Sentencia Penal Nº 525/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

.AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 3/17

Diligencias Previas nº 88/2012

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Sra. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a catorce de julio de dos mil diecisiete.

VISTAen juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por un presunto delito estafa agravada, un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de difusión y revelación de secretos de empresa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y acusación particular GLASSMETAL 200, S.A. y IRONLUX GROUP 2003, S.A., representadas por el Procurador Daniel Collado Matillas y asistidas por la Letrada Francesca Lara Estévez, apareciendo como responsable civil subsidiaria GARU CUBIERTAS, S.L., representada por la Procuradora Rosa Guitart Casablancas y defendida por el Letrado Carles Joan Lorente Rivera, seguida contra los acusados:

- Tomas Severino , con DNI nº NUM000 , nacido en Sabadell el NUM001 de 1981, hijo de Eloy Pascual y Celia Soledad , representado por el Procurador Juan Gabriel Carretero García y defendido por la Letrada Carla Andreu Echevarrena;

- Cosme Leovigildo , con DNI nº NUM002 , nacido en Terrassa el NUM003 de 1972, hijo de Donato Saturnino y Gloria Zaira , representado por la Procuradora Mónica López Manso y defendido por la Letrada Alicia Romero López;

- Mauricio Tomas , con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1963 en Barcelona, hijo de Alvaro Millan y Gregoria Susana , representado por la Procuradora Teresa Prat Ventura y defendido por el Letrado Luís Antonio Salvadores Roure;

Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella ia dando lugar a las Diligencias Previas nº 88/12 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallès, en las que la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 2 , 249 y 250.1.6 ª y 7ª Código Penal , de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al art. 390.1 y 2 del CP y de un delito de difusión y revelación de secretos de empresa del art. 279 del CP , de los que consideró autores a los tres acusados, no concurriendo en ellos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando imponga a cada uno de ellos por el primer delito la pena de 6 años de prisión, por el segundo la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses, y por el tercero la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses. Igualmente interesó su condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a indemnizar solidariamente a las sociedades acusadoras en la suma de 203.000 euros, cantidad de la que solicitó respondiese también solidariamente la entidad Garu Cubiertas, S.L. Por su parte, el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados y de la responsable civil subsidiaria interesaron la libre absolución de éstos.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar finalmente los días 5 y 6 de julio de 2017 con la asistencia de todas las partes.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, se planteó por la defensa de Mauricio Tomas como cuestiones previas la falta de competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos y la falta de legitimación activa de Glassmetal 2000, S.A. por cuanto ésta se encuentra disuelta, cuestiones a las que se adhirieron el resto de defensas añadiendo la defensa de Cosme Leovigildo la falta de legitimación de los administradores concursales para la presentación de la querella, cuestiones a las que se opusieron la acusación particular y el Ministerio Fiscal y que fueron desestimadas inicialmente por el tribunal sin perjuicio de lo que se motive en la propia sentencia. Igualmente, la acusación particular aportó nueva prueba documental consistente en las tarifas de precios de las acusadoras de los años 2006 a 2010 en orden a acreditar que ambas pertenecían a un mismo grupo y diversos correos electrónicos cruzados entre Mauricio Tomas y un empleado de Caixa Penedès y otro remitido por un cliente de Glassmetal en que aparece la lista de precios ofertada por Garu y que se sospecha se obtuvo partiendo de la lista de proveedores conseguida por los acusados en su trabajo en Glassmetal, correos estos últimos que no fueron admitidos como prueba por cuanto datan de 2011 y la parte acusadora los tenía en su poder desde un primer momento y no fueron aportados a la causa, impidiendo a la parte contraria proponer prueba frente a ello y causándole indefensión por ello, decisión desestimatoria frente a la que la acusación particular formuló protesta. Conocidas por los acusados las peticiones de la acusación y las defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los acusados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida y la aportada en el acto del juicio, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por la acusación particular, en el trámite de calificación, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación, y lo propio hizo el Ministerio Fiscal interesando la solución de los acusados. En el mismo trámite, las defensas de los acusados concluyeron solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en sus respectivos escritos de defensa e interesando la condena en costas de la acusación particular por su temeridad, dándose la última palabra a los acusados y declarándose finalmente el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Queda probado que Glasmetal 2000, S.A. y Ironlux Group 2003, S.A. eran sociedades pertenecientes al grupo GM Group y estaban dedicadas a la comercialización de cerramientos y lucernarios, siendo declarada en concurso la primera de ellas en 2008, respecto de la que se aprobó el convenio con los acreedores por sentencia de 26 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona , acordándose su disolución y la apertura de la fase de liquidación por auto de 14 de febrero de 2012 en el que se designaba administradores concursales de la entidad disuelta a Virgilio Dionisio y Casiano Daniel , archivándose el procedimiento concursal seguido respecto de la misma por auto de 6 de marzo de 2014 del mismo Juzgado por falta de activos realizables y ordenándose su disolución y el cierre de su hoja registral.

SEGUNDO.- Queda probado que el acusado Cosme Leovigildo trabajó para Glassmetal 2000, S.A. como técnico comercial desde 2007, y Mauricio Tomas lo hizo como comercial o vendedor, sin que haya quedado demostrado que hubiesen trabajado para otras empresas del grupo al que pertenecía aquella entidad, hasta que fueron despedidos de ella el 21 de septiembre de 2011 por causas técnicas, organizativas o de producción que se concretaron en sus respectivas cartas de despido en la disminución de la producción operada en la empresa por la reducción de su facturación desde 2007 y que hacía preciso amortizar puestos de trabajo, firmando haber recibido el finiquito correspondiente y comprometiéndose por un plazo de dos años a contar desde la extinción de la relación laboral a no revelar, divulgar o facilitar a terceros y a no a utilizar en su propio beneficio o del de terceros la información referente a las empresas a las que habían estado vinculados así como a devolver toda información de las mismas a las que hubiesen tenido acceso bajo penalización de 200.000 euros, sin por ello recibir una compensación adecuada a cambio del compromiso adquirido.

TERCERO.- Queda probado que Tomas Severino constituyó como socio único la sociedad Garu Cubiertas S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona el 4 de febrero de 2010, de la que aquél fue su administrador único desde el 23 de diciembre de 2009, y que tenía por objeto social la realización de obras de albañilería en general, convirtiéndose en la empresa instaladora de confianza de Glassmetal 2000, S.A., hasta que se produjo el despido de los acusados Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas de esta última, quienes al menos desde principios de 2011 habían venido colaborando con Garu Cubiertas S.L. en la consecución de clientes y proveedores, algunos de los cuales de entre los que éstos conocieron por su trabajo en Glassmetal, y en la conclusión en favor de aquélla de algunas operaciones que los dos acusados estaban gestionando para ésta como las de Cayo Coco con la sociedad Egara y la de Hiper Simply en Alcañiz con Indalo Claraboyas, colaboración con Garu que se produjo tanto antes como después de ser despedidos de Glassmetal y sin que haya quedado demostrado que para llevarla a cabo manipulasen documentación alguna ni se generase con ella perjuicio patrimonial concreto a Glassmetal.

CUARTO.- Queda probado que Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas , en su colaboración con Garu Cibiertas S.L., hicieron uso de la información sobre clientes, proveedores y precios obtenida con ocasión de su actividad en Glassmetal 2000, S.A., a la cual podían acceder terceras personas a través de la web de ésta y la de sus proveedores.

QUINTO.- Queda probado que Cosme Leovigildo , mientras trabajó en Glassmetal 2000, S.A. cargó a ésta dietas de reposición de combustible y comidas sin que haya quedado demostrado que los tickets que las documentaban estuviesen alterados, simulados o reflejasen cantidades no realmente devengadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzando con las cuestiones previas formuladas por las defensas y que fueron rechazadas al inicio de las sesiones del juicio, son tres: la falta de competencia de la Audiencia Provincial de Barcelona para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la querella por ser sorpresiva la calificación de los hechos como de un delito de estafa agravada que no se acompasa con el relato de hechos del escrito de acusación, la falta de capacidad de Glassmetal para seguir acusando y continuar con el ejercicio de la acción penal contra los acusados dado que está disuelta y liquidada y carece por tanto de personalidad jurídica, y la falta de legitimación de los administradores concursales para la interposición de la querella por cuanto ya no lo eran en ese momento, así como también de Ironlux Group 2003, S.A.

Por lo que se refiere a la primera de ellas, la basa la defensa del Sr. Mauricio Tomas en que no se atisba en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular relato fáctico alguno sobre el que cimentar esa supuesta gravedad del delito de estafa que se imputa a los acusados, es decir, no se advierte en él la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el art. 250.1 del CP que cualifican la estafa, lo que en su opinión constituye una acusación sorpresiva y no justifica la competencia de la Audiencia Provincial, por lo que debiera inhibirse ésta en favor del Juzgado de lo Penal. Pues bien, dicha cuestión ya fue resuelta por esta misma Sala al aceptar la competencia del asunto sin que se interpusiera por ninguna de las partes recurso alguno contra dicha decisión, y la asumió a la vista de la exposición de motivos efectuada al folio 913 de la causa por la titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, donde se hacía constar que dicho órgano no era competente con arreglo al art. 14.3 de la LECrim para imponer una pena superior a los 5 años de prisión por la comisión de un delito, en este caso el delito de estafa agravada por el que califica la única acusación constituida en la causa con arreglo al art. 250.1 del CP en sus ordinales 6 y 7 del CP , que contempla pena de prisión de hasta 6 años, lo que excede de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal. Pero es más, aun cuando no se advierta en el relato de hechos del escrito de acusación ninguna referencia a la supuesta estafa procesal a que se refiere el ordinal 7º de dicho precepto, resultando incomprensible dicha calificación, lo cierto es que sí se alude a la circunstancia 6ª que cualifica la estafa al indicarse que los Sres. Mauricio Tomas e Cosme Leovigildo se valieron en la comisión de los hechos de la confianza que la compañía acusadora había puesto en ellos por su calidad de comerciales de la entidad, lo que apunta al abuso de confianza o de las relaciones personales entre víctima y defraudador a que se refiere dicho ordinal. A mayor abundamiento, la Sala hizo valer la doctrina jurisprudencialmente consolidada de la perpetuatio jurisdictionis, en el sentido de que aceptada la competencia por un órgano judicial éste habrá de seguir adelante con el procedimiento hasta ponerle fin por sentencia o resolución definitiva que le ponga fin.

