Sentencia Penal Nº 525/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 845/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0238959
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 845/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 395/2016
Apelante: Raimundo
Procurador D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Manuela
Procurador D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 525/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente )
Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a dos de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio Oral 395/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por un
delito de impago de pensiones y sustracción de menores. Han sido partes en esta alzada: como apelante,
Raimundo representado por el Procurador D. Felipe Bermejo Valiente, asistido por el Letrado Don Francisco
José Jara Delgado, y el Ministerio Fiscal por adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Raimundo
; Manuela , representada por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto, asistida por el Letrado Don Alberto
García Álvarez; y, como apelado, el Ministerio Fiscal, Doña Manuela y Don Raimundo , respectivamente de
los recursos interpuestos de contrario. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. MARÍA DEL ROSARIO
ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 28 de julio de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' UNICO.- Resulta probado y así se declara, que la acusada Manuela , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, incumplió con la obligación de pago de la pensión mensual de alimentos a favor de sus hijos menores que, por importe primero de 300 euros, le fue asignada en Auto de ejecución forzosa de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de DIRECCION000 , y que fue posteriormente elevada a 450 euros, por Sentencia de fecha 9 de abril de 2013, dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento de guarda, custodia y fijación de alimentos, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 2 de julio de 2014. La acusada ha dejado de abonar, pudiendo hacerlo, por tales conceptos desde el mes de enero de 2012, exceptuando el mes de noviembre de 2013 que abonó la cantidad de 300 euros, hasta el mes de abril de 2013, la cantidad de 300 euros mensuales; y dejando nuevamente de pagar desde el mes de mayo de 2013 hasta la celebración de juicio en julio de 2017, la cantidad de 450 euros mensuales, lo que hace un total debido, con la actualización del IPC, de 28.174,50 euros.

Asimismo, en el procedimiento de ejecución de medidas de familia 124/2011, el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de DIRECCION000 dictó Auto de fecha 2 de enero de 2012 por el que otorgaba la guarda y custodia provisional de los menores a su padre; en ese mismo procedimiento, y por Auto de 1 de junio de 2012, se amplió el régimen de visitas a favor de la madre, de manera qué la acusada podría tener a los menores consigo un fin de semana al mes y durante 20 días en el mes de julio de 2012. En cumplimiento de dicha resolución, los menores fueron entregados por el padre a la acusada en el PEF de DIRECCION001 el día 1 de julio de 2012, con la obligación de reintegrarlos en el mismo centro al padre el día 20 de julio. La acusada, advertida de las consecuencias del incumplimiento mediante auto de fecha 2 de enero de 2012 y 1 de junio de 2012, y a sabiendas de ello, no reintegró a los menores a la custodia de su padre el 20 de julio de 2012, manteniéndolos en su poder de manera injustificada hasta el 2 de noviembre de 2012.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuela como responsable en concepto de autora de un delito de IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , y de un delito de SUSTRACCIÓN DE MENORES del artículo 225 bis 2.2° del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito de impago de pensiones, la pena de multa de 12 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P Por el delito de sustracción de menores, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, e HABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR CUATRO AÑOS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de dos años.

En concepto de responsabilidad civil Manuela indemnizará a Raimundo en la cantidad de 28.164,50 euros. Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Raimundo , a través de escrito, de fecha 26 de septiembre de 2017, el que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 23 de febrero de 2018, se adhirió al citado recurso. La representación procesal de Dª Manuela impugnó y se opuso al citado recurso de apelación interpuesto de contrario, través de escrito de fecha 18 de octubre de 2017; así como a la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 26 de marzo de 2018, interesando se procediese conforme al recurso de apelación interpuesto por la misma.

La representación procesal de Manuela , notificada de la Sentencia dictada, interpuso recurso de apelación, a través de escrito de fecha 26 de marzo de 2018, el que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por 10 días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso a través de escrito de fecha 23 de febrero de 2018, interesando la confirmación de la resolución impugnada; la representación procesal de Raimundo , a través de escrito de fecha 19 de febrero de 2018, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 17 de mayo de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para deliberación; no obstante, observándose falta de páginas en el recurso de apelación interpuesto por Don Raimundo se ordenó se completase el citado recurso; y una vez fue remitido completo quedó de nuevo pendiente de deliberación, siendo señalado para el día 26 de junio de 2018 su deliberación .

