Sentencia Penal Nº 523/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 23/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 23/2016.

Juzgado de Instruccion numero cuatro de Valencia. Procedimiento Abreviado 80/15.

SENTENCIA NUMERO 523 / 2016

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Ilmos. Sres:

Presidente:

PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Magistrados:

D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA.

Dª. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA.

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En Valencia, a veinticinco de Julio de dos mil dieciseis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero de Procedimiento Abreviado 23/16, dimanante del Juzgado de Instruccion número cuatro de Valencia, Procedimiento Abreviado 80/2015, seguida por Delito Contra la Salud Publica de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Cesar , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales susceptibles de cancelacion, natural de Barcelona, nacido el NUM001 /1.978, hijo de Fidel y Marí Luz , con domicilio en Valencia sito en la CALLE000 nº NUM002 , pta NUM003 , representado por el Procurador D. Jorge Navarro Barahona, defendido por el Letrado D. Ignacio Sanchez de Leon, en Libertad Provisional por Auto de fecha 27 de Mayo de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Valencia , por el que fue detenido a las 20'28 horas del día 26 de Mayo, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Dolores Sabater.

Es designada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiónes de catorce y veinte de Julio de los corrientes, se celebro ante este Tribunal, Juicio Oral y Publico, en el Procedimiento Abreviado numero 23/16, dimanante del Juzgado de Instruccion numero cuatro de Valencia, Procedimiento Abreviado 80/2015, seguido por Delito Contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Cesar , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de Delito Contra la Salud Publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del articulo 368 inciso 1 º y art. 374 del Código Penal , del que se estima responsable, en concepto de autor, al acusado Cesar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicito la imposición de la Pena Tres Años de Prision, accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Cien Euros, con diez dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, interesando el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas, asi como el comiso del dinero incautado, con abono de las costas procesales.

TERCERO.-El Letrado D. Ignacio Sanchez de Leon, en defensa del acusado Cesar , en sus conclusiones definitivas, interesa la absolucion de su defendido, alegando que no consta acreditado la dedicacion a la venta de sustancias espupefacientes del acusado, ni se identifica a nadie que pudiera ser perceptor de la droga.

Con carácter subsidiario, alega la aplicación de las circunstancias atenuantes del art. 21.2 ª y 7ª del Codigo Penal , por ser consumidor el acusado y su hija Natalia , sin prueba de venta.

PRIMERO.- El dia 26 de Mayo de 2015, sobre las las 19,45 horas, el acusado Cesar ,mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales por Delito contra la Salud Publica susceptibles de cancelación,cuando se encontraba en la CALLE000 de Valencia, fue sorprendido por el Oficial dePolicía Nacional numero NUM004 cuando le entregaba un envoltorio a su hija Natalia , y al apercibirse esta de la presencia policial se dirigio al patio y, sin entrar en el edificio, tiro dentro del patio el envoltorio que portaba en la mano, siendo vista por el agente referido, y recuperado dicho objeto por el agente interviniente se encontro en su interior 0'14 grm. de Cocaina, con una pureza del 49 %, lo que supone una sustancia pura de 0'06 gr, valorada en 57'68 euros.

En el cacheo superficial efectuado al acusado Cesar , por el Policia Nacional numero NUM005 , se le intervino un mechero y diez euros, significando dicho Agente que en ningun momento se ha encontrado en el suelo otro mechero.

En el cacheo posterior efectuado al acusado Cesar ,previo a su ingreso en los calabozos, por el Policia Nacional numero NUM006 , se le intervino en el bolsillo 0'76 gr. de Hachis, con una pureza del 9'2%, que supone una sustancia pura de 0,06 gr., valorada en 5'59 euros, y 0,23 gr. de Cannabis, con una pureza del 13,4%, que supone una sustancia pura de 0,02gr., valorada en 4,72 euros,.

Las sustancias intervenidas al acusado estaban destinadas a su distribucion a terceras personas.

SEGUNDO.- El acusado Cesar es consumidor de cannabinoides y opiaceos, no constanqo que se encuentre en tratamiento de deshabituacion..