Dicha doctrina se recoge, a título de ejemplo, en la STS 16 de abril de 2015 , según la cual 'la cuestión planteada se contrae a la dilucidación de la competencia para conocer de un delito de apropiación indebida ( art. 252 C.P .) en relación al art. 250.1.1 º y 6 º y número 2º C.P ., según reza el escrito de calificación provisional de la acusación particular (Audiencia Provincial o Juzgado de lo Penal). La Audiencia estimó inaplicable el art. 250 al faltar la base del relato de hechos efectuado por la acusación particular y ante la posibilidad o necesidad de subsumir los hechos en el art. 249 C.P ., descarta su propia competencia, remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal correspondiente. En la resolución dictada se valoran los subtipos agravados cuya aplicación se propugna por dicha acusación, estimando la Audiencia que no existía base factual para tal calificación. Es correcta la valoración previa hecha por la Audiencia relativa al carácter del dinero, que en modo alguno puede reputarse bien de primera necesidad, en los términos descritos en el art. 250.1.1º. C.P . Sin embargo, la claridad y objetividad no resulta evidente y se halla precisada de argumentaciones más precisas para considerar no concurrente la circunstancia 6ª del art. 205. C.P . Pero por encima de la claridad y objetividad existen principios procesales que deben respetarse imperativamente y que no ha sido debidamente considerados por la Audiencia. La Audiencia anticipa la decisión y aunque podemos calificar en abstracto de correctas las argumentaciones jurídicas de la misma, en orden a ese mayor nivel de exigencia en el abuso de relaciones personales previas entre acusado y víctima, necesitadas de un plus, en tanto e cuanto el abuso de confianza constituye un elemento consustancial al delito de apropiación indebida, el Tribunal provincial parte del relato fáctico de la acusación como algo definitivo e inamovible equivalente al factum de la sentencia. El relato fáctico puede estar falto de precisión bien por la posibilidad de modificarse en aspectos secundarios pero decisivos después de la práctica de la prueba, bien por razones de estrategia procesal, o por cualquier otra razón, lo cierto es que posee carácter provisional o transitorio. A pesar de todo es evidente que con la provisionalidad que su naturaleza impone se debe partir de una imputación fáctica, pero sin alzaprimarla hasta extremos de afectar a la tutela judicial efectiva o derecho a que la Sala se pronuncie fundadamente sobre un extremo que está dispuesto a acreditar el querellante. Dicho lo anterior hemos de dejar sentado, como apunta el Fiscal, que el examen por parte del Tribunal de la concurrencia de los elementos propios del supuesto enjuiciado, con anterioridad a la celebración del juicio oral y, por ende, sin posibilidad de apreciar las pruebas que pudieran aportarse por las partes en acreditación o no de determinadas circunstancias agravatorias, resulta totalmente extemporáneo, ya que esa decisión sólo puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas contradictoriamente practicadas en el plenario; no se puede vaciar el debate de algún extremo por la exclusiva voluntad del Tribunal llamado a enjuiciar. Pero independientemente de ello cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y se ha procedido a la apertura del Juicio Oral no puede modificarse la competencia y hay que aplicar la doctrina de laperpetuatio iurisdiccionisen cuanto ella supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el Juicio Oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia ( STS. 964/2011, 27 de septiembre ; 697/2013, 25 de septiembre ). Item más, desde el punto de vista práctico y garantizador de la tutela judicial efectiva, si el conocimiento de la causa se atribuye a la Audiencia Provincial, ésta se halla en condiciones de dictar sentencia, conforme al delito propio de su competencia o de la competencia del Juzgado de lo Penal, cosa que no se da en sentido contrario, ya que el Juzgado de lo Penal nunca puede imponer pena que exceda de su propia competencia (art. 788.5ª LECrm.), lo que podría provocar la suspensión del juicio y la nueva celebración ante la Audiencia Provincial, con las consiguientes dilaciones indebidas (argumento utilizado también por la Sala para afirmar que quien puede lo más puede lo menos)'.

Continúa diciendo la referida sentencia que todo lo dicho hasta el momento no debe impedir al Instructor o a la Audiencia (que puede rechazar su propia competencia) que en casos especiales en que la parte querellante, lo que es usual, artificialmente propugne la aplicación de preceptos sustantivos injustificados o aduzca hechos sin el menor sustento en la instrucción o en el material preprobatorio aportado o prometido aportar a la causa, que sostengan una calificación claramente fraudulenta (fraude de ley: art. 11.2 LOPJ ), están en su legítimo derecho de no tomarlos en consideración, pues de no actuar así, se permitiría a las partes acusadoras elegir el órgano que ha de conocer del asunto, o propugnar una competencia inadecuada. En el caso que nos ocupa la pretensión se halla dentro de lo razonable, aunque finalmente no llegue a estimarse, debiendo primar el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva. En base a todo lo expuesto, el Tribunal Supremo estimó el motivo, declarando competente para conocer de la causa a la Audiencia Provincial.

En parecidos términos puede citarse la STS 10 de julio de 2013 , según la cual, parece indudable que, en el ámbito procesal penal, rige la perpetuatio jurisdictionis, al menos, tras el auto de apertura del juicio oral que, en el procedimiento abreviado, determina formalmente el órgano que competente para el enjuiciamiento. El mismo criterio inspira el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 48.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que dispone que 'Aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del tribunal Jurado, éste continuará conociendo'. Además este criterio parece ser el más respetuoso con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y con el principio de seguridad jurídica. Debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual el respeto al Juez ordinario 'exige, por un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución de la competencia, que permitan determinar, en cada supuesto, cual es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio', y, 'de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación' ( STC 156/2007, de 2 de julio ). En consecuencia, hallándose la calificación jurídica efectuada dentro de lo razonable de acuerdo con el relato fáctico mantenido, aun cuando no se estime la pretensión ejercitada, procede la desestimación de la primera de las cuestiones previas planteadas.

En cuanto a la falta de capacidad o legitimación activa de las sociedades querellantes, y en particular de Glassmetal 2000, S.A. tras su disolución, liquidación y extinción de la persona jurídica que representaba, así como de los administradores de aquélla en el momento de la interposición de la querella, lo cierto es que se trata de términos diferentes. La legitimación es un concepto que define la posibilidad de acceder a los Tribunales y las condiciones y circunstancias que permiten hacerlo, en función de la relación que se tiene con el objeto del procedimiento. Consiste en un derecho a la jurisdicción y en la facultad de accionar ante los Tribunales un determinado derecho, por lo que puede decirse que es la facultad de promover e intervenir en un proceso concreto como parte activa o pasiva. En tal sentido guarda estrecha relación con la idea de capacidad, pero se diferencia de ella en que mientras la capacidad define las condiciones generales para intervenir en el proceso, la legitimación determina las condiciones necesarias para poder participar en un proceso concreto en atención al derecho material que se acciona. No constituye un presupuesto del derecho al proceso, sino un requisito de la acción que se ejercita en el proceso, que deriva de la titularidad de la acción que se reclama, pues, en definitiva, la legitimación se determina por esa titularidad. Puede decirse que la legitimación ad causam es la facultad que corresponde al sujeto de activar un proceso por la relación material que ostenta con el derecho que se ejercita, bien por ser titular del mismo, bien por estar habilitado para ejercitar el ajeno. La legitimación ad procesum, es la condición que debe reunir el sujeto anterior para ser parte en un determinado proceso. La parte no sólo tiene que ser titular del derecho (legitimatio ad causam), sino que, además, tiene que encontrarse en condiciones de poder ejercitarlo (legitimatio ad procesum). La legitimación que se ostenta al inicio del proceso se mantiene durante toda su tramitación y se transmite a los recursos que procedan. Esa continuidad legitimadora se denomina 'perpetuatio legitimationis', en este caso ad processsum, es decir, el accionante que ha reunido los requisitos exigidos para actuar válidamente en el proceso, mantiene dicha capacidad procesal, salvo que durante la tramitación del procedimiento se acredite, por cualquier causa, que la ha perdido.