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Manuela , conforme al escrito, de fecha 26 de marzo de 2018, obrante a los (fs. 2063 a 2077), interpuso recurso de apelación el que fue admitido en ambos efectos y conferido traslado por 10 días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso a través de escrito de fecha 23 de febrero de 2018, interesando la confirmación de la resolución impugnada (fs. 2088, 2089). La representación procesal de Raimundo , a través de escrito de fecha 19 de febrero de 2018, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida (fs. 2099 a 2105) En el citado recurso se plantea como primera alegación: ' quebrantamiento de normas y garantías probatorias. Vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 238.3 de la LOPJ por vulneración al juez predeterminado por ley, vulneración del principio 'non bis in idem ', el cual se deriva directamente del artículo 25 de la Constitución , al enjuiciarse nuevamente hechos ya resueltos judicialmente causando a esta parte manifiesta indefensión' .

Analizada la Sentencia sobre el citado extremo a la vista de la cuestión previa planteada por la Señora Manuela se insiste de nuevo en plantear se están juzgando de nuevo hechos ya resueltos judicialmente, en concreto y en relación con el delito de sustracción de menores , señala la incoación de Juicio Verbal de Faltas 238/2012 por el Juzgado de Instrucción 7 de Madrid el que terminó con resolución de archivo por prescripción de la misma.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 3154/90 de 14.10 ), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ), que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones (e incluso de proporcionalidad y culpabilidad), principios que se configuran como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o de prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim . en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada, una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in ídem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 ).

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

Sin embargo, el documento aportado obrante al (f. 223 y 224) para documentar tal petición, no puede ser acogido al no constatar la identidad exigida al no versar conforme expone sobre la sustracción de menores invocada , sino y por el contrario por impago de pensiones. Además para que concurra es necesaria una identidad fáctica o de hechos motivadores de la citada resolución y que esta sea firme y en los antecedentes de hecho del Auto, de fecha 15 de enero de 2014, citado por la parte, como documento para tener en cuenta su petición, se prescribe una presunta falta de impago de pensiones, desconociéndose a que hechos se refiere el citado auto, dado que nos los describe . El auto es tan parco que no podemos considerar que del mismo se derive el efecto que la parte pretende. Conocemos que la sustracción enjuiciada se deriva del no reintegro de los hijos al padre el día 20 de julio de 2012 por la acusada tras ser advertida de las consecuencias del incumplimiento mediante Auto, de fecha 2 de enero de 2012 y 1 de junio de 2012, por lo que según consta en la relación fáctica de la sentencia estos no fueron devueltos hasta el 2 de noviembre de 2012. Además respecto a la excepción de cosa juzgada señalada con relación al Auto invocado, desconocemos si el citado auto fue notificado a las partes; si adquirió firmeza y en qué condiciones se dictó etc. Toda vez que no ha sido aportado el testimonio completo de la causa en cuestión. Sin perjuicio de que con posterioridad y después del examen de todas las actuaciones volvamos sobre este.

Por tanto el motivo no puede ser acogido. Máxime cuando la juzgadora resolvió de forma pormenorizada como 'consta asimismo las actuaciones que el juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, al que correspondió el procedimiento por reparto, incoó las Diligencias Previas 3808/2013, iniciadas en virtud de denuncia formulada por Raimundo ante el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION002 , de fecha 20 de julio de 2012, denunciando que la madre no había entregado a los menores tras el periodo vacacional, así como el impago de pensiones (folios 577 y 578).

Siendo así que, sobre los mismos hechos ya había conocido el Juzgado de Instrucción Nº8 de DIRECCION000 en sus D.P 1578/2012, quien había dictado Auto de sobreseimiento con fecha 18 de diciembre de 2012 (folio 568). De hecho, la propia defensa de la Señora Manuela reclamaba del Juzgado de Instrucción Nº52 de Madrid la acumulación del procedimiento al que se seguía en Instrucción Nº8 de DIRECCION000 DP 1578/2012, folios 418 y 419.

