Sentencia Penal Nº 522/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 307/2014 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO Nº 307/2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 134/2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 MANRESA
SENTENCIA Núm 522
Ssas. Ilmas.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En la ciudad de Barcelona, a 16 JUNIO 2016
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 307/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 134/2014, procedente del Juzgado de
lo Penal nº 3 DE MANRESA, seguido por un delito relativo a la ordenación del territorio, contra Indalecio
Y OTRA; los cuates penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuestos por el
Ministerio Fiscal y el citado, Indalecio respectivamente, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28
de julio de 2014, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada señalan que el apelante, en unión de otra persona no apelante, de común acuerdo y conociendo la Ilegalidad de su actuar, teniendo a su disposición una finca rústica, propiedad de la otra personas de la que el apelante es hijo en terrenos calificados por le POUM vigente como suelo no urbanizable y que desde 2007 habían adquirido la calificación en dicho instrumento de suelo de interés natural paisajístico y forestal no siendo posible nuevas edificaciones salvo de dimensiones reducidos, menores en todo caso a lo efectuado, y sobre la masía del S. XIX incorporada al catálogo de masías decidieron hacer una ampliación solicitando el 20.12.2010 licencia municipal de obras menores para reparar goteras del garaje aprovechando para construir un adosado de hormigón de 14 metros de largo aproximadamente, seis de ancho y dos de alto iniciada solicitada la licencia y paralizadas en 2011 al iniciar el Ayuntamiento un expediente de restauración de la legalidad urbanística.



SEGUNDO.- La Sentencia condena al apelante Como autor de un delito consumado del art. 319.1 CP a seis meses de prisión inhabilitación especial, multa y accesorias y costas.

Contra dicha Sentencia hay dos recursos de apelación. El interpuesto por el Fiscal que solicita la condena a un años de prisión por entender aplicable el art. 319 en su redacción posterior a la entrada en vigor de la reforma del mismo perada por la LO 5/2010 y solicitando también la demolición de la construcción no acordada en la sentencia apelada.

La apelación de la defensa por entender inaplicable el tipo penal al apelante por su condición de no propietario, ni solicitante de la licencia y sí de mero ejecutor material de la obra.



TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795 . 49 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, donde tuvo entrada habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo atendiéndose atendida la carga de trabajo del Tribunal, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRES SALCEDO VELASCO.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada y se añade:

Fundamentos

PRIMERO. Se plantean en este recurso cuestiones referidas a la condición de sujeto activo del delito del art 319.1 CP , la regulación temporal aplicable y la medida de demolición de la obra, en dos recursos, cada unos con sus respectivos alegatos, del Fiscal y de la defensa de un copenado. Empezaremos nuestro análisis por el recurso del Fiscal.

Recurso del Ministerio Fiscal, Analizando su primer alegato referido a la aplicación de la redacción del art. 319.1 del CP posterior al a entrada en vigor de la reforma del mismo perada por LO5/2010 lo que comportaría la aplicación de una pena superior a la impuesta, el fundamento del alegato radica en que entrando en vigor dicha norma el 23-12-2010, recordemos que el citado precepto se modifica por el art. único 90 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Ref. BOE-A-2010-9953. debiere ser este de aplicación porque lo castigado la realización de las obras se llevaron a cabo después de la entrada en vigor de la norma.

La sentencia no lo entendió así por razonar que el momento de comisión de los hechos debiera referirse al momento en que se solicitó la licencia luego excedida y esto sucedió pocas días antes el 20 de diciembre de 2010.

La apelación del fiscal en este punto ni pide una modificación de los hechos probados ni lo es por error en la valoración de la prueba, por lo que los hechos los consideramos en este punto inmodificables. Y en ellos se dice que 'Las obras fueron iniciados una vez solicitada la licencia' y se añade que 'solicitaron la licencia el 20.12.2010' luego respetando los hechos probados, con ellos a la vista cabe señalar que la posición del juzgador es correcta, no tanto porque el momento en que deba entenderse cometida la acción típica 'llevar a cabo obras' deba parificarse con el momento de solicitar la licencia, sino porque en le hecho probados se dice que 'Las obras fueron iniciados una vez solicitada la licencia' y ello por tanto puede suceder al día siguiente y por ello antes de la entrada en vigor de la reforma. Otra consideración, cuando no se ha combatido el hecho probado, no sería aceptable en términos Interpretativos, cuando, insistimos, ni se ha solicitado en este punto la modificación del hecho probado ni cabe que el Tribunal lo aprecie así en función de lo actuado no considerando erróneo el redactado del hecho probado que no se discute. El alegato debe desestimarse.