Éste último fue el argumento utilizado por la Sala para desestimar la cuestión previa planteada por las defensas sobre la falta de capacidad de la sociedad Glassmetal para sostener acusación y la falta de legitimación tanto de la sociedad Ironlux Group 2003, S.A. y de sus administradores para ratificarse en la querella interpuesta. Efectivamente, se nos dice por un lado que los Sres. Virgilio Dionisio y Casiano Daniel no estaban legitimados para ratificar la querella en la medida en que la sociedad estaba en concurso, sin embargo ello se cuestiona por primera vez en el acto del juicio oral y no antes, habiendo permitido las defensas actuar a esos señores en nombre y representación de la entidad concursada. En el caso que nos ocupa se interpuso querella contra los tres acusados por parte de Glassmetal 2000.S.A. y Ironlux 2003, S.A. el 25 de enero de 2012 ante los Juzgados de Instrucción de Cerdanyola del Vallès, y se acompañó a la misma sendas copias simples de sendos poderes notariales en favor del Procurador Francesc Canalias Gómez otorgados el 28 de mayo de 2010 por el entonces administrador solidario de la entidad Glassmetal 2000, S.A., y legal representante de la misma y de Ironlux Group 2003, S.A., Baldomero Saturnino , facultándole para, entre otras cosas, entablar, contestar y seguir por todos sus trámites e instancias, hasta su conclusión, toda clase de acciones, demandas, denuncias, querellas, acusaciones, excepciones y defensas y ejercitar otras cualesquiera pretensiones, etc. en nombre y representación de ambas entidades. No obstante ello, al tiempo de la ratificación de la querella efectuada el 19 de marzo de 2012 (folio 248 de la causa) comparecieron los administradores concursales designados por auto de 14 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona ante el que se seguía el procedimiento concursal respecto de Glassmetal, y cuyas credenciales aportaron a las actuaciones (folios 251 y 252), quienes designaron al Procurador y a la Letrada actuantes para la representación y defensa de los derechos de Glassmetal 2000, S.A., y en cuanto a ello nada se puede objetar, pues dichos administradores concursales estaban legitimados para representar a la sociedad en concurso y sustituían al anterior administrador solidario y legal representante de la misma, tal y como se contempla en el art. 145.3 de la Ley Concursal . En igual sentido tampoco podía negarse en ese momento capacidad jurídica a la entidad, ya que no se encontraba extinta sino disuelta aunque en período de liquidación, en ese sentido, como apuntaba la STS (1ª) 847/2003 de 22 de septiembre 'el art. 264 de la Ley de Sociedad Anónimas dispone que la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, y de otra, reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la sociedad conserva su personalidad, aun después de su disolución, hasta que se practique la liquidación, sin que ésta pueda darse por terminada mientras no se hayan cumplidas todas las obligaciones pendientes (entre otras SSTS de 23 de febrero de 1988 y 12 de junio de 1988 ).

Junto a dichos administradores concursales compareció a ratificarse en la querella interpuesta, como legal representante de Ironlux Group 2003, S.A. y administrador solidario de la misma, Roman Gerardo , con acreditación documental de sus poderes de representación (folios 259 y siguientes), pese a lo cual ninguna de las defensas cuestionó la procedencia de la personación de dicha entidad en la causa, aun cuando se afirme por la acusación particular que se trataba de una de las empresas del grupo al que pertenecía Glassmetal, pues en todo caso quien estaría legitimado para el ejercicio de la acción penal y la consiguiente acción civil como ofendido por el delito sería el grupo mismo de sociedades, GM Group, que cuenta con personalidad jurídica propia y distinta de cada una de las sociedades que lo integran, y así se constata en la documental aportada al acto del juicio referida a las tarifas de precios, donde se aprecia que Gm Group es el nombre del grupo y GlassMetal 2000, S.A., GlassMetal SUR, S.A., Ironlux Group y Ironlux Distribuciones son las empresas integrantes del grupo, como también puede verse en las ofertas obrantes a los folios 50 y siguientes de la causa, sin que se haya acreditado que Ironlux Group 2003, S.A. fuese la legítima sucesora de GlassMetal 2000, S.A., de hecho, quien declaró como legal representante de esta última en el juicio, sin aportar poder alguno que le habilitase como tal de una sociedad extinta, el propio Sr. Roman Gerardo , afirmó que Ironlux Group 2003, S.A., de la que también era legal representante y socio y en su condición de tal ratificó la querella en nombre y representación de la misma, se quedó con todos los bienes de Glasmetal pero no con sus deudas, luego Ironlux no absorbió a la concursada ni se constituyó en su sucesora legal pese a que ocupaban la misma sede social. Que formase parte del grupo al que pertenecía aquélla no le legitima para ejercitar los derechos o acciones que pudiesen corresponderle a la extinta. En ese sentido, el propio Sr. Roman Gerardo señaló que ambas empresas entraron en concurso pero mientras Ironlux, que compartía con Glassmetal los mismos clientes y proveedores, pudo superar las dificultades de la coyuntura económica, ésta no pudo hacerlo, lo que refuerza la idea de que ambas tenían personalidad jurídica distinta e incluso siguieron procedimientos concursales distintos, sin que por otro lado aparezca que sea Ironlux Group 2003, S.A. la empresa para la que trabajaban los Sres. Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas , pues las respectivas cartas de despido, declaraciones juradas y los recibos de finiquito evidencian que sólo trabajaban para Glassmetal y que fueron despedidos por ella, aun cuando se diga en los acuerdos de confidencialidad de los folios 36 y siguientes que mantuvieron una relación laboral con ambas, pues de hecho no consta el cese o despido de Ironlux, como tampoco nómina alguna a cargo de esta empresa y en favor de los acusados, quienes por otro lado se comunicaban por su dirección de correo electrónico vinculado a Glassmetal y no a Ironlux, habiendo manifestado el testigo Justino Salvador , responsable de compras de Ironlux, donde ha venido trabajando desde el 2006, que había una contabilidad separada para cada empresa. En definitiva, no se aprecia legitimación activa ad causam por parte de Ironlux 2003, S.A. al no haber acreditado ser la titular del derecho que se reclama ni estar habilitada por su titular, ya desaparecida, para ejercitar la acción en su reclamación. No obstante, ello viene mediatizado en el proceso penal por el hecho de que la acción penal es pública y puede ser ejercitada por todos los ciudadanos españoles con arreglo a las leyes ( art. 101 de la LECrim ), lo que ha de completarse con lo que seguidamente se dirá.

Distinta de la falta de legitimación activa es la falta de capacidad de la querellante Glassmetal 2000, S.A. para continuar con el ejercicio de la acción penal y también la civil y para formular escrito de acusación una vez conocida su extinción como persona jurídica. También esta cuestión se plantea por primera vez por las defensas en el juicio, quienes nada dijeron pese a dárseles traslado del escrito de acusación presentado por las querellantes con los documentos que acreditaban dicha circunstancia (folios 431 y siguientes de la causa). Aunque en este caso no es que la sociedad estuviese en fase de liquidación sino que había quedado extinta por haberse puesto fin a dicho proceso liquidatorio al no existir activos realizables, procediéndose a su cierre registral de acuerdo con lo ordenado en el art. 178.3 de la Ley Concursal . Ciertamente hubo pasividad no sólo por parte de las defensas sino también por el propio Juzgado, ya que según lo dispuesto en el art. 276 de la LECrim se tendrá también por abandonada la querella cuando, por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles conocimiento de la querella. Pues bien, a la muerte de una persona física cabe equiparar la muerte de una persona jurídica que se produce con la disolución, liquidación y extinción de la misma mediante el cierre de su inscripción registral, extremo acreditado por el auto de 6 de marzo de 2014 que se acompaña como documento nº 2 al escrito de acusación. No obstante lo cual, el procurador y la letrada designados por los entonces administradores concursales continuaron actuando en el procedimiento en nombre de aquélla pese a que éstos cesaron en su cargo desde el momento mismo de la extinción de la persona jurídica concursada y consiguiente archivo del procedimiento concursal, por lo que es cuestionable que el escrito de acusación pudiera interponerse en nombre y representación de Glassmetal 2000, S.A. a la vista de lo establecido en el art. 102.1º de la LECrim y las normas reguladoras del mandato (pues éste se acaba por muerte, concurso o insolvencia del mandante según el art. 1732.3º del CC ), como también en nombre y representación de Ironlux Group 2003, S.A. por los motivos antes dichos, es decir, por ser cuestionable su condición de ofendido por los delitos de que se acusa al no ser titular del derecho que se reclama ni poder ser sujeto pasivo de tales delitos, lo que hubiese obligado a exigirle fianza por la interposición de la querella en cuanto que sólo podría presentarla, es decir, sólo podría ejercitar la acción penal contra los acusados, constituyéndose en la causa como acusación popular con arreglo al art. 270 en relación al 101 y 280 de la LECrim .

No puede soslayarse lo que la jurisprudencia ha dictaminado a este respecto, especialmente por lo que se refiere al ejercicio de la acción civil, y así, afirma la sentencia del TS 473/2010, de 15 de julio que, como regla, el artículo 413 LEC , supletoria de nuestra LECrim, dispone que no se tendrán en cuenta las innovaciones en el estado de las cosas o de las personas después de iniciado el juicio, lo que es aplicable a las condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción'que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal'. Y, como señala la sentencia 724/2011, de 24 de octubre , que'según la propia norma, quedan fuera de esa regla general aquellas innovaciones que, de un modo definitivo, priven de interés legítimo a las pretensiones deducidas'.En definitiva, no es sólo que Glassmetal no ostente capacidad procesal o legitimación ad procesum para seguir sosteniendo acusación en este procedimiento, pues el mandato conferido por la persona jurídica concursada a través de sus administradores concursales se acaba con la muerte de la misma (de modo que el procurador que la representaba debió cesar en sus funciones de representación procesal de ella), es que ni siquiera ostenta capacidad jurídica por hallarse extinta, muerta jurídicamente, lo que priva de interés legítimo a las pretensiones deducidas, especialmente las civiles, pues cómo puede reclamar cantidad alguna a su favor alguien que no existe en el mundo jurídico. Interés legítimo que, por otras circunstancias, tampoco se aprecia en Ironlux, como se ha dicho. No obstante ello, el hecho de haber consentido las defensas la actuación llevada a cabo por la acusación particular en defensa de los intereses de ambas mercantiles y en persecución de los delitos de que acusa, y haber seguido adelante la celebración del juicio que, una vez abierto, sólo podía terminar por sentencia, tras la práctica de la prueba propuesta, nos obliga a efectuar un pronunciamiento sobre el fondo.