Planteada la cuestión de competencia entre ambos juzgados, Instrucción Nº52 y DIRECCION000 Nº8, la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 18 de julio de 2014 , declaró competente al Juzgado de Instrucción Nº8 de DIRECCION000 , acordando que dicho juzgado debía proceder a la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente (las DP 1578/2012) .

En dicho Auto folio 621 y 622, la Audiencia Provincial, Fundamento de Derecho Primero recoge que 'los hechos que se siguen ante el juzgado de instrucción Nº 52 de Madrid (supuesto incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente por parte de la progenitora Manuela el 20 de julio de 2012, al no haber hecho entrega en el punto de encuentro de DIRECCION001 de los hijos habidos con el denunciante Raimundo para que estuvieran en su compañía) coinciden con los que se siguen ante el Juzgado de Instrucción Nº8 de DIRECCION000 en sus Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1578/2012 que además conoce de supuestos impagos de pensiones.

Delimitado de esta forma el objeto del procedimiento, la Audiencia Provincial consideró competente al Juzgado de Instrucción Nº8 de DIRECCION000 , procediendo este Juzgado a la reapertura de las Diligencias Previas 1578/2012 mediante Auto de fecha 27 de octubre de 2014 (folio 643), continuando la tramitación de la causa.

De hecho, dicho juzgado ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la nulidad, hoy nuevamente reproducida, acordando mediante Auto de fecha 29 de julio de 2015 no haber lugar a dicha nulidad de actuaciones (folio 770 y 771); y la propia Audiencia Provincial, al resolver el recurso contra el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado folios 811 y siguientes, mediante Auto de fecha 11 de diciembre de 2015, fundamento segundo, vuelve a insistir en el hecho de que el presente procedimiento se sigue por el impago de pensiones como por la presunta sustracción de los menores ocurrida entre el día 20 de julio y el día 2 de noviembre de 2012, habiendo tenido la acusada ocasión de declarar ante la autoridad judicial en dos ocasiones sobre tales hechos, debidamente asistida de letrado. De hecho, en la parte dispositiva del mencionado auto, acuerda incluir en la relación de hechos del auto recurrido, lo relativo a la supuesta sustracción de menores entre el 20 de julio y el 2 de noviembre de 2012 . no concurre, por tanto causa alguna para acordar nulidad de actuaciones'.

En cuanto a la nulidad interesada por vulneración del juez predeterminado por ley, conforme ya había solicitado con anterioridad el 4 de mayo de 2015 el hoy recurrente, al señalar al Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION003 como primero en conocer del impago de pensiones denunciado por el Señor Raimundo .

Consta como el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION003 , se inhibió en favor del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid y este, a su vez se inhibió en favor de los Juzgados de DIRECCION000 , sin que conste que haya un Juzgado diferente conociendo al número 8 del impago de pensiones conforme a la diligencia de la fedataria obrante al folio 766 de actuaciones.

Entendemos pues, que se ha dado ya hasta la saciedad cumplida respuesta a la petición realizada. El juzgado instructor ya resolvió en fecha 29 de julio de 2015 (folio 770 y 771) la no nulidad de actuaciones en base a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid, el 18 de julio de 2014 , (folio 168 a 170) declarando competente al Juzgado de instrucción 8 de DIRECCION000 frente al Juzgado 52 de Madrid para conocer de la presente causa por impago de pensiones, al constar de la documental aportada como el Juzgado número 1 de DIRECCION003 se inhibió en favor del Juzgado número 1 de Madrid el cual a su vez por Auto, de 10 de septiembre de 2012 se inhibe en favor del juzgado Decano de DIRECCION000 . Y conforme se ha expuesto consultado por la fedataria del Juzgado de Instrucción 8 de DIRECCION000 si por esos mismos hechos había conociendo algún otro juzgado de la localidad de DIRECCION000 , se diligencia de forma negativa.

