Sentencia Penal Nº 525/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 692/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 692/2011

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 498/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Angel Martínez Sáez

Dª. Samantha Romero Adán

En Tarragona, a 6 de Octubre de 2011.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain , representado por la Procuradora Sra. Ixart Montañés y defendido por la Letrada Sra. Pallarés Borrul, contra la Sentencia de fecha 17 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 498/2009 seguido por un delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319 CP en el que figura como acusado D. Efrain , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.- Se declaran como tales: que el acusado con anterioridad al día 2 de octubre de 2008 llevó a cabo diversas construcciones en la finca de su propiedad sita en la parcela NUM000 , polígono NUM001 , del término municipal de Roquetas, construcciones consistentes en: 1º) una casa de hormigón de 5,90 metros x 4,20 metros de base y una altura media de 2,50 metros, con un porche abierto al exterior por uno de sus costados de 12,60 metros, todavía sin terminar, 2º) una casa de hormigón de 7,50 metros x 2,40 metros de base y una altura de 2,50 metros, 3º) una barbacoa de 3,20 metros x 2,40 metros de base y una altura de 2,40 metros y 4º) una plataforma de hormigón de 26,50 metros x 1,50 metros separada por muros de obra en varios compartimentos de 1,70 metros, todavía sin terminar.

Que las citadas construcciones se encuentran incluídas en l'Espai de Interés Natural denominado "Ports de Tortosa-Beseit", tanto por el Pla Territorial Urbanistic de les Terres de l'Ebre como el Pla General d'Ordenació Urbana de Roquetas y la citada parcela está catalogada como suelo no urbanizable e incluída dentro de la Xarxa Natura 2000. Que el acusado no tenía licencia del Ayuntamiento de Roquetas para realizar tales obras, ni tampoco disponía de ninguna autorización de la Comisió Territorial d'Urbanisme de les Terres de l'Ebre ni del informe preceptivo del Departament de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Cataluña. Que en la citada parcela se encuentra otra construcción antigua de unos 40 metros cuadrados, construída por su anterior titular, el Sr. Carlos Antonio , pero que no es objeto de enjuiciamiento en este proceso".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" -Que debo condenar y condeno Don. Efrain , como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: SEIS MESES DE PRISIÓN, a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN DE CONSTRUCTOR DURANTE SEIS MESES y a la pena de DOCE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, acordándose asimismo la DEMOLICIÓN A CARGO DEL PENADO DE LAS CUATRO CONSTRUCCIONES OBJETO DE ENJUICIAMIENTO EN ESTA CAUSA, debiendo a su vez satisfacer las costas de este proceso".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Efrain , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de D. Efrain presenta recurso de apelación contra la sentencia combatida e interesa la revocación de la misma y el dictado de una sentencia en la que se absuelva a su defendido del delito por el que había sido condenado.

Sostiene la parte apelante que la sentencia recurrida vulnera el artículo 4 del CP, en tanto, sostiene, realiza una interpretación extensiva del artíuclo 319 CP al considerar que su defendido ostenta la condición de promotor, estimando, que el concepto promotor al que se refiere el precepto queda limitado al promotor inmobiliario, circunstancia que sería la que justificaría que el tipo penal incluya como pena accesoria la de inhabilitación especial para la profesión u oficio. Estima el recurrente que su defendido carece de la condición de promotor inmobiliario sino que es propietario payés y ganadero. Afirma que su defendido construyó un almacén para guardar las herramientas y el tractor, dotado de porche para el forraje para los animales, una caseta para los pájaros y una protección para el fuego y barbacoa. Añade que, la casa para vivir no es objeto del presente procedimiento porque ya estaba construida y sostiene que las construcciones anteriormente detalladas son compatibles con destino agrícola de la finca.

En segundo lugar, estima vulnerado el artículo 319 CP al estimar que las construcciones realizadas por su defendido resultan legalizables y sostiene dicha pretensión en el hecho de que su defendido presentó en el Ayuntamiento una solicitud de licencia de obras mayores para legalizar las edificaciones realizadas, reiterando que la construcción destinada a vivienda ya estaba realizada con anterioridad y no ha sido objeto del presente procedimiento. Afirma que la existencia de una solicitud de legalización en trámite no permite la condena que recoge la sentencia. Añade que en las proximidades de la finca de su defendido se han realizado construcciones de lujo que no tienen procedimiento alguno pendiente.

También sostiene que la sentencia infringe el principio de prohibición de indefensión cuando aplica el art. 319.3 CP y decide acordar la demolición de la construcción sin motivar su decisión, máxime cuando el tipo penal no le obliga a adoptar tal decisión sino que, únicamente, le faculta para ello.

Subsidiariamente, estima concurrente las circunstancias de estado de necesidad y error de hecho. Sustenta el estado de necesidad en el hecho de haber acreditado que adquirió la finca para vivir y trabajar en ella, circunstancia que, manifestó su defendido y corroboró, según aduce la parte apelante, el anterior propietario de la finca. Considera que existe un estado de necesidad económica puesto que todas las personas tienen derecho a vivir en condiciones dignas y que este interés es más digno de protección que la ordenación del territorio.