TERCERO.- Entrando en el análisis de las conductas objeto de acusación, habrá de estarse a las descritas por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas una vez practicada la prueba en el juicio oral, escrito que curiosamente aparece presentado dos veces ante el Servicio Común Procesal de Cerdanyola del Vallès (folios 431 y siguientes y 642 y siguientes de la causa) con tan sólo un día de separación, sin que entre ellos se observe diferencia alguna. En él se acusa a los tres acusados de haberse concertado, valiéndose (nótese que no se dice abusando o extralimitándose en ella) Mauricio Tomas y Cosme Leovigildo de la confianza que Glassmetal había puesto en ellos por su calidad de comerciales de la misma, para llevar a cabo las siguientes conductas:

a) facilitar a Garu Cubiertas, S.L., administrada por su socio único el acusado Tomas Severino , información privilegiada sobre proveedores de Glassmetal en relación a precios y otras particularidades de la empresa con el fin de ofertar mejores condiciones a los propios clientes de Glassmetal;

b) fingir ante los clientes de Glassmetal e Ironlux que estas entidades iban a realizar los encargos recibidos cuando en realidad los llevaría a cabo el Sr. Tomas Severino a través de Garu Cubiertas, S.L. con la que colaboraban secretamente los otros dos acusados mientras trabajaban como empleados de Glassmetal;

c) desviar directamente a su socio Sr. Tomas Severino a través de Garu Cubiertas, S.L. pedidos efectuados a Glassmetal e Ironlux para lo que manipularon informáticamente documentación de tales empresas con la finalidad de que los pagos de los clientes revirtiesen en las arcas de Garu Cubiertas, S.L.;

d) manipular y crear ex novo documentación falsa con el objeto de lucrarse de gastos inexistentes y fingir entre sus empleados estar realizando viajes y gestiones que obedecían a la realidad y evitar que las acusadoras sospechasen de sus maquinaciones.

A dichas conductas parece añadir la parte acusadora el engaño perpetrado por los acusados Mauricio Tomas e Cosme Leovigildo a Glassmetal al trabajar realmente para Garu y los clientes de Glassmetal e Ironlux de hacerles creer que estaban tratando con éstas y no con Garu, lo que no parece distinguirse de la consignada en segundo lugar, y que los mismos acusados no cumplieron con su compromiso de confidencialidad pactado con Glassmetal tras ser despedidos de ella al seguir colaborando con Garu Cubiertas, S.L. y lucrándose por medio de la contratación irregular que les posibilitaba la valiosísima información que obraba en su poder, vinculando ésta y las restantes conductas enumeradas al descenso sensible de la facturación de ambas compañías y condujo al cierre de Glassmetal.

Debe partirse de la premisa de que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige, para que sea válidamente desvirtuado, la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/93 ), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84 , 30/86 y, 150/97 ), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

Analizando la primera de las conductas, parece integrarse en eldelito de difusión y revelación de secretos de empresa del art. 279 del Código Penal que se expresa en el escrito acusatorio. Dicho precepto castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, y si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior. En lo referente a la interpretación que la jurisprudencia ha dado a dicho precepto, la STS de 16 de diciembre de 2008 señala que el delito del art. 279 queda integrado por los elementos siguientes:

1º. Tiene por objeto el llamado secreto de empresa, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 del anterior CP , ya que abarca no sólo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio. Ahora con mayor amplitud que el referido art. 499 CP anterior, precedente de este art. 279, que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores.

En el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse sólo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá.

Continúa diciendo dicha sentencia que ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las listas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo. Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia. Añade la sentencia de 2 de junio de 2016 de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial que no cabe duda de que los listados de clientes afectan a esa competitividad, al igual que afectan datos sobre la relación de materiales empleados, su lista de precios a los clientes, los precios de su fabricación, las horas de trabajo empleadas o los cálculos de rentabilidad y amortización.

Se cita como precedente de esta doctrina lo que en su fundamento de derecho primero, apartados 2 y 4, nos dice la sentencia de esta sala 285/2008 de 12 de mayo , en los que se señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes. Dicha STS de 12 de mayo de 2008 determina que realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el ' secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc. En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador: d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Así, su artículo 13 señala que: '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'. De modo que, según el art. 18 del mismo texto, 'contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico'.

Precisando su artículo 22 que 'Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario.

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación.

En definitiva, y en los mismos términos que la SAP Valencia de 7 de enero de 2014 , 'la doctrina establecida por el Tribunal Supremo es clara y basta con la obligación legal de reserva impuesta a todos los trabajadores para que quede integrado el delito previsto en el artículo 279 del Código penal , sin necesidad, como pretenden las defensas, de que esa obligación sea reiterada por otra disposición legal o por una cláusula contractual que redunden en imponer una prohibición de divulgar los secretos de empresa que las normas legales citadas ya establecen para todos los trabajadores'. No obstante ello, resulta obvio que si para poner fin a una conducta desleal entre empresas existen mecanismos específicos como el acudir a la vía judicial civil ejercitando cualquiera de las acciones a que se refiere el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal , sólo aquéllas conductas con mayor carga de reprochabilidad merecen castigo penal, pues de otro modo esa vía civil alternativa nunca sería utilizada, es decir, no todo comportamiento desleal merece sanción penal sino sólo aquél que represente un plus agravatorio, en consonancia con el principio de intervención mínima que inspira el Derecho Penal.

Pasando a analizar la prueba practicada al respecto, Cosme Leovigildo reconoció haber trabajado para Glassmetal como técnico comercial desde 2007 hasta que fue despedido el 21 de septiembre de 2011, pero no para Garu, a cuyo administrador, el acusado Tomas Severino , conocía por ser cliente de Glassmetal, a la que compraba material que posteriormente instalaba, como también llevaba a cabo instalaciones contratadas por la propia Glassmetal, pues era su instaladora de confianza tal y como apuntó el jefe de compras Baldomero Saturnino . En definitiva, dicho acusado negó haber cedido a Garu, a través de Tomas Severino , información relativa a clientes y precios de Glassmetal que aquél había conocido en el ejercicio de sus funciones como comercial de ésta. No obstante, reconoció como propias algunas de las anotaciones manuscritas en la agenda que utilizaba en la empresa y que aparece por original a los folios 448 y siguientes de la causa y, en cuanto a pasajes concretos, por copia a los folios 40 y siguientes, apareciendo en ellas, en concreto en la hoja relativa al martes 1 de marzo de 2011, la operación relacionada con Egara sobre el encargo de tornillos. Exhibido que le fue el correo electrónico remitido por Isuproind (en relación al negocio en Cayo Coco) a Moises Arturo de Garu Cubiertas, S.L. el 18 de septiembre de 2011 con copia para él por el tema del suministro de butilo y que obra al folio 145 de la causa, declaró no reconocerlo, como tampoco el del folio 154 (aludiendo a que desconocía si finalmente la venta la llevó a cabo Garu), manifestando no tener nada que ver con lo que se hace constar en el correo remitido por un tal Moises Arturo de Garu Cubiertas a Leoncio Demetrio de Isuproind, S.L. y que figura al folio 146, ni con el número de teléfono de contacto que aparece en él o junto al logo de GM (folio 191) ni con las facturas adjuntas emitidas el 4 de agosto y el 25 de septiembre de 2011. Dijo que tampoco recordaba el email que obra al folio 170 de la causa y que le reenvió Leoncio Demetrio de Isuproind, y que a su vez le había remitido Garu Cubiertas el 9 de junio de 2011 sobre el presupuesto que Isuproind había solicitado a Cosme Leovigildo , y en el que Leoncio Demetrio le preguntaba quién iba a venderle el material, si Garu o él como Glassmetal, a lo que contestó el acusado, pues reconoció que DIRECCION000 era su dirección de correo electrónico en la sociedad querellante, que venderían ellos, Garu Cubiertas, que era otra empresa paralela y podía ofertar mejor y más barato. Igualmente dijo desconocer el contenido del email que figura al folio 180 relativo a la compra de claraboyas a Indalo con fecha de 20 de octubre de 2011, negando que Cosme Leovigildo o Moises Arturo de Garu Cubiertas sean él y Mauricio Tomas , a lo que añadió que sólo conocían a Tomas Severino de comprarles e instalarles, que no le pasaron listas de precios de Glassmetal y que nunca trabajaron para él, precisando respecto de las fotografías que se contienen a los folios 206 y 207 de las actuaciones que no puede determinarse cuándo fueron tomadas y que, en cualquier caso, aun cuando fuesen comerciales, indicaban a los compradores de su material cómo debían instalar éste porque así se lo pedía su jefe, no habiendo trabajado como instalador para Tomas Severino . No obstante lo anterior, reconoció que tenía acceso a los listados de clientes y proveedores a través de una clave que introducía en el ordenador, dato desmentido por Roman Gerardo , al decir que al listado de proveedores sólo tenía acceso Mauricio Tomas , y también desmentido por Baldomero Saturnino , que en su momento fue jefe de compras de Glassmetal y enlace entre los comerciales y los proveedores, quien afirmó que ni Cosme Leovigildo ni Moises Arturo tenían acceso a la lista de proveedores, si bien podía accederse a ella a través de internet.

Por su parte, Mauricio Tomas , quien dijo que también era conocido en la empresa y por los clientes como Moises Arturo , manifestó que fue contratado como vendedor por Glassmetal, empresa distribuidora o comercializadora de material de construcción, aunque a efectos de Departamento y no de nómina era comercial. Dijo conocer a Garu por ser la instaladora de Glassmetal, y tener buena relación con Tomas Severino al igual que con otros clientes, negando haber trabajado para él. A pesar de reconocer como dirección de correo electrónico personal la de DIRECCION001 , sus siglas de nombre y apellidos, manifestó desconocer o no recordar nada relativo a paneles Sandwich, a la obra de Cayo Coco, a Isuproind ni a los correos electrónicos que obran a los folios 145, 146, 154, 159 y 170, no reconociéndose como Moises Arturo de Garu Cubiertas ni haber intervenido en los diferentes pedidos. En cuanto a su relación con Egara dijo haberle recomendado un instalador porque así se lo habían pedido. Negó haber trabajado para Garu o percibir salario o comisión de la misma o incluso haber adquirido un vehículo por renting a través de ella, no obstante, el testigo Roman Demetrio dijo que el número de teléfono móvil NUM006 que aparece en la publicidad de Garu al folio 191 de la causa consta registrado en su teléfono móvil como perteneciente a Mauricio Tomas con el que trataba cuando estaba en Glassmetal. Señaló además el acusado que tenía acceso a las bases de datos de clientes pero no de proveedores, a los que conocía a través de las ferias, dato desmentido por Roman Gerardo aunque no por Baldomero Saturnino .