Por tal razón entendemos que en el fundamento de derecho primero la juzgadora da cumplida respuesta a la denegación de las cuestiones previas planteadas. Y el examen por este tribunal de actuaciones nos lleva a entender que no ha sido conculcado derecho alguno sino y por el contrario que la parte ha tenido conocimiento de forma puntual de todo lo instruido permitiéndosele recurrir todas y cada una de las resoluciones dictadas en el trámite procedimental seguido cuyo examen concluye que la actuación judicial es y ha sido claramente conforme a derecho. Sin perjuicio del caos procesal surgido como consecuencia de haberse puesto varias denuncias por los mismos hechos, en lugares diferentes y en fechas diferentes lo que ha dado lugar a la instrucción por varios juzgados de los mismos hechos denunciados, situación que fue corregida y resuelta por la Audiencia Provincial, la que señaló al Juzgado de Instrucción 8 de Madrid como juzgado definitivo para investigar los hechos denunciados.

No obstante, es de destacar, que cuando se reapertura el procedimiento por el Juzgado de Instrucción 8 de DIRECCION000 , Auto de fecha 27 de octubre de 2014, la parte no recurrió la citada reapertura como tampoco lo hizo respecto del Auto de transformación del Procedimiento en Abreviado, de fecha 23 de marzo de 2015, aunque después tuviera que ser ampliado, a instancia precisamente del Ministerio Fiscal; ni la Providencia en la que se citaba a la señora a declarar el 12 de noviembre de 2014. Si verdaderamente hubiese habido otro juzgado conociendo de los mismos hechos, conforme expone debió de recurrir las resoluciones y ponerlo de inmediato en conocimiento del juzgado, lo que no hizo.

Por las razones expuestas el motivo referente a las cuestiones previas no puede ser acogido, entendiendo que la juzgadora ha dado respuesta cumplida a las alegaciones formuladas.



SEGUNDO.-Los dos siguientes motivos, invocados por la recurrente Vulneración del derecho a la presunción de inocencia , respecto de los dos delitos por los que ha sido condenada la acusada, al entender que la prueba practicada no es suficiente para acreditar su culpabilidad, entendiendo pues existe infracción por indebida aplicación de los artículos 227.1 del CP y del artículo 225 bis 2. 2º del CPE.

Como primera cuestión hemos de partir de que en el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal por impago de pensiones, con relación a la carga de la prueba, la acusación no debe de probar, más que la resolución judicial de la que se deriva la obligación y la conducta omisiva, pues, la disponibilidad de medios bastantes por la acusada para pagar se presume, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar de la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, lo que ha ocurrido en el presente caso (al haber sido ampliada la cuantía de la pensión). El hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por la acusada se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ( STS 13 febrero 2001 ).

No obstante, debe rechazarse cualquier forma de automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. Ni todo abono parcial de la deuda conduce a la tipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulte irrelevante para integrar el delito. Esta cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que suponga la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono de familia' ( STS 13 febrero 2001 ) El hecho de dejar de pagar es delictivo cuando el cónyuge acusado tiene la posibilidad real de pagar, o sea cuando puede hacerlo en evitación de cualquier idea próxima a la prisión por deudas lo que se pena no es el 'no poder cumplir' sino el 'no querer cumplir' ( STS 1148/99 de 28 julio ).

La alegación de la recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la de la titular del órgano que juzga en primera instancia.

La sentencia condena por un delito de abandono de familia por impago de pensiones al no abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos durante el período reclamado, reconociendo la acusada que no ha pagado cantidad alguna; que sus padres pagaron en noviembre de 2013 pero que ella nunca pudo pagar la pensión porque no tiene capacidad de pago. Sin embargo, no le resulta a la juzgadora veraz tal manifestación, a la vista de la documental aportada, consistentes en las distintas resoluciones judiciales que establecen la obligación de pago de la pensión mensual de alimentos a favor de sus hijos menores impuesta a la acusada en Auto de Ejecución Forzosa, de 2 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 por importe de 300 € mensuales (f. 6 y siguientes) la que después fue elevada a 450 € por Sentencia de fecha 9 de abril de 2013 . Sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se tenía en cuenta precisamente las circunstancias en las que vivía la señora, entendiendo que la carga de la prueba de contrario le corresponde a la acusada y ésta no ha probado ni que carezca de los bienes que los procedimientos civiles se razona posee ni siquiera de forma indiciaria el intento de pago voluntario de la citada pensión. Además tampoco ha instado o solicitado modificación de la pensión de alimentos y/o la suspensión de la obligación de pago cuando conforme relata la acusación particular recoge la propia sentencia los signos en su forma de vida que revelan que la misma no carece de medios para pagar una pensión de 450 € mensuales .