No consta que el acusado tenga actividad laboral alguna, desconociendose medios de vida licitos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito Contra la Salud Publica, previsto y penado en el artículo 368, ultimo inciso, del apartado primero del Código Penal .

SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto por esta Sala en resoluciones similares, el art. 368 del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, en vigor a la fecha de los hechos, se caracteriza por la Jurisprudencia como delito de peligro abstracto, a los que la doctrina define como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, no requiriendo que el bien objeto de protección haya corrido un riesgo real, y que siguiendo los criterios contenidos en Sentencia 312/2015, de 7 de Noviembre , permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la accion tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

Ciertamente, la Jurisprudencia mas reciente ha superado las discrepancias existentes en relacion con la caracterizacion de la peligrosidad de la accion, afirmando que todo acto de trafico con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro tipicamente exigido, puesto que, siguiendo los criterios mantenidos en STS.822/12, de 31 de Octubre , se trata de una conducta que constituye una forma de difusion del consumo de drogas toxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestacion individual de comportamiento que acumulativamente llegaria a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Por tanto, conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son tambien peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalizacion y acumulacion, siguiendo los criterios mantenidos en STS. 409/13 de 21 de Mayo .

El tipo penal previsto en el citado art. 368 del Codigo Penal incluye actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que permiten subsumir en esas descripciones delictivas comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles, siendo el tipo objetivo del delito básico no solo los actos de cultivo, fabricación o elaboración, sino los actos principales de trafico - venta o permuta- previos como la tenencia, junto con los actos de fomento y facilitación, incluso la propaganda, ofertas o donación, para lo que es suficiente la posesión mediata, aunque la cosa poseída no este integrada en el patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento, bastando la disponibilidad, penalizando dentro del marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación casual a la actividad del trafico de sustancias estupefacientes, puesto que, como ya se ha expuesto por esta Sala en resoluciones similares, el citado art. 368 del Codigo Penal define el nucleo central de la prohibicion - 'conductas de cultivo, elaboracion y trafico o la promocion, favorecimiento o facilitacion del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', que permiten subsumir en esas descripciones delictivas comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

En cuanto a la posesión preordenada al tráfico, como tambien ya se ha dicho por esta Sala en resoluciones similares, el delito que nos ocupa, como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, esta integrado por el elemento objetivo de la posesión de la droga y por el subjetivo del propósito de destinarla al consumo de terceros, requisito este último que se residencia en la esfera anímica y que ordinariamente sólo podrá ser objeto de prueba indirecta o de presunciones en cuya deducción debe exigirse que entre el hecho acreditado y la consecuencia que se desea obtener exista una conexión lógica y coherente, a tenor de lo dispuesto en elart. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce en el caso concernido a través de la potencial vocación de las drogas poseídas a la venta a terceros, pero dicha situación debe explicitarse y argumentarse respecto de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, tanto respecto de la cantidad de la sustancia intervenida, como de la posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo junto con las circunstancias personales de ser o no consumidor, puesto que si bien la simple posesión no constituye una presunción iuris tantum de que la misma vaya a ser destinada al trafico, tampoco el hecho de ser consumidor de sustancias excluye de manera absoluta el propósito de traficar, habida cuenta que según la ultima corriente jurisprudencial, el 'principio de insignificancia' que podría de alguna forma excluir la punibilidad, no se produce en delitos graves como son los de trafico de drogas en caso de reducido daño social, considerándose que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su punibilidad, a tal efecto el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 2005, indicaba la conveniencia, 'cuando se trate de cantidades módicas' de la posibilidad de imponer la pena inferior en grado, 'atendiendo la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.( STS 2121/2010 de 4 de Mayo , STS 380/2009 de 16 de Abril , STS1215/2004 de 28 de Octubre , STS 901/2003 de 21 de Junio , STS 250/2003 de 21 de Julio , STS 901/2003 de 21 de Junio , STS 250/2003 de 21 de Julio , STS380/2009 de 16 de Abril , entre otras).