SEGUNDO.- En segundo lugar se combate que el Juzgado en su Sentencia no haya acordado la demolición al amparo de lo previsto en el art. 319.3 CP que en la redacción anterior a la a las que nos referimos decía.' En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motiva da mente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe' (redacción que luego ha sido modificada por LO 5/2010 y finalmente por la LO 1/2015 art. Ciento setenta y uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 319 , que queda redactado como sigue: '3. En cualquier caso, los jueces a tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.') La sentencia apelada motiva que no es una obligación lo que establece el artículo sino una facultad potestativa debiendo tenerse en cuenta que efectivamente ha quedado acreditado que la construcción se ha llevado á cabo incumpliendo las normas urbanísticas aplicables 'también es cierto que no consta que el cambio de calificación urbanística fuera comunicada a las acusados con anterioridad a la solicitud de la licencia de obras y especialmente que el catálogo de masías no se encuentra actualmente aprobado lo que supone que hasta que este no sea definitivamente aprobado no puede asegurarse el mantenimiento de la calificación urbanística actual por lo que acordar la demolición de la edificación en tanto no exista la aprobación del catálogo de masías podría suponer un perjuicio de imposible reparación'.

A lo que se opone el fiscal señalando que el catálogo de masías, instrumento previsto en el POUM no puede modificar el planeamiento del propio POUM y respetará la calificación y clasificación urbanística de esos terrenos como suelo no urbanizable de interés natural y paisajístico no pudiéndose incorporar al catálogo sino la masía y no las construcciones ilegales sin que haya posibilidad de legalización ulterior alguna habiéndose hecho las obras dolosamente al amparo de una licencia de obra menor para reparar goteras. Con cita de doctrina a favor del alegato.



TERCERO.- Señala la más reciente Jurisprudencia del TS al respecto, así por ejemplo STS, Penal sección 1 del 24 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5072/2014 - ECLI:ES: TS:2014 5072) Sentencia: 816/2014 | Recurso: 698/2014 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO que: 'En la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss del C. Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tai debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C Penal sobre cuya interpretación se discute.

Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319. 3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de Junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Para la doctrina mayoritaria se trata de 'una consecuencia jurídica del delito' en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.

Penal pues debe evitarse la creación de penas en los delitos deja parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la Jurisprudencia reseñada- la demolición deforma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' con el que se Inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1- del precepto como en los del núm. 2-, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

Por ello, como quiera que el art 319. 3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).' Doctrina a completar con la señalada en la STS STS, Penal sección 1 del 22 de mayo de 2013 (ROJ: STS 2915/2013 - ECLI:ES: TS:2013:2915)Sentencia: 443/2013 | Recurso: 1731/2012 | Ponente: MANUEL MARCHENA GÓMEZ al enseñar que: ' Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimos extra/imitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no soto se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar e! régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la Impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no lo demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

La demolición no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal.

Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam. El hecho de que quien no ha sido sujeto pasivo ni particular ofendido por el delito pueda resultar destinatario de una indemnización exigida en el proceso penal, no es sino la expresión del deseo legislativo de que el restablecimiento de la ofensa a la ordenación del territorio y la reparación civil de los daños ocasionados se produzcan de forma simultánea. Son razones de política legislativa, ligadas a la necesidad de evitar una dualidad de procesos, las que han llevado a sumar a ¡a demolición, con cargo al infractor, los daños provocados a quienes aparecen como titulares de buena fe del inmueble que va a ser objeto de destrucción. Se trata de facilitar lo que, en expresión bien gráfica, ha sido denominada acumulación de tutelas, que no es otra cosa que una concurrencia de remedios de la que existen otros ejemplos en nuestro ordenamiento jurídico (cfr. artículo 130.2 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común).

De ahí que ningún obstáculo procesal detecte la Sala en la concesión de una indemnización que, según el fallo de la sentencia recurrida, habrá de ser fijada en ejecución de sentencia, correspondiéndose con el precio abonado y los gastos satisfechos por la compra de la vivienda.

Es indudable que ese pago impone como inderogable exigencia la buena fe de los terceros, en este caso, ciudadanos extranjeros que adquirieron los inmuebles. Ha de tratarse, por tanto, de personas que, sin haber tenido participación en el delito contra la ordenación del territorio y sin conocer las limitaciones urbanísticas que afectaban a la construcción, han resultado gravemente perjudicadas en su patrimonio como consecuencia del delito cometido por el condenado.