En cuanto al delito de sustracción de menores. La prueba documental citada en la sentencia es claramente contundente, al relatar desde el principio cómo se produjo el incidente de fecha 20 de julio. En concreto, se parte para el examen, del Auto de medidas provisionales de fecha 21 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , otorgando guarda y custodia de los menores a la acusada, y cómo ante los incumplimientos de la madre y diversos requerimientos a la misma a fin de que se cumpliera el régimen de visitas, se la advirtió expresamente de que ante la reiteración de la conducta obstruccionista, podría acordarse el cambio de custodia. Igualmente consta como el día 2 de enero de 2012 así se hizo, siendo otorgada la guarda y custodia al padre, otorgando a la madre un régimen de visitas que fue ampliado, de modo que la madre podía tener a los menores el tercer fin de semana de cada mes, así como el verano desde el día 1 de julio hasta el 20 del mismo mes y año, recogiendo expresamente la resolución, que las entregas y recogidas de los menores tenían que realizarse en el punto de encuentro de DIRECCION001 y que podrán realizarse por medio de un tercero que sea familiar del menor-o familiar pero aceptado por el otro progenitor-y cuya identidad sea comunicada la otra parte. Así las cosas, consta como los menores fueron entregados por el padre a la madre el día 1 de julio. Sin embargo la acusada, no sólo no los reintegro el día 20 de julio conforme le correspondía sino que no devolvió a los niños hasta el día 2 de noviembre, argumentando que pese a conocer las resoluciones judiciales y las consecuencias de la no entrega el día 20 de julio no fue su ex marido sino el hermana mayor a por los niños y que al no aparecer entre las personas autorizadas no se los entregó y que además los niños no querían irse con él, argumenta igualmente la falta de comunicación con el padre para su entrega. No obstante, el día 2 de noviembre devolvió a los menores tras requerimiento judicial, reconociendo en el acto del juicio oral como incluso les había matriculado en centro educativo hasta su devolución .

Alega la apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En el presente supuesto, las alegaciones vertidas de falta de prueba suficiente para acreditar la culpabilidad de la recurrente en el delito de sustracción de menores, tampoco pueden ser acogidas tenido en cuenta no sólo la testifical de Raimundo sino la testifical-pericial de las dos técnicas del PEF de DIRECCION001 , Felisa , quien ratificó el informe emitido, señalando que en el mismo se hacen constar todas y cada una de las incidencias habidas en el punto de encuentro, poniendo en conocimiento del juzgado de forma puntual todo cuanto aconteció. No obstante, dado el tiempo transcurrido prefirió remitirse al documento que contestar a preguntas sobre los hechos al no recordar exactamente todo lo acontecido. Flor , dio el visto bueno al citado informe. No obstante en el momento en que se produjeron los hechos en el año 2012, Flor dijo no trabajar como técnica del servicio de encuentro familiar. El informe obra a los (fs.724 a 728), el que resulta altamente significativo.

La resolución judicial dictada fundamenta y justifica de forma detallada la decisión tomada en virtud de la prueba practicada con todas las garantías. Valoración que debe de ser respetada, al no existir razón alguna para entender haya errado la juzgadora en su enjuiciamiento, sino que la parte recurrente pretende que la Sala sin inmediación valore los testimonios, conforme expone, y se declare la inocencia de la acusada. Sin embargo, esta Sala comparte y respeta la valoración realizada por la juzgadora a quo a la vista del examen de los motivos y razones que le llevan, tras valorar la prueba practicada, a concluir una sentencia condenatoria.

Hemos dicho que cuenta este tribunal con la grabación del acto del juicio oral de inestimable valor probatorio.