En cuanto a Tomas Severino , administrador de Garu Cubiertas, S.L. en ese momento y socio único de la misma, actualmente extinta, indicó que tenía 3 trabajadores, cuyos nombres no recordó, pero negó que trabajasen para él los otros dos acusados, a los que conoció como comerciales e instaladores de Glassmetal, se dirigía a ellos para comprar material, y conocía a los proveedores desde que comenzó a trabajar a los 16 años, no pasando información sobre los mismos ni a Cosme Leovigildo ni a Moises Arturo , como tampoco adquirió por renting ningún vehículo para ellos ni los tenía contratados o en nómina. Explicó que en las fotos de los folios 206 y 207 se ve a Cosme Leovigildo haciendo una muestra de instalación, pero no instalando para Garu. No reconoció ninguno de los emails que obran en las actuaciones y que aparecen enviados desde Garu Cubiertas, e incluso negó haber trabajado como instalador de Glassmetal, con la que no tenía ningún pacto de confidencialidad o de guardar secreto ni tuvo posibilidad de acceder a sus bases de datos sobre clientes y proveedores, sin que tampoco los otros acusados se las facilitasen.

Quien compareció como legal representante de Glassmetal 2000, S.A. en aquel momento, Roman Gerardo , declaró que algunos proveedores se pusieron en contacto con ellos por pedidos que en realidad no habían realizado, como Remigio Celestino de Tecnofis o Cipriano Jaime de Indalo Claraboyas, manifestándoles éstos que los encargos los había realizado Moises Arturo , quien les pidió que facturasen a Garu porque Glassmetal había cerrado, lo que encontró corroboración con lo declarado por dichos testigos en el juicio, precisando el primero que Mauricio Tomas se presentó en julio de 2011 diciéndole que había montado Garu, cuando todavía trabajaba para Glassmetal, y le abrió ficha de nuevo cliente aunque el único material que le suministró y a que se refiere la factura de 20 de agosto de 2011 no se la pagó sin que por ello le reclamase su importe. El segundo, por su parte dijo que Mauricio Tomas , en nombre de Garu Cubiertas, le pidió precios de claraboyas para la misma obra de Hiper Simply para el que se los había pedido Glassmetal, donde hubo un problema con las medidas, tal y como se lo expuso por correo electrónico a Roman Gerardo el 21 de octubre de 2011 según obra al folio 180 de la causa, siendo finalmente realizada la instalación por aquélla pese al pacto de exclusividad que tenía con Glassmetal a nivel regional, no apreciándose ninguna contradicción con su declaración en instrucción ya que al folio 322 puntualizó que dicha obra la realizó finalmente Garu, negando que lo fuese aquélla a la que se refería el presupuesto obrante al folio 132 de la causa. Igual operación para quitarles clientes dijo el Sr. Roman Gerardo que llevó a cabo Cosme Leovigildo respecto de la obra en Cayo Coco, que finalmente se realizó por Garu Cubiertas, o la que emprendió Roman Demetrio por empresas Egara y por el que éste fue penalizado al no acabar la obra en el plazo pactado por retrasos en recibir el material que pensó había contratado con Glassmetal pero que finalmente el suministro debió hacerlo Garu, tal y como el testigo depuso en el juicio, quien dijo que pagó una parte del precio por adelantado a los acusados Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas que le hicieron creer que Garu trabajaba para Glassmetal pero eran más baratos o que ésta iba a cerrar, y ante ese problema no volvió a contratar con ellos, sabiendo por Baldomero Saturnino que ya no trabajaban para la empresa. Finalmente, el Sr. Roman Gerardo , para hacer patente la deslealtad de los dos acusados, manifestó que enviaron tarifas en nombre de Garu que eran las mismas de Glassmetal pero mejoradas en precios, con éstos más bajos, aprovechando su conocimiento por la actividad desempeñada en la empresa. Dichas tarifas parecen ser las que figuran al folio 189 de la causa, pero no se cuenta con las correspondientes tarifas de Glassmetal para dichos productos.

En el mismo sentido, Baldomero Saturnino , jefe de compras de Glassmetal en aquel momento, expuso que Moises Arturo , refiriéndose a Mauricio Tomas , tenía acceso al estado de costes igual que él, y junto con Cosme Leovigildo se asociaron a Garu, a la que conocían por ser la instaladora de confianza de Glassmetal y que posteriormente se dedicó también a comercializar o distribuir material de construcción, seleccionaron operaciones y desviaron a Garu las más importantes, cobrando ésta su importe al cambiar el número de cuenta en que el cliente debía hacer el pago, perdiendo con la obra de Cayo Coco 27.000 euros. Destacó igualmente que varios clientes les llamaron pensando que habían contratado con ellos cuando en realidad lo habían hecho con Garu, refiriéndose a Isuproind, Egara e Hiper Simply. Concluyendo, al igual que el Sr. Roman Gerardo , que dichas acciones realizadas por los acusados les obligaron a ajustar precios porque Garu los ofertaba más baratos a los clientes que tenían, haciéndoles perder clientela y minorando la facturación, llevando a la situación de crisis que acabó con la liquidación de la sociedad.

El resto de testimonios fue irrelevante a estos efectos, pues Raimundo Manuel dijo no conocer a los acusados salvo a Tomas Severino , fue preguntado por el correo obrante al folio 178 de la causa pero está claro que el mismo no guarda relación con él en cuanto fue enviado por Ruperto Segismundo , que no declaró como testigo, a Baldomero Saturnino , habiendo negado conocer a Cosme Leovigildo ; Borja Ezequiel señaló que compraba esporádicamente a Glassmetal y trataba con ella a través de Cosme Leovigildo quien no le dijo nunca que había montado una empresa ni se le ofreció para venderle productos de Garu; Gustavo Obdulio , administrador de Isuproind en los años 2014 y 2015, negó toda relación con Glassmetal y sobre el asunto de Cayo Coco, conociendo lo relativo al mismo por Leoncio Demetrio , la persona que enviaba los correos electrónicos, ignorando a la vista del documento obrante al folio 170 si se facturó a Glassmetal o a Garu; y Rodrigo Justo , administrador de Crom 6 Invest, S.L., manifestó no haber comprado ni a una ni a otra empresa (a pesar de las ofertas contenidas a los folios 133 y siguientes), pues de las compras de material se encargaba Antonio Luciano , así como que tampoco conocía a Cosme Leovigildo .

A la vista de las declaraciones testificales de quienes tuvieron trato comercial con Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas (entre otros Roman Demetrio , Cipriano Jaime y Remigio Celestino ) y de la documental aportada a los autos hallada bien en las mesas de trabajo de ambos bien en sus cuentas de correo electrónico de la empresa, no cabe duda de que quienes se identificaban como Cosme Leovigildo y Moises Arturo de Garu en los diferentes correos electrónicos eran los propios acusados, sin que Tomas Severino pudiese proporcionar el nombre de esos tres trabajadores con los que contaba su empresa y que pudieran coincidir con esos nombres propios, siendo igualmente utilizado por el segundo de ellos (porque así lo reconoció) el correo electrónico personal DIRECCION001 para sus negociaciones personales como lo pone de manifiesto la operación con Crom y Huurre y que aparece en los mensajes a los folios 87 y 88 y 91 a 93, vinculados a Garu Cubiertas como se aprecia en el correo del folio 89, y datados el 6 de abril de 2011, con confirmación de pedido dos días antes como lo refleja el documento del folio 90 emitido por Huurre Ibérica. La vinculación con Garu Cubiertas vuelve a producirse a los folios 94 y 95 con confirmación de pedido a la misma empresa a los folios 96 y 97 con fecha 4 de marzo de 2011, y también a los folios 110 y siguientes respecto de operaciones de abril, mayo y junio de 2011. La relación entre ambos acusados y Garu se manifiesta más claramente en los correos intercambiados con Leoncio Demetrio de Isuproind a los folios 145 y siguientes datados el 18 de septiembre de 2011, justo antes de ser despedidos, y que factura Garu el 25 de ese mismo mes (folio 147), aun cuando ya lo había hecho ésta el 4 de agosto de 2011 como lo pone de relieve el folio 148, y también los folios 154 y siguientes. Asimismo se constata la relación entre el acusado Tomas Severino en nombre de Garu Cubiertas con Cosme Leovigildo en el asunto Cayo Coco a los folios 159 y siguientes, siendo muy expresivo de dicha vinculación el correo que aparece al folio 166 de la causa, y muy ilustrativo también que Cosme Leovigildo , utilizando su dirección de correo en Glassmetal, en un mensaje enviado el 9 de junio de 2011, conteste a la pregunta de Leoncio Demetrio de Isuproind sobre quién le venderá (quien previamente había recibido uno de Tomas Severino de Garu Cubiertas con el presupuesto que había solicitado a Cosme Leovigildo ), que serían ellos (Garu) quienes lo harían, que es otra empresa paralela, y que puede ofertar mejor y más barato. Por otro lado, correos electrónicos como los de los folios 178 y 180 de la causa ponen de relieve que los acusados, una vez despedidos de Glassmetal, en octubre de 2011, contactaron con empresas proveedoras y clientes de ésta en nombre de Garu Cubiertas, lo que demuestra que se sirvieron de los conocimientos adquiridos durante el desarrollo de su actividad profesional en Glassmetal y los emplearon en la actividad llevada a cabo para Garu Cubiertas tanto antes como después de su despido de la querellante. A todo ello se añade la estrecha relación personal entre los tres acusados como puede contemplarse en el perfil de facebook de Garu Cubiertas a los folios 192 y siguientes. No cabe duda, por tanto, que los acusados Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas quebrantaron ese hipotético deber legal de reserva de algunos de los secretos de empresa de Glassmetal que como trabajadores de la misma conocían, en este caso en cuanto a listados de clientes y proveedores y de precios se refiere, pues concurrían, al menos desde principios de 2011 hasta la fecha de su despido, en el mismo sector de la distribución comercial de productos o material de construcción e industrial al que se dedicaba Glassmetal pero por cuenta también de Garu Cubiertas, llegando incluso a arrebatar a aquélla en beneficio de ésta operaciones como la de Cayo Coco que finalmente le fue asignada como dijo Roman Demetrio , quien les pagó la mitad por adelantado aun cuando recibiese el material con retraso y le penalizaran por ello. Pero también siguieron dedicándose a la misma actividad de comercialización por cuenta de Garu, aunque añadieran a ella también la de instalación, tras su despido de Glassmetal, incumpliendo de ese modo con el pacto de confidencialidad o no concurrencia que signaron con Roman Gerardo .