TERCERO.-En el supuesto concreto que nos ocupa, de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en los términos del art. 741 de la Lecrim , consta objetivamente acreditado que el acusado Cesar se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes cuando fue sorprendido por la Policia , no siendole conocida actividad laboral alguna.

Las pruebas constatadas al efecto son determinantes, toda vez que estan refrendadas por los testimonios prestados en el acto del Juicio Oral por los Policias Nacionales intervinientes, sobre todo por el testimonio del Oficial de Policia Nacional numero NUM004 , quien estando patrullando ve al acusado Cesar darle algo a una mujer, que resulto ser su hija Natalia y al percatarse esta de la presencia policial arroja el envoltorio que portaba en el interior del patio, conteniendo 0'14 grm. de Cocaina, con una pureza del 49 %, lo que supone una sustancia pura de 0'06 gr., valorada en 57'68 euros, extremos que fueron ratificados en el plenario por el Oficial interviniente.

De igual forma consta acreditado que, en el cacheo superficial efectuado al acusado Cesar por el Policia Nacional numero NUM005 , a requerimiento del Oficial numero NUM004 , se le intervino un mechero y diez euros, significandose por el Agente que en ningun momento se ha encontrado en el suelo otro mechero, manifestanto en el acto del Juicio Oral 'que la cocaina la recogio el Oficial, se la enseño despues, que le retuvieron y luego le intervinieron la droga'.

Y en el cacheo posterior efectuado al acusado Cesar ,previo a su ingreso a los calabozos, por el Policia Nacional numero NUM006 , se le intervino 0'76 gr. de Hachis, con una pureza del 9'2%, que supone una sustancia pura de 0,06 gr., valorada en 5'59 euros, y 0,23 gr. de Cannabis, cun una pureza del 13,4%, que supone una sustancia pura de 0,02gr., valorada en 4,72 euros, sustancias destinadas a su distribucion a terceras personas.

Por tanto, a pesar de que la persona que recibe la droga inicialmente, Natalia , lo niega, manifestando que la droga era suya, la referida es hija del acusado y aunque ambos fueran consumidores de sustancias estupefacientes, el Oficial de Policia Nacional numero NUM004 es testigo directo del acto de pase de la sustancia posteriormente intervenida, por lo que el delito se entiende consumado por el simple pase de la droga efectuado, sin que las manifestaciones del acusado en el acto del Juicio Oral, referentes a que tiro el mechero y no la droga, puedan prosperar, toda vez que el mechero le fue intervenido al acusado por el Policia Nacional numero NUM005 , extremos ratificados en el acto del Juicio Oral por los agentes intervinientes.

Frente a lo expuesto, el acusado Cesar en el acto del Juicio Oral se limito a manifestar que 'lo que tiro fue un mechero, no cocaina', 'que en el registro le intervinieron 10 euros, no haschis ni cannabis', 'que es consumidor de cocaina y heroina y esta en tratamiento de deshabituación'.

La realización de acto de tráfico plenamente constatado en el tiempo y la sustancia y efectos intervenidos son determinantes de la dedicación del acusado a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, como único medio de vida conocido, teniendo en cuenta que no consta el desempeño de actividad remunerada alguna, ni por cuenta propia ni ajena, ni percibo de subsidio por desempleo o pensión.

Lo relacionado determina y acredita la conducta típicamente antijurídica del acusado Cesar , la tenencia de sustancias estupefacientes destinada al trafico y su efectiva realizacion objetivamente constatada, concurriendo en su conducta el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es una sustancia estupefaciente de trafico prohibido, por ser publico y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, cuya posesión destinada al trafico de la misma, aun cuando sea como formula para facilitar el propio consumo, es un acto de tráfico, por lo que no se contradice con el hecho de que el acusado diera resultado positivo a opiaceos y cannabinoides en el Análisis del Instituto de Medicina Legal de fecha 27 de Junio de los corrientes, obrante al folio 29 de las actuaciones.