Tras su visionado y escucha se concluye como la valoración del testimonio del denunciante resulta más veraz a la vista del informe elaborado por las profesionales del punto de encuentro en el que se recoge expresamente como ' el viernes 20 de julio de 2012, pasados 10 minutos de la hora establecida para el intercambio de vuelta de vacaciones, se contactó telefónicamente con doña Manuela para saber si acudiría, informa que ella y sus hijos están llegando y pregunta si el padre ya se encuentra en el punto de encuentro. Se le informa que hasta que no estén aquí, no se avisa al padre, tal como se viene haciendo. Poco después acude doña Manuela acompañada de su madre, exigiendo con un tono de voz muy elevado que llamemos al padre, se le explica de nuevo que si los menores no están en el centro no se puede avisar a don Raimundo para realizar el intercambio, entonces doña Manuela pregunta si será el padre quien venga a buscar a los menores, se le informa que no, puesto que ha autorizado a otra persona; tanto ella como su madre comienzan a decir que no entregan a los menores a nadie que no sea el propio padre y que avisaran a la guardia civil, ambas salen del punto de encuentro. Se informa telefónicamente a don Raimundo de la situación quien se muestra tranquilo y afirma que si pasados 20 minutos de la hora convenida para el intercambio éste no se realiza, se considera que ha habido un incumplimiento y se denunciará por retener a los menores. Doña Manuela y su madre regresan al punto de encuentro sin los menores, para solicitar el justificante de asistencia y continúan quejándose de que tenemos un trato privilegiado hacia don Raimundo . Se les indica que sin la presencia de los menores no es posible expedir un justificante de asistencia de intercambio. Doña Manuela contacta telefónicamente con una persona y le indica que venga al centro don Gines y Manuela explicándole que no los van a entregar. Al informar a doña Manuela de que la persona autorizada por don Raimundo es su hijo mayor, hermano de los menores, ella continúa negándose a realizar el intercambio y 'menos si no llevas las sillas del coche, que lo ha comprobado la guardia civil'. Tras entregarle el justificante de asistencia y solicitarle que informe donde tiene intención de realizar este intercambio, doña Manuela responde 'eso no os importa es mi responsabilidad' y abandona el centro. Durante esta situación, la actitud de doña Manuela es de falta de respeto a los profesionales del punto de encuentro y de poca colaboración, doña Manuela se dirige a los profesionales de malos modos y habitualmente no sigue las indicaciones que estos le dan. El equipo técnico considera que las continuas incidencias acontecidas dentro del punto de encuentro impiden un buen funcionamiento del servicio así como un desarrollo normalizado del régimen de visitas'.

Refiere igualmente en la sentencia la juzgadora para entender probados los hechos objeto de acusación la resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 para evitar conflictos en concreto las advertencias del Auto de fecha 1 de junio de 2012 y la aclaración de que las entregas y recogidas podrían realizarse por medio de un tercero que sea familiar del menor-o no familiar pero aceptado por el otro progenitor-cuya identidad se ha comunicado a la otra parte por lo tanto el día 20 de julio el hermano mayor de los pequeños Mario legitimado por el órgano judicial para recoger a los menores por lo que la madre debió entregarlos como estaba obligada. Además esta fue expresamente advertida conforme se ha expuesto de que la primera vez que no entregara a los menores se dictaría resolución por la que se regresare al régimen previsto en el Auto, de fecha 2 de enero de 2012, es decir, acordar guardia y custodia del padre.

Por tanto, la valoración de declaración del denunciante y de la documental lleva a considerar plenamente probado como la acusada el 20 de julio de 2012 no reintegró a los menores hasta que fue requerida judicialmente, haciéndolo el 3 de noviembre, es decir tres meses y medio después pese a conocer su obligación de entregar a los hijos en el interior del punto de encuentro de DIRECCION001 al padre, conforme se había sido ordenado por resolución judicial, atentando así contra el derecho de los menores a relacionarse y estar con su padre quien tenía atribuida la guarda y custodia judicialmente Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.



TERCERO.- En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas reclamada, en el Fundamento Jurídico Sexto se motivan la razones por las que se entiende que no existen periodos de paralización injustificados y que si se ha alargado la tramitación del procedimiento en el tiempo ha sido por la enorme litigiosidad de las partes y, en consecuencia, se considera que no concurre la atenuante invocada, describiendo las diligencias y paralizaciones sufridas en la causa por tal motivo.