Cabe analizar ahora si efectivamente esa información relativa a clientes, proveedores y precios merece ser tildada de secreto de empresa y por tanto está protegida por el tipo penal que se imputa. Aquí, los acusados se valieron de la información de clientes y proveedores, entre ellos Isuproind e Indalo Claraboyas, de la que disponían por su relación laboral. Se sostiene que los acusados no han podido revelar ningún secreto, pues ningún secreto existía para ellos, al ser las personas encargadas de contactar con los clientes y que conocían por su propio hacer diario los precios y demás datos que se tenían en cuenta para cerrar operaciones, aludiendo incluso Mauricio Tomas que conocía a los proveedores de las ferias. Por eso, si un día deciden montar una empresa o prestar servicios para otra empresa, ningún secreto revelan, puesto que, según ellos, sólo se limitan a utilizar los conocimientos del sector, máxime cuando no existe ninguna cláusula contractual de concurrencia o confidencialidad que pudiera verse vulnerada. Además, esos posibles secretos son conocidos con la voluntad del empresario, el cual no los oculta, y son conocidos por los acusados precisamente por razón de su actividad profesional. Asimismo el hecho de que otras empresas del sector hayan podido o no contratar con la nueva empresa, no necesariamente ha tenido que venir directamente del conocimiento y uso de ningún secreto, sino que obedece a las reglas de la oferta y demanda. Sin embargo, dichas alegaciones no tienen en cuenta que es secreto empresarial la información obtenida en el ámbito de la empresa, que tenga valor económico, con las notas de confidencialidad y exclusividad y no es un presupuesto, sino el objeto mismo de la tutela penal, y es que la normativa protectora del secreto empresarial, tanto en el ámbito penal como en el civil y mercantil, trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa y que si es descubierto aumenta la capacidad de competir de los rivales o disminuye la propia capacidad de la empresa cuyos secretos se difunden o emplean fuera de su ámbito. Los acusados eran trabajadores de Glassmetal con una relación regulada en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, que en su art. 5 contempla, entre los deberes laborales del trabajador, el de no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley, expresando el art. 21.1 del mismo texto legislativo que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan. Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

La Sala considera que los mensajes de correo electrónico tanto enviados como recibidos por los acusados podrían contener información reservada sobre las compras o ventas que iban a realizar a proveedores y clientes de Glassmetal, sobre el contenido y condiciones de la oferta, y demás datos relevantes para la actividad comercial de la entidad, información que podría ser considerada como secreto empresarial a los efectos del articulo 279 mencionado, pues afectaban sustancialmente a su capacidad competitiva y presentaban las notas de exclusividad, valor económico y licitud; cuyos datos los acusados conocieron precisamente por su relación laboral, pues de otro modo no los hubieran obtenido, información de la que se aprovecharon en su propio beneficio y en el de Garu Cubiertas, de la que era titular Tomas Severino , para realizar una actividad concurrente con la de aquélla, con el consiguiente provecho para ellos y perjuicio para Glassmetal, contraviniendo así la obligación de buena fe y de lealtad contractual que derivaba de su relación laboral con dicha entidad y del pacto de confidencialidad firmado tras el despido. No obstante ello, el deber de reserva o confidencialidad pactado con el despido por ambos acusados no va acompañado de una compensación adecuada, de hecho la misma es inexistente y sólo se establecen en dicho pacto obligaciones a cargo de los trabajadores despedidos, entre ellas la de indemnizar por daños y perjuicios a Glassmetal e Ironlux en 200.000 euros en caso de incumplimiento, de modo que ese pacto de no competencia no reúne todos los requisitos exigidos por el art. 21.2 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para su validez. Por otro lado, la información sobre clientes, proveedores y precios, pese a reunir los requisitos de exclusividad (aunque matizada por las manifestaciones del legal representante de uno de los proveedores de Glassmetal realizadas en el juicio, Cipriano Jaime ), valor económico y licitud, no reúne la nota de confidencialidad que se exige por la jurisprudencia analizada, en la medida en que el propio Roman Gerardo declaró que no tenía conocimiento de que se hubiese pasado información privilegiada a Garu sino que se copió la lista de tarifas que aparecía en la web de Glassmetal, que por esa misma circunstancia era de libre acceso a cualquier persona, inclusive a las empresas de la competencia, de modo que dicha información dejaba de estar reservada y no podía calificarse de secreto de empresa dada la publicidad que se le daba. Y en parecidos términos se pronunció Baldomero Saturnino , el entonces Jefe de Compras de Glassmetal, quien dijo en el juicio que Mauricio Tomas disponía del estado de costes al igual que él, y que precisamente a través de él la empresa de la competencia pudo tener conocimiento de los márgenes comerciales o de beneficio y poder ofertar los productos a precios más baratos que la querellante, para añadir a continuación que dichos estados también se encontraban colgados en internet, por lo que la publicidad o acceso público que se da a los mismos impide apreciar la nota de confidencialidad dicha.

Debe hacerse notar que el escrito de acusación no incluye expresamente entre la información privilegiada o secreto de empresa facilitado a Garu el referido estado de costes, que parece aludir a los precios de coste a que adquiría Glassmetal de sus proveedores y el margen comercial aplicado sobre los mismos que constituiría su beneficio, pues en dicho escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, se alude a información privilegiada sobre proveedores en relación a precios y otras particularidades de la empresa a fin de que ésta pudiese ofertar mejores condiciones a los propios clientes de Glassmetal, expresión tan genérica que podría incluir cualquier cosa, lo que es rechazable desde el punto de vista del Derecho Penal y la interpretación restrictiva que exige éste del texto de los tipos penales. Al término estado de costes se refirió por primera vez en el juicio el testigo Baldomero Saturnino , y fue utilizado por la Letrada de las querellantes en su informe final al decir que dicho estado, como también el margen con el que trabajaban los acusados en la empresa no eran públicos, sin haber modificado las conclusiones provisionales para introducirlo en el escrito de acusación. Pero debe hacerse hincapié en lo irrelevante de conocer el margen comercial de otras empresas de la competencia cuando lo importante es tener en cuenta el precio por el que se adquieren a los proveedores los productos que se van a comercializar y el precio por el que finalmente se venden por las empresas competidoras, unos y otros podían ser conocidos por cualquiera ya que eran públicos a través de la red de redes, de modo que no es difícil conocer el aludido margen pues constituye precisamente la diferencia entre ambos precios. Pero es más, de la prueba documental se desprende que las condiciones o precios en que Glassmetal adquiría de sus proveedores eran mucho más ventajosos que para el resto de competidores, y a este respecto el correo electrónico que Cipriano Jaime de Indalo Claraboyas S.L. envió a Roman Gerardo el 21 de octubre de 2011 (folio 180 de la causa), con reenvío de otro que Garu Cubiertas S.L. le había remitido a él, resulta indicativo de que esta última, y por tanto los acusados, desconocían los precios de compra de las claraboyas que vendía Indalo, proveedora de Glassmetal, con la que tenía un pacto de exclusiva para la venta de sus productos en el ámbito de Cataluña (que en el juicio se vio que no era tal), y donde además se hacía constar que a los de Garu, de consumarse la operación, les aplicarían unas tarifas más caras que a la querellante.

En definitiva, no se ha demostrado, ni a través de la documental de autos ni a través de los testigos que declararon, que los acusados, a través de Garu Cubiertas S.L., utilizaran, difundiesen, revelasen o cediesen ningún tipo de información reservada sobre clientes, proveedores y precios de Glassmetal que no fuese la publicada en la página web de ésta o en la de aquéllos, ni que contasen con información sobre el margen comercial que pudiera obtener la querellante para ofertar mejores precios a sus propios clientes, simplemente Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas , contrataban con proveedores y clientes de Glassmetal aparentando hacerlo en nombre de ésta para después conseguir la operación y el importe de la misma en favor de Garu Cubiertas S.L., así lo hicieron con la operación de Cayo Coco en relación a Isuproind (folio 154) y Egara (folio 166) y la del presupuesto 0192 de los paneles sándwich con Isuproind (folio 170), o contrataban directamente con aquéllos a través de Garu para llevar a cabo operaciones que en principio iban a realizarse por Glassmetal, como ocurrió con la de Hiper Simply en Alcañiz (folio 180) en la que participaba Indalo Claraboyas una vez fueron despedidos, pero sin quedar acreditado que los precios ofertados fuesen inferiores a los que ofrecía Glassmetal o que los acusados comunicasen a los proveedores que les ofertasen los mismos precios que ofrecían a ésta o inferiores y que podían haber conocido por su trabajo en ella, por lo que dicha conducta no encaja en el tipo del art. 279 del CP y procede absolverles de ella, al margen de que, como se ha dicho, no existe ningún interés legítimo al respecto ni por parte de Glassmetal que ya no existe ni por parte de Ironlux que no aparece en ninguna de las operaciones o correos como parte interesada o perjudicada por los hechos.