Finalmente aduce que la sentencia no justifica la pena de multa que impone, finando una cuota de multa de 6 euros sin tomar en consideración la capacidad económica de su defendido acreditada documentalmente.

Impugna el Ministerio Fiscal el recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida. Considera el Ministerio Fiscal que de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al precepto se considera promotor a la persona física o jurídica, pública o privada que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. De modo que, añade, el concepto de promotor no es un concepto técnico sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve para denotar toda iniciativa al respecto y no sólo en el ámbito inmobiliario, concurriendo en el acusado la doble condición de promotor y constructor.

En cuanto al error aducido, sostiene el Ministerio Fiscal, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, que la acreditación del desconocimiento absoluto de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación y existe práctica unanimidad que no se puede construir el error sobre la base de que el sujeto no conoce pormenorizadamente la normativa que está infringiendo. Afirma que, en el presente supuesto el acusado no solicitó licencia hasta el 26 de Noviembre de 2009, solicitando autorización no para las edificaciones efectivamente construidas (143 metros cuadrados sin incluir la caseta existente con anterioridad, sino para la legalización de un almacén agrícola de 16 metros cuadrados, sabedor de que la construcción realizada no era autorizable.

Tampoco considera asumible la pretensión absolutoria en el hecho de que existan otras construcciones levantadas.

En cuanto a la posibilidad de legalización, sostiene que, atendida la documentación obrante en la causa y las manifestaciones de los agentes rurales, señala que no cabe duda de que las construcciones se llevaron a cabo en una zona considerada de especial protección, espacio incluida en el Espacio EIN por Ley 12/2006, de 27 de Julio. Añade que el Plan Territorial Urbanístico de las Tierra del Ebro y el Plan General de Ordenación Urbana de Roquetes catalogan dicho espacio como no urbanizable, con la condición se suelo libre de especial protección y, concluye que tales construcciones no son legalizables al tiempo que estima que, dada la naturaleza de las construcciones efectuadas, considera que las mismas carecen de destino agrícola.

Asimismo estima correcta la aplicación del art. 319.3 CP en tanto estima que no existe otra posible reparación que la demolición de la construcción efectuada y la justificación de su adopción descansa en el mismo hecho delictivo y sus consecuencias naturales, que aparecen recogidos en la sentencia.

Se opone a la aplicación de la eximente de estado de necesidad por estimar que no concurren los requisitos que justificarían su aplicación y, finalmente, en cuanto a la pena de multa considera que ha sido impuesta tomando en consideración la capacidad económica del acusado.

Por todo ello, interesa la desestimación del recurso de apelación presentado. No obstante, aduce que si existe una contradicción interna en la sentencia, concretamente, entre el fundamento de derecho tercero, que considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y, el fallo, en el que se condena al recurrente como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, considerando que se trata de un simple error material cometido en el fallo, en tanto que, la declaración de hechos probados, la fundamentación jurídica y la pena impuesta se corresponde con la continuidad delictiva, interesando la confirmación de la resolución recurrida tras la subsanación del error apreciado.

Segundo.- El primer motivo que sostiene el apelante plantea la cuestión referente a quienes pueden ser considerados sujetos activos del delito previsto en el artículo 319 CP .

A este respecto debemos señalar que ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio ( RCL 1992 1468 y RCL 1993, 485) , que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98 ( RCL 1998 959 ) , se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones.

Otras normas como los artículos 1588 y siguientes CC ( LEG 1889 27) incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, se referían a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos.

Posteriormente la Ley de Ordenación de la Edificación de 5/11/99 ( RCL 1999 2799) dedica su Capítulo III, bajo el título de «Agentes de la edificación», a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Así, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, se considera promotor a " cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación al guna", mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional. Y esta situación posterior a la entrada en vigor de la Ley referida no es distinta a estos efectos a la existente con anterioridad a la misma, lo que significa que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

En cuanto al argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, de la autoría del delito, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 CP deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia».

En este sentido el Tribunal Supremo ha reproducido el criterio sentado en la STS de 26 de Julio de 2001 , en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2003 ( RJ 2003 3905) , cuando dispuso que, el vocablo, «promotor» no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito «inmobiliario». Su reiteración lo convierte ya en jurisprudencia, fuente del Derecho a tenor del artículo 1.6 del Código Civil , de ahí que el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, institución que siempre había mantenido la tesis ahora confirmada por el alto Tribunal, haya de ser estimado en este punto.

Por todo ello el primer motivo invocado no puede prosperar.

Tercero.- Sostiene la parte apelante que la construcción realizada por su defendido resulta legalizable al haber presentado aquél solicitud de licencia.