La recurrente no desvirtúa el razonamiento para no considerar de aplicación la citada atenuante, ni tampoco señala las paralizaciones para fundamentar tal petición, únicamente destaca como la causa en el Juzgado de Instrucción 8 de Madrid se inicia el 15 de septiembre de 2012 y se incoa el 28 de septiembre y el 18 de diciembre se dicta Auto de archivo, quedando paralizada hasta el 26 de noviembre de 2014. Entendiendo que esa paralización de tres años debe de fundamentar la aplicación de la atenuante y además como muy cualificada.

Sin embargo, aunque el citado procedimiento fue sobreseído, se siguieron actuaciones de forma paralela por los mismos hechos en virtud de una denuncia interpuesta ante la Dirección General de la Guardia Civil puesto de DIRECCION002 (f. 334 y siguientes), por el denunciante dado y conforme declaró la madre de los menores había recusado al juez que conocía del procedimiento y dado que no se resolvía sobre la devolución de los menores el padre denunció de nuevo los hechos , haciéndolo por dos veces. Lo que motivó que el 13 de agosto de 2012 se incoaran Diligencias Previas en Alcobendas, inhibiéndose Alcobendas, al partido judicial de DIRECCION000 , correspondiendo al Juzgado de Instrucción 7 de la citada localidad, el que incoó Juicio Verbal de faltas, el 9 de noviembre de 2012 (fs. 355,356) con deducción de testimonio a Madrid, el 6 de mayo de 2013 (fs.412,413), correspondiendo al Juzgado de Instrucción 52 de Madrid su investigación (fs.

404,405) incoando Diligencias Previas, el 6 de mayo de 2013, es por lo que tras practicar múltiples diligencias plantea cuestión de competencia a los juzgados de DIRECCION000 que habían conocido con anterioridad, resolviendo la Audiencia Provincial según consta al (f.621,623), ordenando la reapertura de las diligencias archivadas en el Juzgado de Instrucción 8 de DIRECCION000 , por Auto de fecha 18 de julio de 2014 .

Por tanto, la paralización invocada no ha sido tal. Si no precisamente la litigiosidad entre las partes lo que ha supuesto los distintos trámites procedimentales en diferentes juzgados.

Se habla precisamente de la deducción de testimonio única y exclusivamente por el impago de pensiones para la reapertura del procedimiento. Sin embargo, sobre este tema ya hemos resuelto en las cuestiones previas planteadas, pues, la denuncia interpuesta por el denunciante ante el puesto de la guardia civil de DIRECCION002 fue por los dos hechos ( la sustracción de menores y el impago de pensiones) y aunque si bien es cierto el Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 incoó Juicio Verbal de faltas, deduciendo testimonio por impago de pensiones. La sustracción de menores como tal no la conoció al poner un Auto de prescripción de la falta por impago de pensiones, claramente contradictorio, cuando había deducido testimonio por tal hecho. Por tanto, no podemos entender que lo instruido por el Juzgado de Instrucción 7 de DIRECCION000 , del que no obra testimonio completo, por lo que desconocemos si han sido notificadas las partes en debida forma para poder alcanzar el carácter de firmeza la citada resolución. No obstante, la citada firmeza no tendría tal carácter al estarse instruyendo un procedimiento por los mismos hechos en otro juzgado de instrucción, el de DIRECCION000 nº 8, conforme hemos expuesto juzgado, que finalmente fue el que ordenó la Audiencia conociera de los hechos denunciados, poniendo orden sobre el trámite procedimental seguido en los distintos juzgados (fs.621, 623).

