , el Sr. Hilario registraba y revisaba los cajones de la casa, situaba el televisor cerca de la puerta de salida y observaba qué efectos de valor podían llevarse de la vivienda.

La conclusión obtenida por la juzgadora es la misma que obtiene esta Sala: que el recurrente estaba de acuerdo con lo que los otros iban a hacer, expoliar a Isidoro , no sabemos en base a qué supuesta relación previa, pero sin que el uso de la violencia estuviera dentro de sus planes.

Dice el recurrente que no ha ejecutado ningún acto que haya contribuido de manera decisiva e indispensable a la comisión del delito y por tanto no puede ser calificado como cooperador necesario. Pero es el propio recurso el que ofrece acto seguido la respuesta: colaboró en el acceso a la vivienda de los otros dos acusados, primero llamando él al timbre del portero electrónico y logrando que le abrieran -tanto Isidoro como su hijo le conocían bien- y luego dando la cara frente a la mirilla para vencer la apertura de la puerta del piso. Y una vez dentro, se encargó de revisar el contenido de la vivienda para comprobar qué llevarse de la misma, apartando el televisor, que luego resultó dañado. Tales hechos impiden su consideración como cómplice.

Se menciona la eximente de miedo insuperable, pero la misma constituye cuestión nueva en esta alzada, pues ni fue objeto del escrito de defensa como conclusión provisional, ni fue introducida como conclusión definitiva por la defensa cuando llegó el momento tras la prueba practicada.

Finalmente, se dice que no cabe condenar al acusado al pago de la responsabilidad civil derivada de los daños en los objetos de la vivienda, tasados en 480 euros. El argumento no se acepta. Desde el mismo instante en que el Sr. Hilario resultó decisivo para lograr que el hijo de Isidoro y éste les franquearan la entrada primero al portal y luego a la vivienda, el mismo deberá responder solidariamente de todos los daños ocasionados dentro de ella, pues si él no hubiera ido, posiblemente no se hubiera facilitado tal entrada.

Y respecto del último argumento, la ya tradicionalmente reiterada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya hemos expuesto qué pruebas resultan suficientes para desvirtuarlo, pruebas que son directas y no indiciarias. El recurrente formula conjeturas en el recurso sobre las razones por las que el mismo estuviera durmiendo en el sofá del salón en lugar de en un dormitorio. Pero olvida que en la casa estaban también los dos hijos -hijo e hija- de Isidoro y un amigo del hijo. Lo lógico es que la hija duerma en su habitación, el hijo en la suya y el amigo en la otra (las habitaciones son de una sola cama, tal como se ve en el croquis del folio 148). Eso deja a Isidoro durmiendo en el sofá del salón, hecho que desmonta la teoría que se despliega en el recurso.

El último pedimento postula la reducción de la pena de multa sustitutiva impuesta. No ha lugar a reducir la cuota-multa diaria, toda vez que el recurrente no ha acreditado ser un indigente o carecer de medios económicos para subsistir, o encontrarse en el paro y sin medios de vida. Y en cuanto a la duración, tampoco ha lugar a reducirla, pues la juzgadora de instancia, aplicando el artículo 84.1-2º del Código Penal , ha impuesto la medida de multa optando por un tercio de la cuantía total de la multa, en lugar de por los dos tercios que podría haber impuesto (dos años-multa, en lugar de un solo año-multa), habiendo por tanto respetado la proporcionalidad de la pena incluso de forma favorable al penado.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso con los tres apelantes.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Eugenia , Gregorio y Hilario , contra la sentencia de fecha dos de Octubre de dos mil quince , aclarada por Auto de fecha veinte de Noviembre de dos mil quince, dictados por el Juzgado de lo Penal Nº CUATRO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 234/2015, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.