CUARTO.- Recoge la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo otras dos conductas en los apartados b) y c) consistentes en fingir o hacer creer los acusados a clientes de Glassmetal e Ironlux que eran éstas quienes efectivamente iban a realizar los encargos cuando en realidad los iba a llevar a cabo Garu Cubiertas y desviar directamente a Garu pedidos de aquéllas manipulando informáticamente documentación de tales empresas con el fin de que los pagos de los clientes fuesen a parar a las arcas de la empresa querellada. Tales hechos parece calificarlos la parte acusadora como constitutivos de un delito de estafa agravadapor la especial relación de confianza que unía a la querellante con los querellados y de la que éstos abusaron, ya que, al imputar en la conclusión segunda del escrito de acusación un único delito de falsedad en documento mercantil y no uno de carácter continuado, éste parece estar referido a la conducta descrita en el apartado d) de la conclusión primera, la consistente en falsear documentación para acreditar gastos inexistentes. El art. 248 del CP dice que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizasen engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El delito de estafa requiere como elementos básicos para la integración del tipo ( sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 de abril de 1997, y que se ha reiterado en sentencias posteriores) la concurrencia de los siguientes elementos:

1) existencia de un engaño precedente o concurrente a la transmisión patrimonial finalmente realizada;

2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que de conocerse la realidad no se hubiera efectuado o se hubiera efectuado de forma diferente a la realizada;

3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ocultada por dicho engaño;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo y enriquecimiento para el sujeto activo o tercera persona;

5) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) la existencia de un ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en sentencia núm. 741 de 4 de mayo de 2001 , con cita de las anteriores de 16 de marzo y 16 de junio de 1995 , 31 de diciembre de 1996 , 20 de julio de 1998 , 6 de julio y 17 de septiembre de 1999 , 2 de marzo , 4 de abril , 5 y 19 de junio de 2000 , que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa. Partiendo de estas premisas, la complejidad y multiplicidad de aparición de la conducta engañosa, especialmente en el seno de relaciones contractuales como el supuesto objeto de enjuiciamiento, comporta la existencia de ulteriores requisitos referidos al primer elemento de la infracción penal constitutiva de estafa:

a) En el plano objetivo, dado que el engaño puede llevarse a cabo no sólo a través de un quehacer o maquinación positiva sino mediante el silencio, paradigma de la omisión, éste debe aparecer como especialmente esencial y significativo en el contexto del comportamiento complejo que todo negocio jurídico supone y en el que cobrará relevancia no tanto por la omisión que implica como por la acción concluyente que todo comportamiento realizado en su seno implica y sólo cuando en virtud de determinados parámetros, como la existencia de un deber de manifestarse, adquiera una significación engañosa evidente.

b) En el plano subjetivo, sólo acreditable por vía indiciaria, la conducta engañosa debe ser expresión de una voluntad de incumplir la prestación convenida, voluntad existente desde el primer momento, 'dolo antecedente', o en el momento de formalización del negocio jurídico, 'dolo in contrahendo', la cual quebrantando la buena fe y la confianza que rigen el cumplimiento de la mayoría de los contratos, genere un lógico error en la parte, por mor del engaño llevado a cabo, que le induzca a realizar la disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009 ).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar objetivamente el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios jurídicos de imputación, la jurisprudencia del TS ha especificado que el fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio ( STS de 3 de junio de 2003 ), siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales ( STS de 15 de julio de 2004 ), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional ( SSTS de 26 de junio de 2000 , 11 de julio del mismo año , 2 de enero de 2003 y 23 de octubre de 2007 , entre otras). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial ( STS de 25 de septiembre de 2006 ).

En el caso de autos, la propia defensa de las querellantes manifestó en su informe que el engaño al que se refiere el delito en cuestión lo es no sólo a Glassmetal (nada dijo de Ironlux) por levantarle al cliente haciendo creer que la operación la haría ésta cuando en realidad se la lleva Garu, sino también a los clientes que confiaban erróneamente en que la operación la concluiría la primera. Pues bien, en el caso de estos clientes supuestamente engañados, como sería el caso de Egara Construccions, Isuproind e Indalo Claraboyas, por las operaciones a que se refieren los folios 166, 170 y 180 de la causa, sólo ellos estarían legitimados para reclamar en su favor, y en concreto el legal representante de la primera entidad, Roman Demetrio , manifestó que no reclamó a nadie pese a haber pagado la mitad del pedido por adelantado; el entonces legal representante de Isuproind, Leoncio Demetrio , a la vista del email contenido al folio 170 está claro que no fue engañado porque preguntó expresamente quién le vendería y recibió la respuesta de que lo sería Garu, teniendo la oportunidad de rechazar la operación sin haberlo hecho; y el legal representante de Indalo Claraboyas, Cipriano Jaime , pese a que en el email dirigido a Roman Gerardo ya pone de manifiesto a éste que Garu Cubiertas les había hecho el mismo pedido que ellos respecto de las cúpulas para la obra de Hiper Simply en Alcañiz, reconoció en el juicio que la operación se la llevó finalmente Garu Cubiertas S.L. (confirmando así lo que dijo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción al folio 322), por lo que tampoco se aprecia error alguno en la voluntad de contratación. Tales clientes efectuaron el consiguiente desplazamiento patrimonial, y aun cuando pudieran percatarse a priori o a posteriori de que habían contratado con una sociedad distinta nada reclamaron al respecto. En un sentido similar se pronunció Remigio Celestino que dijo haber abierto nueva ficha de cliente a Garu cuando Mauricio Tomas le dijo que había montado esta empresa en julio de 2011, desconociendo que todavía estaba trabajando para Glassmetal, y le facturó por el pedido realizado que finalmente no pagó, y pese a ello no le reclamó nunca ni a Garu ni a Glassmetal, sin que por ello dejase de ser proveedor de esta última.

En realidad, la conducta llevada a cabo por los acusados era propiamente una conducta de competencia desleal, es decir, bien hallándose trabajando todavía para Glassmetal o bien una vez despedidos de ella pero habiendo pactado no concurrir en su actividad, llevaron a cabo negociaciones en favor de Garu Cubiertas S.L., el supuesto engaño o fingimiento realizado por los mismos, que en realidad era una ocultación de su comportamiento concurrente y desleal desconocido para la empresa querellante, no indujo a ésta a efectuar ningún desplazamiento patrimonial en base a ninguna creencia errónea, es decir, Glassmetal no tuvo que hacer frente a ninguno de los importes a que ascendieron las operaciones finalmente concluidas en favor de Garu Cubiertas aun cuando se hubiese utilizado la infraestructura de aquélla para ultimarlas, por lo que no puede hablarse de delito de estafa alguno. Que de la conducta realizada por los acusados se derivasen perjuicios para la sociedad querellada no significa que ésta haya sido sujeto pasivo de un delito de estafa, pues la posible pérdida patrimonial no se ha demostrado que resulte de un acto dispositivo efectuado por la propia querellante en la creencia errónea de que se concluía en base a una finalidad legítima. . Todo ello ha de conducir a la absolución de los acusados por la comisión de un delito de estafa.

Pero es que, además, ni siquiera se ha acreditado suficientemente por la acusación particular el perjuicio real derivado de la conducta desleal de los acusados, pues, para empezar, ninguno de los legales representantes de los clientes o proveedores de Glassmetal manifestó que dejase de contratar con ésta pese a haber contratado con Garu Cubiertas, declarando la mayoría de ellos que las operaciones realizadas con esta última fueron esporádicas o testimoniales, lo que evidencia que no afectó en absoluto a su cuota de mercado ni a sus condiciones de competitividad en el mismo. A ello se añade que no se ha efectuado una cuantificación seria de tales perjuicios, Roman Gerardo afirmó que los acusados desviaron 420.000 euros de facturación, cuando el escrito acusatorio lo cifra en 203.000 euros, incluso por debajo de la cuantificación hecha por el perito en su informe obrante al folio 416 de la causa que la fijaba en 203.475 euros en base a la suma, no del perjuicio real causado por pérdida de clientela y beneficios empresariales como se le pidió, sino de la cantidad estipulada por indemnización de daños y perjuicios pactada por los acusados con la empresa por incumplir su acuerdo de confidencialidad, a la que se añade la indemnización por cese o despido (cuando tras su entrega las partes se daban por saldadas y finiquitadas, folios 30 y 35 de la causa), el importe de la factura cobrada supuestamente de manera fraudulenta (folio 185, respecto de la que no ha existido una imputación concreta) y el de los tickets de gasolina (folios 183 y 184) y desayunos (ni constan). Los criterios empleados por el perito para su cálculo, del que no recordaba nada en absoluto, no se ajustan a lo que la parte acusadora entiende que le ha causado un perjuicio, es decir, al robo de la cartera de clientes, que tampoco se ha acreditado de ninguna de las maneras ya que el legal representante de Ironlux Group 2003, S.A. manifestó que esta empresa también entró en concurso al igual que Glassmetal, con la que compartía la misma cartera de clientes y proveedores, de modo que no se entiende que, de haberse producido dicho robo o Garu 'levantara' clientes a Glassmetal (en la terminología empleada por la Letrada de la acusación), ésta no superase la crisis y en cambio Ironlux sí lo hiciese, tratándose de los mismos clientes. Por otro lado, en los supuestos en que sí consta que Garu se hiciese con la operación, como la de Cayo Coco o la de Hiper Simply, tampoco se ha efectuado una cuantificación seria del perjuicio por el acto desleal, sin que haya de entenderse que existe en todas las operaciones reflejadas en la agenda de Cosme Leovigildo ni en las ofertas, contratos o facturas contenidas a los folios 48 y siguientes de la causa, al no haberse demostrado que todos los posibles clientes de las ofertas de Garu lo fuesen también de Glassmetal, de hecho no consta ningún listado de clientes y proveedores de Garu (como sí existe en cuanto a la querellante a los folios 630 y siguientes de la causa) en que pueda compararse esa fuga de una empresa a otra.