Por tal razón las dilaciones invocadas en el trámite procedimental seguido tal y como estamos analizando es consecuencia de la litigiosidad entre las partes, lo que ha ocasionado precisamente un esfuerzo importante de los órganos judiciales para poder enjuiciar los hechos. Por lo que entendemos, que no resulta procedente considerar tales dilaciones como circunstancia atenuante alguna al no concurrir los requisitos que exige el precepto para ello 'circunstancia atenuante 21.6ª.- la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

CUARTO.- En cuanto a la falta de motivación de la resolución judicial para aplicación de la pena de multa, invocando quebranto de lo dispuesto en el artículo 50 del CP en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Examinado el citado motivo se considera que debe ser examinado junto con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo , través de escrito de fecha 26 de septiembre de 2017, el que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 23 de febrero de 2018 se adhirió al citado recurso. La representación procesal de Dª Manuela impugnó y se opuso al citado recurso de apelación interpuesto de contrario, través de escrito de fecha 18 de octubre de 2017; así como a la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 26 de marzo de 2018, interesando se procediese conforme al recurso de apelación interpuesto por la misma.

A) Respecto del delito de impago de pensiones, conforme a lo indicado en el artículo 227.1 y 3 del código Penal . Señala la sentencia que al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes y teniendo un cuenta las circunstancias personales de la acusada y la gravedad del hecho se impone pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 €. Con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La pena en cuanto a la determinación de cuota, se aplicó en su mitad inferior, al señalar el citado artículo la pena multa (de 6 a 24 meses), al no concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad alguna, a tenor de lo establecido en el artículo 66.1.6º del CP . Sin embargo, ni por la Acusación Particular ni por el Ministerio Fiscal se solicitó la nulidad de la Sentencia, por no argumentar la aplicación de la pena interesada por las citadas acusaciones por lo que este tribunal no puede asumir una función que no le corresponde, baremando la pena al caso concreto, al haberse impuesto la pena en su mitad inferior próxima al mínimo legal establecido, criterio que debe ser respetado.

En cuanto a la cuota multa, fijada en 10 €, cuota en el límite inferior de la que marca la ley.

Entendemos que la misma debe de ser respetada al ser la cuantía que viene siendo impuesta habitualmente por los juzgados y tribunales cuando se desconoce exactamente la situación económica del obligado a su pago, quedando reservada la mínima legal establecida de dos euros para casos de indigencia necesidad o desempleo.

B) En cuanto a la aplicación de la pena impuesta respecto al delito de abandono de familia del artículo 225 bis. 1 y 3 del CP . El citado tipo castiga los hechos con pena de prisión de 2 a 4 años así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.

La juzgadora respecto al delito de sustracción de menores impone la pena mínima de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad por cuatro años. Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal solicitan pena superior al entender primero, que no está justificado imponer la pena mínima; y segundo, que los hechos son graves por haber llevado a cabo multitud de conductas para evitar la relación del padre con los hijos; por lo que fue solicitada pena superior al entender no está motivada la aplicación de la pena mínima, entendiendo el ministerio Fiscal que más que un error en la valoración de la prueba, conforma la Acusación Particular se invocó, lo que se ha producido es una incorrecta aplicación de la pena.

Sin embargo la motivación, siempre exigible de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Código Penal en concordancia con el artículo 9. 3 y 120 de la Constitución , será imprescindible, conforme reconoce la Fiscalía General del Estado en la Circular 2/2004 de 22 de diciembre, avalada por múltiples sentencias del Tribunal Supremo: cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior; cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; cuando uno de los autores de los mismos hechos es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia.

Por el contrario ha de recordarse siempre que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio ( STS 1574/2002 de 27 de septiembre ), concretando que tal obligación de motivación 'que los tribunales deben rigurosamente cumplir', se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto ( STS 586/2003 de 16 de abril ), en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida ( STS 461/2011 de 25 de mayo ) 'O cuando se queda próxima a dicho mínimo legal. Por tanto, al imponerse por la magistrada la pena mínima respecto del delito de sustracción de menores, no se yerra en la aplicación del precepto. Entendiendo que a este tribunal que no ha presenciado la prueba, le resulta improcedente valorar las circunstancias del hecho y de su desarrollo, debiendo respetarse la pena impuesta por la juzgadora a quo en virtud de lo establecido en el artículo 66.6 del CP , al entender no ha concurrido circunstancia alguna que le haga aplicar la pena superior a la mínima.



QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Raimundo al que se adhirió el Ministerio Fiscal; y el interpuesto por la representación procesal de Manuela , contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid , con fecha 28 de julio de 2017 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución en todos sus pronunciamientos, La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. De Justicia, doy fe.