Es indudable que este desenlace, con carácter general, suscita numerosas dificultades. De un lado, las que se derivan del hecho de que las limitaciones impuestas por la disciplina urbanística sean públicas y, por tanto, al alcance de cualquier adquirente. Ésta es una de las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente en su escrito de formalización, Sin embargo, esta Sala viene admitiendo de forma reiterada que el principio de publicidad de un determinado gravamen no excluye la posibilidad de un engaño sobre su propia existencia (cfr. SSTS161/2013, 20 de febrero y 687/2008, 30 de octubre , entre otras). En el supuesto de hecho que centra nuestra atención, el carácter de terceros de buena fe de los beneficiados con la indemnización se proclama sin ambages en el juicio histórico. En él puede leerse que '... todos ellos desconocían la situación de las viviendas'.

En definitiva, nada tiene que ver el concepto de tercero de buena fe con el significado registral normalmente ligado a ese término. En palabras del Fiscal, esa referencia no es equiparable al concepto registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria . Faltaría aquí la inscripción registral. Pero el art. 319.1 del CP , al incluir la referencia a la buena fe, simplemente procura hacer posible que sean reparados los daños colaterales derivados de una demolición imputable a la conducta del acusado.

Tampoco es obstáculo para la procedencia de la indemnización el hecho de que no se haya formulado acusación por el delito de estafa. Es perfectamente Imaginable la concurrencia entre un delito contra la ordenación del territorio y otro de estafa. El hecho de que el desconocimiento alegado respecto de la situación urbanística del terreno no haya servido de fundamento para una acusación por estafa, no es impedimento para la indemnización civil concedida por la Audiencia. Todo ello, claro es, sin perjuicio de que un eventual proceso, por aquel delito el pago de lo debido actuara entonces como causa de extinción de una hipotética responsabilidad civil.'

CUARTO.- Aplicando lo que precede al caso, intentaremos racionalizar y sistematizar el uso que hagamos de la facultad del art. 319,3 CP en cuanto a adoptar o no, la medida de demolición como solicita el Fiscal apelante, y que ya estaba contemplada en el escrito de acusación a la que se ha opuesto en trámite de alegaciones la defensa de Gregoria , copenada, no así Indalecio a quien se dio igualmente traslado a tal fin señalando en su oposición que a) Las obras fueron adaptando a las necesidades familiares habiéndose transformado un antiguo corral de gallinas y cabras habilitando una zona de vivienda b) Que se trata de una facultad no de una obligación c) Que no se ha aprobado el catálogo de masías d) Que en todo caso cabrá determinar en su caso la pasible legalización de las obras que podrían ser destinadas nuevamente a corral de gallinas y cabras como se había venido usando e) incluso atendidas las necesidades familiares podría valorarse la posibilidad de legalización de las obras siendo ello una cuestión de derecho urbanístico y en esa sede donde se resuelva sobre el particular de los parámetros orientadores señalados por la Jurisprudencia citada unos concurren y otros no.

Concurren a) la gravedad del hecho puede estimarse al haber devenido aplicable el supuesto del art 319.1 CP y no el 319.2 CP de menor gravedad b) atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, y al respecto ya hemos dicho que se ha llevado a cabo en suelo no urbanizable y que desde 2007 habían adquirido la calificación en dicho instrumento de suelo de interés natural paisajístico y forestal no siendo posible nuevas edificaciones salvo de dimensiones reducidos, menores en todo caso a lo efectuado...

c) por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenaciones el caso, y no sean legalizables o subsanables d) en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, lo que concurre e) podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, lo que claramente no concurre en atención a los hechos probados ya descritos f) y aquellas otras en que ya se hayan modificado los Instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización lo que no consta que concurra en el caso presente y ello sin olvidar que en todo caso ha señalado el TS que no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que Incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

g) Por demás señala la jurisprudencia siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).' No concurren h) la referida a la naturaleza de la construcción, es decir atiente a la calidad o propiedad de las cosas y en este sentido no cabe referir ninguna nota de excepcionalidad, se trata de una construcción simple, sin especiales dimensiones y no hablamos de un hotel o un bloque de edificios o un conjunto de viviendas sino de lo que queda descrito anteriormente referido en los hechos probados i) la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia si estimamos este última nota dado que, si bien no se define en el hecho probado el uso de lo construido pero consta en lo actuado y manifestado en el plenario que iba a ser destinado a vivienda del hijo y su familia la haberse quedado este sin trabajo y antes se había empleado para establo de animales de pluma y así se recoge en la fundamentación de la Sentencia señalando Igualmente la Sentencia en su análisis de la prueba que la construcción tenía al ser inspeccionada pro el Seprona, uso de vivienda. Si bien en sentido contrario, sin completar sus acabados y, debemos añadir que, en tanto vivienda, señala el hecho probado no combatido de la Sentencia que las obras se paralizaron en 2011, es decir no llegaron a concluirse como tal, lo que es un elemento más añadido a los ponderados.