La parte acusadora basa su presunción de perjuicio en el descenso tan acusado de la facturación y los beneficios de la empresa en comparación con el año 2007, siendo más acusado en 2009, 2010 y 2011, olvidando que precisamente el sector al que se dedicaban ambas empresas, el de suministro de material para la construcción, se vio especialmente afectado por una de las mayores crisis económicas sufridas por este país, no pudiendo aprovecharse dicha coyuntura para recuperar, a costa del competidor, los beneficios dejados de percibir, máxime cuando se declara por Glassmetal una base imponible de más de 1.600.000 de euros en 2009 y 2010 y de 1.400.000 euros en 2011, y se afirma por la acusación particular que los ingresos de Garu en 2011 ascendían a algo más de 37.000 euros, lo que no es cierto porque a la vista del documento del folio 385 de la causa se aprecia que los importes de las operaciones efectuadas ascienden a más de 200.000 euros, sin que todos ellos puedan entenderse como beneficios conseguidos por los actos de competencia desleal, cantidad insignificante con respecto al volumen operado por Glassmetal, sin que nada se diga respecto de Ironlux, lo que pone de manifiesto la falta de interés legítimo de ésta en la reclamación efectuada.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha remarcado que el lucro cesante, como cualquier otro perjuicio, debe ser probado, no lo es menos que se acepta ampliamente su indemnización. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5 de noviembre de 1998 dice que: 'El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, Sentencia de 10 mayo 1993 ), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, Sentencia de 21 octubre 1987 y 29 septiembre 1994 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo caben incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, Sentencia de 30 junio 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así, Sentencia de 30 noviembre 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, Sentencias de 8 julio 1996 y 21 octubre 1996 )'. Esta Sala no puede estar más de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y no habiéndose practicado prueba suficiente por quien reclama para demostrar el perjuicio real generado por la acción no puede afirmarse su existencia, al margen de que tampoco cabría efectuar un pronunciamiento condenatorio en materia civil cuando no procede efectuar un pronunciamiento condenatorio penal al que necesariamente debe ir anudado ex art. 116 del CP .

En cuanto a la manipulación informática de la documentación de Glassmetal e Ironlux para que los pagos de los clientes se efectuaran a Garu y no a aquéllas, no se ha visto en el juicio ninguno de esos documentos que constate dicha manipulación, ni informe pericial alguno que permita sostenerlo. La sospecha se basa en las manifestaciones del testigo Baldomero Saturnino según el cual, en las operaciones que desviaban a Garu, borraban del documento el número de cuenta que había de Glassmetal para que los clientes efectuaran el ingreso en la cuenta que proporcionaban de aquélla, sin embargo no hay constancia documental de nada de esto.

Tampoco la supuesta apropiación por el acusado Cosme Leovigildo de los 990 euros percibidos en efectivo de Natalia Amparo y que se documentan en la factura obrante al folio 185 de la causa, sin haberlos reintegrado al patrimonio de la sociedad, pueden considerarse un delito de estafa sino que se trataría en todo caso de un delito de apropiación indebida, ahora tipificado en el art. 253 del CP , por el que no fue acusado, ya que la acusación particular, sorpresivamente en su informe, le atribuyó ese hecho a pesar de no haber modificado sus conclusiones provisionales en el trámite de calificación, de modo que no procede condenarle por ello.

Por lo demás, no cabe duda que el pronunciamiento absolutorio a los acusados por los delitos de estafa y de difusión y revelación de secretos de empresa no permite entrar a examinar la acción civil dirigida contra la sociedad Garu Cubiertas S.L. como partícipe a título lucrativo, al margen de la no acreditación del perjuicio que se reclama y del que pudo beneficiarse la entidad, por la falta de legitimación activa de la querellante Ironlux y la falta de capacidad de la otra querellante Glassmetal para reclamar indemnización alguna por ello.

QUINTO.- La última de las genéricas conductas descritas por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales y que atribuye a los acusados se refiere a la manipulación y creación ex novo de documentación falsa con el objeto de lucrarse de gastos inexistentes y fingir estar realizando viajes y gestiones que obedecían a la realidad y evitar que las querellantes sospechasen de sus maquinaciones. Desde luego, la redacción es desacertada y no se alcanza a ver en qué conducta típica encaja la última parte de la misma. Parece aludir aquí la acusación particular, sin decirlo expresamente cuando debió haberlo hecho, a los tickets de compra de combustible en diversas estaciones de servicio que el acusado Cosme Leovigildo cargó a Glassmetal (no expresando la relación que con los mismos han tenido los otros dos acusados) y que supuestamente no responden a la realidad al ser manipulados por el mismo, tickets que aparecen a los folios 183 y 184 de la causa, en definitiva, lo que se atribuye al mismo es la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al 390.1.1 y 2 del CP , por alterar dichos documentos en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial y simularlos en todo o en parte induciendo a error sobre su autenticidad.

Tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (Cfr. STS de 13 de septiembre de 2002 ), es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. STS de 25 de marzo de 1999 ).

En este sentido la STS. 146/2005 de 7 de febrero recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión'. En igual sentido, el ATS de fecha 12 de abril de 2012 , al razonar que hay una autoría mediata y otra material ( STS 4332/2001, de 27-5 ; 313/2003, de 7-3 ; 1325/2003 de 13 - 10 , y 1278/2011 de 29-11 ), de suerte que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9-2002 ). La jurisprudencia viene señalando que quien contribuye de esta forma a la elaboración del documento inauténtico, al no reputarse autor material, siempre sería cooperador necesario, ya que su colaboración no ha de estimarse como un bien escaso para determinar el hecho desde la perspectiva ex ante y conforme al plan infractor, máxime cuando se aprovechó de la acción teniendo en su poder la documentación falsificada.

Pues bien, no se detecta en dichos tickets manipulación alguna, ni Campsa ni ninguna de las estaciones de servicio a que se ha oficiado ha negado la autenticidad de los mismos, ni existe prueba pericial alguna que la niegue, pero es que, además, ni siquiera fue preguntado ninguno de los acusados sobre la posible alteración, manipulación o falsificación de tales documentos. La prueba en este caso brilla por su ausencia y no cabe sino un pronunciamiento absolutorio por este delito que incomprensiblemente se atribuye a Tomas Severino cuando ni siquiera era trabajador asalariado de Glassmetal.

SEXTO.-En materia de costas, las defensas de los acusados interesaron la condena en costas de la acusación particular por su temeridad manifiesta en la interposición de la querella y el mantenimiento de la acusación pese a no existir base fáctica ni probatoria para ello.

El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la condena en costas del querellante -acusación particular- pero para ello es preciso que haya actuado con temeridad o mala fe. No hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe pero el TS en sentencia 37/2006 nos dice que '... se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación pues somete al acusado que resulta absuelto, no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corra; pero como tiene establecido también el TS (ver SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 5 de marzo de 1993 ) al no existir una definición legal, ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto'.

En definitiva, en la materia que se suscita debe prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 en relación al 120.3 de la Constitución Española ). La regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones acusatorias de la acusación particular (o se haya acordado el sobreseimiento libre), excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( STS de 5 de julio de 2004 , 25 de enero de 2006 , 30 de mayo de 2007 ).

La STS de 7 de Julio de 2009 realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial dictada en lo referente a la condena en costas en los procesos penales, y que ciñéndonos a lo que atañe a las costas de la acusación particular establece lo siguiente: c) Por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo, según la Jurisprudencia, la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06 ).

La STS 608/2004 de 17.5 , incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras en el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

La más reciente Sentencia 842/09 insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa, con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen'.

Sentado lo anterior, es preciso señalar que si bien la facultad de imponer las costas a la acusación particular, calificando la actuación procesal de temeraria y de mala fe, corresponde al órgano jurisdiccional de instancia. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene a señalar que no se trata de un arbitrio absoluto, sino normado o de segundo grado, lo que significa, que deberá realizarse un juicio crítico o valoración del supuesto al objeto de justificar que nos hallamos ante un caso de «temeridad o mala fe», parámetros valorativos no definidos legalmente, pero que la Jurisprudencia de la Sala 2ª ha venido a perfilar, con carácter general, estableciendo que se estiman concurrentes la temeridad y mala fe cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita o resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal de ahí que deba pechar con los gastos y perjuicios económicos causados con tan injustificada actuación ( SS. TS 25- 3-1993, 15-1-1997 , 21-02-2000 y 23-3-2004 )'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, las pretensiones ejercitadas contra los acusados respecto de los delitos de estafa y falsedad documental son infundadas, no sólo no son sostenibles en Derecho sino que además carecen de toda base probatoria, a lo que se añade una acusación sorpresiva en fase de informe respecto de la conducta atribuida a Cosme Leovigildo respecto de la apropiación de una suma de dinero percibida en efectivo y que no ingresó en la caja de la empresa, cuando nunca antes se había hecho constar en las conclusiones provisionales o definitivas. A ello debe añadirse que una de las querellantes dejó de tener capacidad para proseguir en el procedimiento como acusación y la otra querellante carece de toda legitimación para reclamar los posibles perjuicios causados a la primera y ejercitar acción penal alguna por ello, circunstancias que pasaron inadvertidas a la juez instructora por pura pasividad, y pese a ello la acusación ha mantenido su propósito de sentar en el banquillo a los acusados obligándoles a ser sujetos pasivos de un procedimiento penal. A mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal nunca acusó por estos hechos por no considerarlos delictivos, advirtiéndose además que se trata de actos de competencia desleal sancionables en la vía civil tal y como se pactó con los propios acusados, vía a la que debió acudir la querellante para obtener el resarcimiento acordado por el incumplimiento de la pactado, de modo que cabe reputar de temeraria la acusación sostenida por la acusación particular y condenarle en costas por ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Tomas Severino , Cosme Leovigildo y Mauricio Tomas como autores responsables criminalmente de un delito de difusión y revelación de secretos de empresa, de un delito de estafa y de un delito de falsedad en documento mercantil, previamente definidos, condenando a la acusación particular de las entidades GLASSMETAL 2000, S.A. e IRONLUX GROUP 2003, S.L. al pago de las costas procesales por su temeridad.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.