De la documentación obrante en la causa y de las manifestaciones de los agentes rurales, se desprende sin lugar a dudas que las construcciones se llevaron a cabo en una zona considerada de especial protección, espacio incluido en el Espacio EIN por Ley 12/2006, de 27 de Julio. Así , tanto el Plan Territorial Urbanístico de las Tierras del Ebro y el Plan General de Ordenación Urbana de Roquetes catalogan dicho espacio como no urbanizable, con la condición se suelo libre de especial protección, de modo que, tales construcciones no son legalizables. Asimismo consideramos que las citadas construcciones (dos casas de hormigón, una barbacoa y una plataforma de hormigón), dada la naturaleza de las mismas, carecen de destino agrícola y así lo reconoce el acusado en su escrito de recurso cuando afirma que pretendía destinar tales construcciones a vivienda para él y para su familia, además de proceder a la explotación agrícola de la finca.

Asimismo consideramos que la solicitud de licencia efectuada en 2009 respecto de una mínima parte de la construcción existente carece de virtualidad alguna para subsanar la ilegalidad apreciada, toda vez, que la construcción se realiza en un suelo no urbanizable y la finalidad de tales construcciones, por su propia naturaleza, carece de las características de hallarse destinada a fines agrícolas.

Finalmente, estimamos que no puede aceptarse como argumento el hecho de que pudieran existir otras construcciones en parcelas vecinas susceptibles de incumplir la normativa aplicable que no han sido objeto de denuncia y, ello, porque lo relevante es que la conducta del acusado sea merecedora de reproche penal aunque la norma no se haya aplicado a otros que también hubieran podido incumplir la normativa aplicable ( STC 18 de mayo de 2003 y STS 14 de Febrero de 1992 ).

Cuarto.- Aduce el apelante como tercer motivo de su recurso que el Juzgador "a quo" ha aplicado el tercer párrafo del artículo 319 CP , esto es, la demolición de la obra realizada sin motivar tal decisión.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 CP , en el que se dice que los jueces o tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha planteado dudas en su interpretación. Existen órganos judiciales que consideran que la introducción de esa expresión, "podrán", lo que abre es una facultad excepcional. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Sin embargo, si el legislador ha dispuesto que la conducta sea constitutiva de infracción penal la respuesta a la ilegalidad deberá enmarcarse dentro del ámbito penal con aplicación de las normas penales.

Apreciada la tipicidad de la conducta, estimamos que la reposición de al ilegalidad apreciada, al ser la obra ejecutada manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística y, además, en el presente caso carente de legalización administrativa posterior, de una parte porque la solicitud de licencia presentada lo es respecto de una pequeña parte de la obra ejecutada y, por otra, porque difícilmente la legislación urbanística presenta visos de modificación cuando nos hallamos ante un espacio protegido ( Espacio de Interés Natural (EIN)) aprobado por LEY 12/2006 de 27 de Julio , siendo catalogado dicho espacio por el Plan Territorial Urbanístico de las Tierras del Ebro como espacio no urbanizable, con la condición de suelo libre de protección especial.

Tales circunstancias, se expresan en la sentencia en el Fundamento Jurídico Primero, argumentándose expresamente en dicho fundamento la naturaleza del suelo en el que se ubican las construcciones y el carácter de la construcción como no susceptible de legalización, de modo que, no estimamos preciso una mayor motivación para estimar aplicable en el presente supuesto el párrafo tercero del citado precepto, máxime cuando de la propia argumentación de la sentencia se desprende la gravedad de la infracción cometida. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 del mismo Código . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

Quinto.- En cuanto al error de prohibición invocado por el recurrente estimamos que tampoco puede prosperar. Así, el Tribunal Supremo en sentencia 22/2007, de 22 de enero ( RJ 2007 478) , aun en un obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición, expresamente resuelve: " Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual sociedad democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento".

Sexto.- Finalmente, debemos desestimar la pretensión del recurrente en cuanto a la concurrencia de la eximente de estado de necesidad que invoca con el argumento de que la necesidad de vivienda debe prevalecer frente al derecho de la colectividad a disfrutar del medio ambiente y, ello, por cuanto que, cuando el recurrente adquirió la citada parcela tenía a su alcance, antes de la adquisición, tomar conocimiento de las características del suelo que adquiría y de las posibilidades de construcción en el mismo, no pudiendo ampararse la ilegalidad consumada en un pretendido derecho a una vivienda digna por cuanto que, dicho argumento se convertiría en un cauce para el mantenimiento de situaciones manifiestamente ilegales, al tiempo que constituye una contradicción con otras alegaciones contenidas en su escrito de recurso, en tanto que, mal puede aducirse que las construcciones realizadas son susceptibles de legalización por su evidente destino agrícola y, por otro, que las construcciones realizadas sirven al destino de vivienda para el recurrente y su familia y que tal derecho debe prevalecer sobre el bien jurídico protegido que ampara el tipo penal aplicado.

Séptimo.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Efrain .

b) CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de fecha 17 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 498/2009 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.