CUARTO.-Ahora bien, dado que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal se efectua en el ámbito del art. 368, primer inciso, del Codigo Penal , mientras que la defensa, subsidiariamente a la absolución, interesa la aplicación del supuesto atenuado del Codigo Penal, por aplicación de las circunstancias atenuantes 2ª o 7ª del art. 21 del mismo Cuerpo Legal , no obstante apreciar la gravedad del acto realizado por el acusado, que impiden apreciar el 'principio de insignificancia' a la hora de modular la punibilidad, siguiendo los criterios jurisprudenciales de excepcional y restrictiva aplicación de la llamada doctrina de la insignificancia, únicamente aplicable a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia intervenida, determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal, en el supuesto concreto que nos ocupa, dado que la cocaina intervenida, 0'14 grs., con pureza de 49%, supone una sustancia pura de 0,06gs, siendo la dosis minima psico activa de 0,05 grs., por lo que se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, mientras que el hachis y cannabis intervenido son catalogadas como sustancias que no causan grave daño a la salud, permite la aplicación del ultimo inciso del parrafo primero del citado art. 368 del Codigo Penal , que castiga con Prision de uno a tres años y Multa del tanto al duplo, a los efectos de modelar la punibilidad de la infraccion penal.

QUINTO.-En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Cesar .

SEXTO.- Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal , no se aprecia en el acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que pudieran incidir en su comportamiento, puesto que en la declaracion inicial prestada por Cesar como detenido el 27 de Mayo de 2015, reconocio 'que consumia hace años', habiendo sido solicitado en el escrito de defensa de 28 de Abril de los corrientes, la Pericial Medico Forense a los efectos de determinar si el acusado es consumidor habitual de sustancias, emitiendose Informe Forense en fecha 13 de Junio, en cuyas Conclusiones Legales, se manifiesta que se trata de un 'toxicomano con una dependencia a drogas de moderada a alta respecto de opiaceos y cannabinoides', sin que conste que se haya sometido a tratamiento de deshabituación, lo que impide apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del citado Cuerpo Legal , al no constar acreditado que su actuacion lo fuera a causa de grave adiccion a sustancias mencionadas en el numero 2º del art. anterior, extremo que no consta.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 66 del Código Penal , y aplicando la modulación punitiva contemplada en el ya citado ultimo inciso del apartado primero del art. 368 del Codigo Penal , procede imponer al acusado Cesar , la Pena Un Año y Seis Meses de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de Cuatrocientos Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Cuarenta Dias de Privación de libertad a tenor del art. 53 del Código Penal , acordándose el decomiso de la droga intervenida y la destrucción de las muestras que se hubieren apartado, así como al decomiso de la suma de 10 euros que le fue intervenida al acusado en el momento de su detencion, al no constar su licita procedencia.

La penalidad que se impone al acusado de Un Año y Seis Meses de Prision, corresponde a la pena inferior en grado, en el limite minimo de su mitad inferior, dadas las circunstancias concurrentes en el acusado que tiene antecedentes no computables a los efectos de reincidencia, los actos de trafico desarrollados que causan grave daño a la salud, haciendo uso de la facultad conferida en el art. 66.1.6ª del Codigo Penal , que permite el uso de la discrecionalidad reglada, en atencion a la antijuridicidad y culpabilidad, y teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor del delito..

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240.2 de la Lecrim ., las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

HA DECIDIDO:

PRIMERO:Condenar al acusado Cesar , como autor responsable de un Delito contra la Salud Pública del artículo 368, último inciso del apartado primero del Codigo Penal , a la Pena de Un Año y Seis Meses de Prision, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de Cuatrocientos Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Cuarenta Dias de Privación de Libertad a tenor del art. 53 del Código Penal .

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida y la destrucción de las muestras que se hubieren apartado, así como al decomiso de la suma de 10 euros que le fue intervenida al acusado en el momento de su detencion, al no constar su licita procedencia, a los que se dará el destino legal.

SEGUNDO.-Imponer al acusado Cesar el pago de las Costas Procesales.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se les impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.