j) en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, lo que no acontece toda vez que consta como hecho probado que las obras 'se paralizaron al iniciar el Ayuntamiento un expediente de restauración de la legalidad urbanística k) y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. No se da el supuesto.

La ponderación global de esto cuanto antecede lleva a considerar que son más las circunstancias que determinan como la solución más pertinente acordar la demolición a costa de los acusados como solicita el Fiscal Y ello sin perjuicio como ha señalado la jurisprudencia citada que esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.



QUINTO.- En relación con la apelación de la defensa su primer alegato versa en el fondo sobre invocar la infracción del art. 319.1 del C. Penal , en relación con el art. 28 del mismo texto legal , debido a que el acusado no tiene la condición especial de promotor o constructor exigida por el tipo penal y solo de mero ejecutor por sus conocimientos de albañilería de la obra en la masía propiedad de sus mayores y ello sobre la base de estimar erróneo que el juzgado de por hecho probado que el apelante y su madre 'tenían a su disposición una finca rústica' 'En realidad el problema, como veremos no es la disponibilidad o no de la finca sino aquella parte de los hechos probados no combatido que dice que 'de común acuerdo y sabiendo que no estaba permitido decidieron hacer una ampliación....para construir un adosado de hormigón de.....las obras fueron iniciadas..'.

La misma STS antes citada de STS, Penal sección 1 del 24 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5072/2014 - ECLI:ES: TS:2014:5072) Sentencia: 816/2014 1 Recurso: 698/2014 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO que señala que: 'Considera, pues, la parte recurrente que no concurre el elemento objetivo del tipo penal consistente en la condición de promotor o constructor exigible al sujeto de activo, entendiendo el impugnante que tales actividades han de desarrollarlas con carácter profesional, de modo que quedarían fuera del ámbito punitivo las conductas ejecutadas de forma aislada por sujetos ajenos al círculo profesional de la construcción.

Sin embargo, y en contra de lo que aduce el Impugnante, esta Sala tiene establecido a partir de la sentencia 1250/2001, de 26 de junio , que el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio que aprobó el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También deben citarse otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes CC , incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Y posteriormente, la Lev de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 dedicó su Capítulo III, bajo el título de 'Agentes de la edificación', a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios, Pero mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, es considerado en cambio promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna.

Por su parte, el constructor, que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

Ello significa, según la referida sentencia 1250/2001 , que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir de la autoría del delito -señala la sentencia 1250/2001 - a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del C. Penal deberá concretarse expresa y moteadamente en la sentencia.

Este criterio jurisprudencial ha sido después reiterado por otras sentencias de esta Sala (SSTS 590/2003, de 14-5 ; 1227/2009, de 27-11 ; y 54/2012, de 7-2 ).

No se admite, pues, el requisito de la profesionalidad del promotor que postula el recurrente, ya que ni lo requiere la Ley de la Ordenación de la Edificación cuando define esa figura, ni tampoco lo prevé el art. 319 del C. Penal . Por lo que la interpretación que hace el Tribunal de instancia se ajusta a derecho, al respetar el texto legal y conllevar además una mayor protección del bien jurídico que tutela la norma penal: el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' í arts, 45 y 47 CE ); es decir, la obtención de una mayor calidad de vida y de hábitat humano a través de la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. Bien jurídico que se halla muy necesitado del amparo punitivo, dado el menoscabo que sufre debido tanto a las conductas ofensivas de los promotores profesionales como de los particulares Por lo que el argumento debe ser rechazado por estos mismo motivos, dado que aún siendo constructor estricto y no promotor en sentido material con la otra copenada, su condición de sujeto activo no decae.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Indalecio y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 28 de julio de 2014 y modificamos el fallo de la misma en el sentido de adicionar al Fallo que se acuerda la demolición de la edificación adosada a la masía del paraje Cal fontane de Cercs referida en la declaración de los hechos probados y a costa de los acusados. Confirmamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.